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0 1 ANDRÉ LUIZ ABBEHUSEN DE SANTANA FABIO MONTALVÃO SILVA MIRANDA VICTOR JOSÉ UCHOA DE CARVALHO O ACESSO À JUSTIÇA, EM SENTIDO AMPLO, PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NO BRASIL Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro Universo Salvador como parte dos requisitos de conclusão do curso. Aprovado em 14 de junho de 2022. Banca Examinadora __________________________________________________________ Orientador: Prof. Marcus Vinícius Couto Rodrigues __________________________________________________________ Coorientadora: Profa. Bruna Christiane Dantas Campos __________________________________________________________ Examinador: Prof. Michel de Melo Possídio __________________________________________________________ Examinadora: Profa. Bruna Christiane Dantas Campos 2 CENTRO UNIVERSO SALVADOR CURSO DE DIREITO ANDRÉ LUIZ ABBEHUSEN DE SANTANA FABIO MONTALVÃO SILVA MIRANDA VICTOR JOSÉ UCHOA DE CARVALHO O ACESSO À JUSTIÇA, EM SENTIDO AMPLO, PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NO BRASIL SALVADOR 2022 3 O ACESSO À JUSTIÇA, EM SENTIDO AMPLO, PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NO BRASIL André Luiz Abbehusen de Santana, Fabio Montalvão Silva Miranda e Victor José Uchoa de Carvalho Orientador: Prof. Msc. Marcus Vinícius Couto Rodrigues RESUMO Legislações atuais oferecerem tratativas benéficas às Microempresas, Empresas de Pequeno Porte e ao Microempreendedor Individual, por alusão, mas ainda são reais, e perceptíveis suas dificuldades, principalmente no Judiciário. Assim, este trabalho visa analisar o acesso à Justiça, em sentido amplo e efetivo para esse público. A principal justificativa é o de essas empresas serem responsáveis por boa parte dos empregos e de mais gerarem riquezas no Comércio brasileiro, respondendo por 53,4% do PIB do setor. Desta forma, é assaz relevante e necessário que elas passem a acessar o judiciário de forma mais equânime e isonômica. Neste sentido, este trabalho discutirá o Acesso à Justiça, que é garantia de todos. Procurou-se um aprofundamento do conceito de “acesso à Justiça em um sentido mais amplo”, que deve ir além de só acessar ao Sistema Judiciário. O problema não é apenas poder impetrar uma ação judicial, mas em fazer com que o empresário tenha interesse e confiança nos trâmites processuais, em especial aos seus valores, como custas e advogados, assim como a morosidade na solução. Já com as grandes empresas é diferente, normalmente utilizam o Judiciário frequentemente, afinal, já têm despesas mensais com advogados, e os valores das custas, chegam a ser módicos, beneficiando-se assim em vários aspectos, como no simples fato de poder ter os seus direitos devidamente aplicados, ajuizando as ações sempre que elas lhes forem necessárias, sem preocupações e entraves vividos pelos pequenos. Salienta-se que refinar o tema à esta proposta se deu também pela hipossuficiência reconhecida e os tratamentos diferenciados postos em diversas legislações e níveis do Sistema Normativo do Brasil. Muitas dificuldades enfrentadas pelas pequenas empresas foram identificadas tanto no problema técnico-jurídico de eficácia de normas que as protegem, como nos aspectos da doutrina. Ressaltou-se ainda temáticas administrativas, legislativas, sociais e econômicas, por serem interdependentes ao Direito. Feita esta identificação, foi possível apontar possíveis soluções ao problema do amplo acesso à Justiça pelas Microempresas. Neste sentido, o Poder Judiciário, seja através da CNJ ou por meio do Ministério da Justiça, deverá adotar medidas que disseminem o tratamento diferenciado e favorecido às MEs, EPPs e, por alusão, aos MEIs nas diversas áreas de competência. É importante a fiscalização por órgãos responsáveis, verificar, analisar e utilizar um mecanismo de solução, para que as MPEs possam ter um tratamento diferenciado no acesso à justiça, no sentido amplo. Palavras chaves: Acesso à Justiça. Micro e pequenas empresas. Direito. 4 1 INTRODUÇÃO O Acesso à Justiça, por si só, já merece atenção, zelo, reflexão e proposituras de melhorias por parte de todos os operadores do Direito. Isto pela sua importância em promover uma sociedade equânime e com os devidos amparos às pessoas físicas e jurídicas na garantia da defesa e execução de seus direitos concernentes ao Princípio da Isonomia, em que os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais tratados desigualmente, no limite de suas desigualdades. Vale salientar, desde já, que o acesso à justiça não pode ser interpretado jurídica e socialmente como sendo apenas as possibilidades de se conseguir acessar o Sistema Judiciário. Isso porque seria uma visão simplista do artigo 5o, inciso XXXV da CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como será visto a seguir, o mero ato de conseguir protocolar uma ação judicial está longe de ser o exercício do direito de acesso à justiça. Ademais, o que será apresentado aqui neste artigo é o entendimento de uma visão mais ampla do que deve, de fato, ser o acesso à justiça, devidamente fundamentada na melhor doutrina, especialmente no que diz respeito às microempresas e empresas de pequeno porte e por alusão aos microempreendedores individuais. Feitos esses esclarecimentos, este trabalho dará ênfase a realização de um estudo técnico-jurídico que apontará questões a serem refletidas no tocante, específica e restritamente, ao prejudicado acesso à justiça para as Micro e Pequenas Empresas no Brasil, de uma forma diferenciada e provocativa, consubstanciando tal realidade na não aplicação de direitos positivados na legislação — tanto constitucional, como também infraconstitucional — e na doutrina. Outrossim, buscou-se trazer sugestões de soluções técnico-jurídicas ao referido direito instituído e sonegado. Em muitos momentos serão trazidos, de forma incidental, questões mais abrangentes como antropológicas, tributárias, sociais, econômicas e afins, com o intuito de corroborar e entender como a não efetivação do direito a um tratamento jurídico diferenciado às Micro e Pequenas Empresas possui desdobramentos importantes e impactantes na vida em sociedade, o que jamais pode e nem deve ser desconsiderado em uma análise de temas jurídicos, pois o Direito é uma ciência com total interrelação com as mais diversas áreas de estudo, em especial as Ciências Humanas. 5 2 CONHECENDO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – MPEs Há de se conhecer o que são as MPEs – Micro e Pequenas Empresas – para uma melhor compreensão do quão prejudicial às mesmas é a não execução do seu direito de acesso à Justiça em sentido amplo. No artigo 3°, incisos I, II e III da Lei Complementar n° 123/2006, aduzindo o que diz o artigo 966 do Código Civil, traz-se as faixas de faturamento anual que caracterizam o porte das sociedades empresárias. Com cifras de até R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) são microempresas e até R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) são as empresas de pequeno porte. Observa-se ainda que nesse mesmo artigo 3°, em seu parágrafo 4°, nos respectivos incisos de I a XI, estão devidamente elencadas as pessoas jurídicas que não podem se beneficiar do que compreende ser MPE, como também o seu parágrafo 6°, que versa sobre a possibilidade da exclusão de se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado e simplificado. São, portanto, essas empresas elencadas, as corporações que estão se beneficiando com a não regulamentação do tratamento jurídico diferenciado e simplificado às Micro e Pequenas Empresas. E o termo é mesmo “se beneficiar”, pois devido ao claro e evidente poder econômico que as empresas de médio e grande porte têm frenteàs MEIs, micro e de pequeno porte, estas serão sempre hipossuficientes nessa relação injusta, não tendo o menor poder de barganha, nem terem condições de aguardar por anos os trâmites de suas ações judiciais, seja no polo ativo ou passivo. Com isso o problema ora técnico-jurídico traz desdobramentos socioeconômicos que precisam ser levados em consideração, já que a Ciência do Direito não é estanque e nem isolada das demais interrelações. Para uma abordagem ainda mais didática, entenda a construção evolutiva de uma microempresa, em especial, apreendendo as situações exemplificativas a seguir: um trabalhador braçal, de baixa escolaridade, demitido da empresa onde trabalhava, pega o valor de sua rescisão e compra um carrinho para vender salgados próximo a uma escola. Pela boa variedade e qualidade de seus produtos, a sua clientela aumenta para além dos alunos e funcionários da escola, atendendo trabalhadores de vários escritórios próximos, precisando contratar um ajudante para despachar nos horários de pico e fazer delivery nos demais momentos. Continuando a crescer seu negócio, mas ainda sem nenhum investimento na gestão do mesmo, 6 resolve abrir uma lanchonete em um ponto comercial quase em frente ao local que ficava seu carrinho de salgados. Após iniciar suas atividades no estabelecimento comercial, recebe a visita de fiscais da prefeitura e vigilância sanitária que o autua, fecha seu estabelecimento e deram ao empreendedor um tempo para que ele registrasse sua empresa, tirasse seu alvará de funcionamento e atendesse as normas de saúde específicas para seu ramo de atuação. Somente a partir desse momento, sem nenhum conhecimento burocrático, ele procura um contador, sem nem saber que um advogado também deveria ter sido consultado, para poder abrir a sua empresa, registrada na Junta Comercial do estado, e pagar todas as guias de impostos dos mais variados para ter seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e seu alvará. Com isso, na atual conjuntura esse verdadeiro autônomo travestido de empresário está juridicamente em total igualdade com as maiores redes de lanchonetes do país. Foi justamente sabendo que essa é a grande maioria dos MEIs – Microempreendedores Individuais – e das MPEs que o constituinte coloca proteção a esses empreendedores nos artigos 170 e 179 da CF/88, que será melhor detalhado no item de Análise Constitucional neste artigo. Assim como, também o fizeram os legisladores ao criarem a Lei Complementar n° 123/2006, a saber: Estatuto da Micro e Pequena Empresa, que estará sempre sendo revisitada ao longo deste texto acadêmico. Outro ponto que vale a atenção é que no artigo 77, da mesma lei em tela, tanto em seu caput, como nos parágrafos 1° e 2°, está expresso, de forma clara e inequívoca, que as condições necessárias para o devido cumprimento do direito, nela positivado, deverão ser desenvolvidas pelo Comitê Gestor, em 30 dias, as instruções a serem seguidas para o alcance desse propósito e por todos os órgãos, esferas, etc., em um prazo máximo de 1 ano todas as leis e demais atos necessários para o cumprimento da norma, desde já, vigente, em 14 de dezembro de 2006. Essa análise literal do texto normativo ilustra que desde o dia 14 de dezembro de 2007 a regra está sendo descumprida. Pois, desde então, já foi transcorrido o ano limite para que a norma de diferenciação às MPEs fosse aplicada, portanto, desfavorecendo tais pessoas jurídicas hipossuficientes frente às grandes empresas. Eis o mais acintoso descumprimento do que se está normado para os benefícios garantidos às pequenas empresas descritas acima. Quando se é atribuída ao micro e pequeno empresário essa qualificação de hipossuficiente se é feita por analogia, em uma crescente de dispositivos legais versando sobre este tema. Uma delas é a desse público ter uma ou mais das três espécies classificadas a seguir: “hipossuficiência econômica, a hipossuficiência de informação (ou técnica) e a hipossuficiência 7 jurídica”. (SOUZA, 2008, p.3). É exatamente como um consumidor é visto pelo Código de Defesa do Consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL, 1990). Não seria coerente que os MPEs fossem assim tratados? Tanto por analogia, como por uma hermenêutica teleológica, se fazendo valer, no momento do julgamento, a finalidade pela qual o constituinte e o legislador versaram sobre a necessidade de tratamento diferenciado a eles. 2.1 AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE FOMENTO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS Conforme explanado mais acima, a Ciência do Direito inevitavelmente se intercala com as questões de caráter social, econômico, histórico, antropológico, dentre outras vertentes das Ciências Humanas. Com base nesse entendimento, é trazido aqui uma contextualização do cenário macro em que as MPEs estão inseridas. De acordo com Rossetti (2015), dentre as políticas públicas setoriais destinadas ao desenvolvimento socioeconômico do país está a de fomento à micro e pequena empresa. Neste interim, destaca-se a, já mencionada, Lei Complementar nº 123/2006, que estabelece uma série de benefícios a microempreendedores em matéria previdenciária, fiscal, trabalhista, bem como nos processos de contratação pública. Desta forma, percebe-se, desde já, uma preocupação constante por parte da política econômica dos governos brasileiros, ao menos na teoria, com os microempresários. Observa-se ainda que essa atenção ao microempreendedor não se restringe apenas a uma aprovação de lei infraconstitucional. Alexy (2014) salienta que na Constituição de 1988 destaca-se como essenciais à ordem econômica e financeira nacionais, conforme norma já vista acima no texto do artigo 170, inc. III. Ao se fazer a leitura deste artigo tal como propõe o autor anteriormente referenciado denota-se como fundamento central a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, bem como estre trecho da Carta Magna assegura a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Ainda de acordo com Alexy (2014), dentre outros princípios constitucionais, enfatiza-se também o “tratamento favorecido para as 8 empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. Numa análise teleológica, o que se percebe é que quando a Constituição assim estabelece esse contexto não mencionando as grandes, o faz para deixar evidente a hipossuficiência das pequenas empresas, portanto sua necessidade maior de tutela. Numa breve análise infraconstitucional, que há de ser mais aprofundada adiante, e destacando nesse contexto a Lei Complementar nº 123/2006, depreende-se que em seu bojo o Estatuto da Microempresa – nome instituído no momento de sua criação – estabelece normas gerais a respeito do tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas no âmbito dos diversos Poderes dos entes federativos nas áreas fiscal, previdenciária, trabalhista, societária, bem como de acesso às compras governamentais. Corroborando com o exposto Rossetti (2015) expõe que a supracitada lei prevê a prática de políticas públicas de acesso a mercados de crédito e de capitais, com o objetivo de reduzir custos de transação, a elevação da eficiência alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informações cadastrais relativas ao crédito. De fato, confrontando-se a LC nº 123/2006 com o trecho do artigo publicado por este autor constata-se que no que tange às deliberações sociais e estrutura organizacional, as micro e pequenas empresas ficam desobrigadas da realização de reuniõese assembleias instituídas pela legislação civil, bem como são dispensadas da publicação de qualquer ato societário. Ressalta-se também outro aspecto em que os microempreendedores apresentam um certo incentivo, como bem destaca Rossetti (2015, p.152): “Para o mercado nacional, a LC nº 123 estimula o segmento de micro e pequenas empresas nas licitações públicas por meio de algumas medidas. A primeira delas diz respeito ao critério de desempate nas licitações”. Neste sentido, é importante enfatizar que ao longo do cenário histórico brasileiro, foi promulgada a Lei Complementar nº 147, que alterou em 2014, entre outros textos normativos, a Lei Complementar nº 123/2006. Esta nova lei tornou obrigatório o tratamento diferenciado nas licitações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional dos diversos entes, determinando que as micro e pequenas empresas fossem privilegiadas, propiciando diminuir as desigualdades existentes e o “abismo” existente entre as grandes e pequenas empresas, que já vem sendo apontadas ao longo deste artigo. Rossetti (2015) frisa em seu artigo que as medidas relacionadas às Leis Complementares já mencionadas, compreendem as principais políticas públicas destinadas ao fomento do micro e pequeno empreendedorismo. Apesar dos avanços, vê-se ainda que muito há de ser discutido, em especial na esfera jurídica, além disso tais conquistas necessitam ser reavaliadas 9 constantemente. Isto fica claro, quando o autor destaca em seu artigo acerca das mudanças a serem conquistadas enfatizando inclusive a necessidade de “gerar um potencial de oportunidades, especialmente sob a perspectiva da sustentabilidade empresarial do segmento frente à conjuntura econômica atual”. Para este fim, destaca-se neste cenário o papel fundamental do administrador público, bem como dos representantes do povo e do Judiciário. Segundo Rossetti (2015), é imperativo que haja reflexões substanciais por parte da Administração Pública abarcada pelo Estado Social intencionado pela Constituição de 1988, devendo buscar constantemente o aprimoramento das políticas públicas de fomento às micros e pequenas empresas – inclusive via arquitetura de outras políticas públicas paralelas – para fins de uma melhor inserção no mercado dessas. Portanto, além de ser possível questionar a própria geração de oportunidades viabilizada pelas políticas públicas atuais, o que a Constituição de 1988 determinou foi o tratamento diferenciado, em especial o jurídico, à micro e pequena empresa, objetivando a justiça social. E cabe à Administração Pública inclusive uma constante reflexão acerca dos benefícios alcançados, correções necessárias ao programa de políticas e, mais do que isso, o aprimoramento no sentido de reduzir a disparidade entre as posições existentes entre micro/pequenas e grandes empresas. É preciso além de fomentar, investir no acompanhamento, exigindo dessas pequenas estruturas empresariais a atuação voltada ao desenvolvimento (ROSSETTI, 2015). 2.2 PROTEÇÃO E ESTÍMULO À FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA POR MEIO DO ACESSO À JUSTIÇA Se for traçada uma análise histórica minuciosa da situação do microempresário no Brasil será constatada que há uma preocupação crescente com os mesmos. Entretanto, as mudanças ficam restritas ao campo econômico e social. A participação das pequenas empresas no PIB, na oferta de empregos e em outros indicadores econômicos vem crescendo, desde a década de 1970. Segundo Touraine (2006), o processo de Globalização da economia mundial e o avanço das redes informatizadas são os grandes responsáveis por este crescimento, na medida em que estimularam a fragmentação e a especialização das organizações. De acordo com Karkache (2009), o ordenamento jurídico tributário brasileiro não poderia permanecer indiferente a esta conjuntura. A partir da década de 1980, surgiram normas específicas, buscando um tratamento favorecido às pequenas empresas, inicialmente restrito a meros benefícios fiscais no imposto de renda, mas evoluindo hoje para um amplo sistema especializado de tratamento tributário. 10 No Brasil, mantém-se esta tendência ao crescimento da participação e importância econômica das micro e pequenas empresas, conforme revela estudo do SEBRAE (2020). Em conjunto, as micro e pequenas empresas responderam, em 2002, por 99,2% do número total de empresas formais, por 57,2% dos empregos totais e por 26,0% da massa salarial. Em função do aumento expressivo do número de empregos gerados entre os dois anos nos dois segmentos, a massa salarial apresentou incremento real de 57,3% nas microempresas e 37,9% nas pequenas. Nesta perspectiva, Oliveira e Martins (2020) abordam que devido à tamanha relevância das ME e EPP para o desenvolvimento do país, torna-se indispensável que o Estado intervenha em prol das mesmas. Estes autores reconhecem em seu artigo que embora existam inegáveis conquistas que já foram alcançadas, é mister que: “a legislação ainda precise avançar para que possa verdadeiramente estar em consonância com a realidade social, mostrando-se indispensável criar formas mais eficientes de concretização da garantia constitucional ao tratamento diferenciado à empresa de pequeno porte”. Os autores acima complementam ainda que os programas de políticas de fomento não devem se restringir a estimular o mercado de micro e pequenos negócios com benefícios fiscais, trabalhistas, previdenciários e nas compras públicas, facilitando o acesso ao mercado, visto que, tais políticas, quando concretizadas, garantem apenas a igualdade de oportunidades a essas empresas. Inobstante, a melhor intepretação que se extai do texto constitucional é que o tratamento diferenciado dispensado à micro e pequena empresa tem como objetivo, muito mais que contribuir para o crescimento econômico do país, ser um eficiente mecanismo de justiça social. Nunes (2009) faz uma comparação das pequenas e médias empresas à grande população, ou seja, da mesma forma que muitas vezes esta encontra-se com grande dificuldade de acesso ao Poder Judiciário, assim também é o que ocorre com as primeiras. Esta maioria, quando tem acesso ao Judiciário, é como réu ou vítima. Elas também não tomam a iniciativa de ir ao judiciário para encontrar soluções para os seus problemas. Vão quando não têm alternativa e precisam defender-se. Os motivos da população são os mesmos das micro e pequenas empresas: o Judiciário é lento e muito caro. Essa percepção do judiciário – caro, lento e inoperante – leva à sua negação como fonte de resolução de conflitos. Privilegia-se, então, a negociação ou outras formas de satisfação de necessidades. É feita ainda a afirmação de que o Poder Judiciário é tradicionalmente utilizado pela elite e alguns setores de classe média. Contrapondo-se esse quadro com o mundo empresarial percebe-se que não é diferente no universo das empresas. 11 Este Poder termina sendo mais solicitado pela elite empresarial, ou seja, são as grandes empresas que mais recorrem a ele. As micro e pequenas empresas, que são a maioria das empresas em atividade, raramente o fazem. Mais do que isso, evitam-no, e só o procuram em último caso e numa atitude de defesa. Assim, o impacto econômico do funcionamento do Judiciário sobre as atividades das micro e pequenas empresas é praticamente nenhum. (NUNES, 2009). Oliveira e Martins (2020) destacam que a situação tem mudado um pouco para as pessoas físicas em relação aos Juizados Especiais (antigos Juizados de Pequenas Causas), onde causas de menor complexidade e com valor de até 40 salários-mínimos, são julgadas com menos burocracia. Porém, as pessoas jurídicas não podem litigar nos Juizados Especiais. Segundo demonstrado neste artigo produzido pelos supracitados autores: “as micro e pequenas empresas deviam possuir uma instância de resolução de conflitos como os Juizados Especiais. Elas nem sempre podempagar um advogado. E a maior parte de seus problemas poderia ser resolvida de forma satisfatória e rápida num Juizado Especial”. Santos e De Lima (2018) acrescentam que a pequena empresa é uma importante aliada e auxiliar da grande empresa e conclui que não há, na verdade, um real antagonismo entre elas. Embora, em geral, concorde-se com esta visão, é de se registrar que a concorrência com as grandes empresas é desigual e constitui um dos fatores de risco para os pequenos negócios. Conforme bem salienta Oliveira e Martins (2020), para que as micro e pequenas empresas estejam continuamente expandindo, é necessário aprimorar os instrumentos que garantam uma maior vantagem competitiva em relação às grandes empresas, especialmente quanto à expansão do crédito, bem como linhas especiais de financiamento e garantias. Isso sem se descuidar quanto aos fatores que causam a mortalidade precoce desse seguimento, especialmente a falta de experiência do empreendedor com a gestão de negócios e a ausência de planejamento adequado para o empreendimento Ainda segundo os autores acima mencionados, urge necessário nesse contexto que o Estado promova condições motivadoras e benéficas para que os pequenos empreendimentos encontrem terreno propício para florescerem. E uma forma de incentivar a expansão desse seguimento e evitar sua morte prematura, é justamente através da concessão de benefícios fiscais, compreendidos como estímulos concedidos pelo governo, na área fiscal, cuja justificativa está ligada ao desenvolvimento sustentável nacional, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades regionais e sociais, que são os objetivos fundamentais da República. 12 Considerando que o fomento às micro e pequenas empresas tem se mostrado como essencial para aumentar a competitividade nacional, não há que se olvidar que essa política pública deve ser permanente e uniforme, a fim de se evitar a contraposição dos pequenos negócios ao poder econômico das grandes empresas, isso porque, apoiar esse seguimento é autenticamente uma eficiente política de Estado, sobremodo como instrumento de promoção social, razão pela qual deve estar inserida na estrutura institucional. Contudo, a situação natural das pequenas empresas no cenário nacional é desfavorável. A livre concorrência e livre iniciativa, postulados praticados na economia brasileira, não conduz a uma competição perfeita, pois o desequilíbrio de armas e de oportunidades entre os agentes econômicos, aliado a uma tendência de concentração do capital, tornaram-se a regra. E a convivência destes pequenos negócios com médias e, sobretudo, grandes empresas, é um forte fator de desestímulo (OLIVEIRA e MARTINS, 2020). Segundo Silva (2021), apesar do importante papel que ocupam no país, as micro e pequenas empresas enfrentam diversas dificuldades na sobrevivência. Antes mesmo do início das suas atividades o empreendedor já se vê com um amontoado de papéis e burocracia para conseguir cadastrar sua empresa nos diversos órgãos públicos envolvidos, tais como receita federal. Nesse interim, tal estudo ainda relata que o Brasil se encontra em 138° lugar, dos 190 países pesquisados, na classificação de “tempo de abertura de empresa”, apontando uma estimativa em média de demora em torno de15 dias. Essa burocracia excessiva decorre de um cenário que aponta as fragilidades da realidade brasileira, justificando em parte a falência destas empresas, bem como o alto índice de informalidade. Diante do covid-19 as dificuldades emergiram ainda mais, sobretudo na esfera jurídica. Como evidenciado nos parágrafos anteriores, há mais de 20 anos, as MPEs vêm enfrentando diversas dificuldades em comum e durante essa pandemia não foi diferente. Com aumento do desemprego e agravamento da crise econômica mais de 73% já não estavam bem antes da crise e uma das principais dificuldades foi em replanejar e tomar decisões rapidamente (SEBRAE, 2020). Segundo pesquisas realizadas pelo Sebrae (2020), mais de 10.1 milhões de empresas foram afetadas negativamente, interrompendo o funcionamento temporariamente e poucas foram as que não sentiram o impacto desse novo contexto. Ressalta-se neste estudo que os quatro segmentos mais afetados foram: construção civil, alimentação fora do domicílio, moda e varejo tradicional, sendo que estes microempreendedores de modo geral se viram com dificuldades de acesso a um tratamento mais equânime. 13 3 ACESSO À JUSTIÇA De acordo com Lenza (2016), acesso à Justiça para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, abarcam normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido no âmbito de todos os poderes e dos entes federativos. Contudo, para contextualizar de maneira restrita ao acesso à Justiça pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, será necessário analisar o estudo das três ondas renovatórias de acesso à Justiça em sentindo amplo. Esse acesso específico origina-se de um estudo de um Direito Comparado, feito por dois autores, um italiano, Mauro Capelletti e, um canadense, Bryant Garth (1988). Os supracitados cientistas do Direito compararam de forma histórica, e em diversos países, como o acesso à justiça foi tratado. Através desse procedimento, foi esclarecido o estudo das “3 ondas”. São exatamente três momentos diferentes, com características distintas. A 1ª (primeira) onda renovatória, foi analisada com o surgimento das garantias de assistência jurídica aos pobres. Existiam ao longo da história jurídica normas esparsas que tratavam dessa garantia aos hipossuficientes ou menos favorecidos, portanto, em 1776, com a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virginia, a primeira onda surgiu através do Princípio da Igualdade Perante a Lei. No Ordenamento Jurídico Brasileiro, começou um pouco antes, pela Lei 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, no art. 1°, a saber: “Os poderes públicos federal e estadual concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei”. Em seguida, essa 1ª onda foi observada no artigo 5º, inciso LXXIV, texto original, e, no artigo 134, da Constituição Federal de 1988, este último com texto incorporado na Carta Magna pela EC 80/2014. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; (BRASIL, 1988). Esse artigo supracitado trata de maneira ampla a igualdade a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, mas é no inciso LXXIV observa uma ligação direta ao sentido da 1ª onda. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (BRASIL, 1988). 14 Nesse artigo é importante salientar o surgimento de uma instituição com o objetivo exclusivamente de paridades de armas aos mais necessitados e hipossuficientes. É assaz oportuno mencionar que essa norma do artigo 134 CF/88 é sim um grande ganho para se alcançar, em relação às MPEs especificamente, uma maior proximidade ao acesso à justiça ampla, que vem sendo aqui investigada e discutida. Todavia, não se pode deixar de destacar como esse “avanço” no sentido do referido acesso é em demasia moroso, haja visto que seu conteúdo material só se deu em 2019, portanto mais de três décadas do direito estar expresso na Constituição da República Federativa do Brasil e ainda trezeanos após a instituição do Estatuto da Micro e Pequena Empresa, que é de 2006. Pode-se, portanto, usar o direito comparado para identificar a subjunção do Acesso à Justiça para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, de maneira mais restrita. Realizando um comparativo com a 1ª onda, os direitos dos menos favorecidos, far-se-á uma ligação direta com as pequenas empresas que também, como visto acima, são hipossuficientes dentro do mundo empresarial, conforme o artigo 170, inciso IX, e o artigo 179, ambos da Constituição Federal de 1988. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (BRASIL, 1988). Vê-se nesse artigo claramente a ligação direta do sentido da 1ª onda e a hipossuficiência da micro e pequenas empresas. Já a 2ª onda é o surgimento do direito transindividuais em juízo e difuso, ganhou destaque no final da década de 80 para o início da década de 90, na legislação brasileira. No Direito do Consumidor a Lei nº 8.078/1990 é exemplo básico de Direito Coletivo em juízo, principalmente no artigo 81, a saber: “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”. No que tange o direito difuso pode ser observado na Legislação de Crimes Ambientais, 9.605, em 12 de fevereiro de 1998, principalmente no seu artigo 2º, abaixo transcrito: Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. 15 Neste artigo nota-se que os titulares são indeterminados, ou seja, direito difuso não alcançam alguém em particular, é simultaneamente atinge a todos, pois merecem uma proteção especial. Identificado na Legislação brasileira, a 2ª onda passará analisar ao acesso à justiça para MPEs, no qual é evidenciado no direito tributário, especificamente no Simples Nacional, elencado na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, especificamente no artigo 18-A: Art. 18-A – O microempreendedor Individual – MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentes da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo. (BRASIL, 2006). Ante o exposto, é configurado, a composição da 2ª onda às MPEs através do Simples Nacional, são tratados os direitos transindividuais e difusos, na sua proteção especial e coletiva no âmbito do mundo empresarial. Depois de elencar sobre as primeiras ondas, é relevante analisar sobre a última onda. Na 3ª onda concentra-se numa reestruturação do processo como um todo, para que a prestação jurisdicional seja mais célere e mais efetiva. No Brasil, as ideias de Direito Fundamental e a razoável duração do processo, deram início ao Juizado Especiais Civis e Criminais, a partir da Lei 9.099/95, e logo em seguida, em 2001, nos Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais da Fazenda Pública, Lei 259/2001. Realizando uma subjunção da 3ª onda ao acesso à justiça para as MPEs, configura-se no entendimento ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, no qual está regido na Lei complementar nº 123/2006, já mencionada anteriormente, e o seu conceito específico no artigo 1º, desta lei: Art. 1º – Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: (BRASIL, 2006). Foram analisados os tratamentos jurídicos diferenciados, através do estudo das 3 ondas, de uma maneira restrita, porém bastante relevantes para as MPEs. Contudo, esses tratamentos, embora garantidos, não estão amplamente consolidados, ou, pelo menos, não exercidos. Existem, como observado, normas instituídas, contudo sonegadas, não tendo, portanto, uma eficácia suficiente a ponto desses empresários hipossuficientes terem os seus direitos tutelados e cumpridos para obediência, não só da lei específica, mas sobretudo da Carta Magna do país, conforme os artigos 170 e 179, CF/88, já citados anteriormente. 16 4 TRATAMENTO JURÍDICO DIFERENCIADO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS Diversos dispositivos legais versam sobre a garantia das MPEs terem tratamentos diferenciados. Aqui serão explanados alguns deles, com os enfoques segmentados por níveis hierárquicos legislativos, sem um o constitucional e o outro o infraconstitucional. 4.1 ANÁLISE CONSTITUCIONAL Tendo ciência de que a norma maior do Ordenamento Jurídico brasileiro é a Constituição Federal, serão sinalizados aqui os dispositivos legais que versam sobre a questão de ordem das Micro e Pequenas Empresas terem direito a tratamento jurídico diferenciado, nesse sentido, analisa-se os seguintes dispositivos extraídos da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, atualmente vigente: Os artigos 5°, inciso LXXIV, 134 caput e §, 170, inciso IX e Parágrafo Único e o 179. Nesta análise serão observadas as datas de vigor de cada uma dessas normas constitucionais, a fim de, inicialmente, verificar que já começa a haver movimentos em prol de que venha a ser exercido a amplo acesso à Justiça pelos microempresários, contudo também ficará explícito como a executoriedade de seus direitos, ainda que advindos do conjunto normativo de maior nível hierárquico do Ordenamento Jurídico Brasileiro, ainda não são realizados, ou, pelo menos, não de maneira pragmática e sem óbices. Os artigos supracitados foram, individualmente, analisados: O 5°, inciso LXXIV, de 1988, garante assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recurso. A questão aqui é que, primeiramente esclarecer que a assistência judiciária gratuita que fala o artigo em questão, não é a mesma coisa que a gratuidade da justiça, postulado nos artigos 98 a 102 CPC – Código de Processo Civil de 2015, melhor detalhado mais adiante. Esclarecido este fato, é preciso dizer que as pequenas empresas em geral têm dificuldades, muitas vezes, nessa comprovação de ter recursos insuficientes, o que, por conseguinte, acarreta o não exercício pleno deste direito de gratuidade da justiça. O artigo 170, inciso IX, incluído pela Emenda Constitucional 06 de 1995, já estipula expressamente que as pequenas empresas têm direito a tratamento favorecido. Nota-se que não há menção da necessidade de uma regulamentação ou de criação de uma lei infraconstitucional para que tal norma seja executada. No seu Parágrafo Único, incluído pela Lei 13.874 de 2019, é trazida uma proteção, de caráter administrativo, ao livre exercício das mais variadas atividades econômicas, que tão logo as empresas sejam registradas como sendo pequenas, já possam, na 17 maioria das vezes começar a funcionar sem precisar o exercício do Poder de Polícia do Estado para as autorizarem. É, de fato um ganho a este público, entretantonão pode ser chamado de um passo em direção ao acesso amplo à Justiça, devido a se tratar muito mais minimização de burocracias no Poder Administrativo do Estado. No artigo 134, transcrito abaixo, com redação dada pela EC 80 de 2014, o seu teor é sobre a Defensoria Pública, que com esse novo texto já explicita o direito ao acesso integral e gratuito aos necessitados, não fazendo menção de que esses necessitados sejam apenas as pessoas naturais, logo há de se permitir uma interpretação extensiva que abarque as pessoas jurídicas, não fosse assim os legisladores teriam especificado. Já no texto do seu parágrafo 1°, incluído pela EC 45 de 2004, evidenciado a seguir, a Carta Magna traz a necessidade da existência de uma Lei complementar ulterior que possa fazer com que a matéria aqui contemplada possa, então, produzir seus efeitos. Isto, é o que o professor José Afonso da Silva ensina como sendo uma norma de eficácia limitada, ou seja, indireta, mediata e reduzida, precisando dessa legislação posterior para que possa ser aplicada, diferente do que foi visto no artigo 170, inciso IX. Art. 134. [...] § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado do parágrafo único pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). (BRASIL, 2014). É no artigo 179, desde 1988, que se vê a maior evidência de que, de forma expressa e categórica, todos os entes federativos devem dispensar um “tratamento jurídico diferenciado” às microempresas, empresas de pequeno porte, e por alusão, aos microempreendedores individuais. Sem necessidade de complementação por lei futura. Como apresentado, o direito ao tratamento jurídico diferenciado às Micro e Pequenas Empresas não é uma questão, apenas, de hermenêutica ou de doutrina, mas principalmente normativa, em especial na Carta Magna do Brasil, de forma expressa e taxativa. É claro que as questões hermenêuticas e da doutrina serão abordadas, dadas as suas importâncias, tanto pela transformação de um texto em, efetivamente, uma norma vinculante. Como também pela provocação que tais abordagens trouxeram na pesquisa jurídica aqui apresentada. O intuito desse destaque ao quesito normativo constitucional, desde já, se deve a uma questão de organização de ideias, a fim de evidenciar o quão importante é o problema 18 jurídico em epígrafe neste estudo, uma vez que já começa a ser analisado pelo prisma da norma basilar estatal. Os dispositivos constitucionais supracitados, com exceção do artigo 134, parágrafo 1°, conforme já classificado acima, têm a classificação normativa, acerca de sua eficácia, como sendo Norma Constitucional de Eficácia Redutível, “são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional” (LENZA, 2016). Com base nesse entendimento, vê-se que o direito das Micro e Pequenas Empresas a terem seu tratamento jurídico diferenciado já está positivado e deve ser cumprido, não precisando de uma legislação infraconstitucional para regulá-la, afinal a norma de eficácia redutível nasce como Norma de Eficácia Plena, até que outra legislação a restrinja, conforme a seguinte elucidação: [...] normas de eficácia plena são as que receberam da constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis [...] (LENZA, 2016). Destarte, cabe ao Sistema Judiciário e operadores do Direito que tal garantia seja deveras aplicada, ficando ao legislador apenas a faculdade de regular alguma limitação à aplicação desse tratamento diferenciado constitucionalmente garantido, inclusive também positivado em Lei Complementar, portanto infraconstitucional, como poderá ser apreciado no item abaixo. 4.2 ANÁLISE INFRACONSTITUCIONAL Além do embasamento constitucional para a necessidade da aplicação e garantia de ordem prática para um tratamento jurídico diferenciado às Micro e Pequenas Empresas, há ainda, para corroborar com essa reflexão e entendimento, legislação infraconstitucional, com um condão de maior especificidade acerca do tema como evidencia os trechos aqui mais pertinentes do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar N° 123 de 14 de dezembro de 2006, que já foi transcrito no item 3 deste artigo. Essa legislação em análise traz, já em seu artigo 1°, um regramento bem claro, que não é meramente principiológica, e já deve prontamente ser seguido pelos operadores do Direito e igualmente no Sistema Judiciário brasileiro. Dando continuidade nesse raciocínio, para entender o que é “regra”, faz-se imperativo, para uma melhor compreensão da força normativa do dispositivo legal em questão, trazer os ensinamentos dos juristas Ronald Dworkin e Robert 19 Alexy, acerca deste termo que compõem, junto com os princípios, as normas jurídicas. Primeiramente vale saber o seguinte entendimento desses autores: “Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos.” (LENZA, 2016). Com isso pode ser percebido que uma vez tendo esse tipo de norma no Ordenamento Jurídico como um texto vigente, o mesmo deve ser cumprido exatamente no que ele traz escrito. Outro grande legado dos supracitados estudiosos do tema é que: “... regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor”. (LENZA, 2016). Analisando tal doutrina, e fazendo um recorte apenas do trecho “...se houver outra mais específica...”, pode-se rebater argumentos que ousassem inferir que a norma constitucional não fosse suficientemente clara, ou fosse incompleta, ou notadamente genérica. Isto porque sabendo que uma regra, quando mais específica, ou seja, quando trata a matéria com mais propriedade e especificidade, a mesma substituiria a eventual anterior. Assim sendo, por essa compreensão da legislação infraconstitucional fica evidenciado a necessidade da execução da regra postulada lei acima mencionada. Atentem-se para outro conteúdo do mesmo diploma legal em tela: Art. 77. Promulgada esta Lei Complementar, o Comitê Gestor expedirá, em 30 (trinta) meses, as instruções que se fizerem necessárias à sua execução. § 1º O Ministério do Trabalho e Emprego, a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da Receita Previdenciária, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão editar, em 1 (um) ano, as leis e demais atos necessários para assegurar o pronto e imediato tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte. § 2º A administração direta e indireta federal, estadual e municipal e as entidades paraestatais acordarão, no prazo previsto no § 1º deste artigo, as providências necessárias à adaptação dos respectivos atos normativos ao disposto nesta Lei Complementar. [...]. (BRASIL, 2006). Por ter sido mencionado, na análise constitucional o direito à Gratuidade da Justiça, quando este foi confrontado com a Assistência Judiciária Gratuita, torna-se indispensável que sua análise infraconstitucional também seja aqui realizada. Entre os mencionados artigos de 98 a 102 CPC/15, segue a leitura de um trecho do artigo 99, caput e alguns parágrafos: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceirono processo ou em recurso. [...] § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (BRASIL, 2015). 20 Está expresso em seu parágrafo 3° que a pessoa natural basta apenas declarar que não possui recursos para pedir a sua gratuidade de justiça. Aqui ficam algumas reflexões: Se em tantos dispositivos, já expostos neste artigo, há a taxativamente o direito de tratamento jurídico diferenciado e simplificado às MPEs, por que nesse artigo 99 do CPC/15 não já houve uma menção direta para que tal público gozasse do mesmo benefício das pessoas naturais; e mais, Se pelo entendimento de inúmeros dispositivos normativos esparsos, de diferentes hierarquias e momentos, é de que as Micro e Pequenas Empresas, e por alusão os MEIs, são hipossuficientes, não seria oportuno se usar de analogia para que coubesse utilizar-se do supracitado parágrafo para o pleito de uma pequena empresa à sua gratuidade de justiça de forma simplificada, como já lhe é garantido por leis? Mais um avanço dado em direção ao acesso à justiça em sentido amplo para as microempresas foi o texto da Lei Complementar 132 de 2009, que alterou o texto a seguir da Lei Complementar 80 de 1994. Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: [...] V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses [...]. Embora seja sim um dispositivo que deveria ser comemorado, pelo fato de ele incluir as pessoas jurídicas, juntamente com as pessoas naturais, no rol de possíveis defendidos pela Defensoria Pública, foi justamente essa expressão “e jurídicas” que deu origem a uma ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade, ingressada pela OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, tentando que fazer com que a Defensoria Pública atender às Pessoas Jurídicas fosse considerado inconstitucional. É claro que o texto se referir às Pessoas Jurídicas, ele está mesmo abarcando também médias e grandes empresas que, de fato, não são hipossuficientes para fazer jus a tal benefício de acesso. Mas seria o melhor mesmo retirar o direito das MEIs, MEs e EPPs de ter mais essa alternativa para conseguir melhorar, o que ainda é muito incipiente, a possibilidade de acesso à justiça, só para não querer que médias e grandes empresas não tivessem essa garantia? No entanto, ao menos, mais um dispositivo legal acabou sendo criado com isso, a favor das pequenas empresas em geral, visto que o referido ADI foi considerado improcedente, em 2021, como evidencia a citação abaixo: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 4º, inciso V, expressão “e jurídicas” e § 6º, da Lei Complementar nº 80/1994, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 21 Complementar nº 132/2009. 3. Atendimento de pessoas jurídicas pela Defensoria Pública. Possibilidade. 4. Capacidade postulatória do Defensor Público em razão de nomeação e posse no cargo. Constitucionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (BRASIL, 2022). Além de todos esses artigos acima, pode-se ter um entendimento, amplo e concatenado, sendo discutido neste trabalho acadêmico, visto que além dos pontos estritamente jurídicos, aos quais as Micro e Pequenas Empresas, e MEIs por alusão, têm direito aos benefícios exaustivamente citados, estão também alguns textos legais abaixo, que sinalizam que este mesmo público tem garantido também benefícios de tratamentos diferenciados em relação ao tema tributário. O motivo, portanto, de ser trazido isso à baila, se dá pelo fato de que, no que tange os aspectos tributários já se há implementação de normas e políticas distintas que possibilitam a execução do que lhe é juridicamente garantido. Esclarecido isso, ressalva-se que, além do que cabe no âmbito de discussão técnico- jurídica, que está sendo aqui aprofundado, os textos legais mais adiante trarão uma melhor compreensão sistêmica sobre um prisma multidisciplinar de caráter sociológico, econômico, tributário e, também, jurídico. 5 DIFICULDADES ENFRENTADAS PELOS PEQUENOS EMPRESÁRIOS Apesar do surgimento do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, regido pela Lei Complementar n° 123/2006, que oferece tratativas benéficas ao pequeno empresário, é necessário informar, que são reais e específicas as dificuldades dos empreendedores nos ramos de atividades empresárias de pequenos portes no Brasil. Poderá ser analisado algumas pesquisas no Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), observando um número altíssimo de empresas que encerraram suas atividades nos últimos anos, e sendo a maioria microempresas. Alguns fatores essenciais contribuíram para um nível elevado de encerramento das atividades empresárias, dentre eles, há a má prestação ao acesso à Justiça. Na Lei Complementar n° 123/2006, no capítulo XII e XIII, as instituições públicas e privadas, realizam um tratamento superficial da norma. Feito esses esclarecimentos, o texto legal abaixo traz uma melhor compreensão. Art. 75. As microempresas e empresas de pequeno porte deverão ser estimuladas a utilizar os institutos de conciliação prévia, mediação e arbitragem para solução dos seus conflitos. § 1º Serão reconhecidos de pleno direito os acordos celebrados no âmbito das comissões de conciliação prévia. 22 § 2º O estímulo a que se refere o caput deste artigo compreenderá campanhas de divulgação, serviços de esclarecimento e tratamento diferenciado, simplificado e favorecido no tocante aos custos administrativos e honorários cobrados. (BRASIL, 2006). Percebe-se que há legitimidade nesse artigo, porém, na prática, esse tratamento apenas está solidificado no direito trabalhista, através da Comissão de Conciliação Prévia, regida pela Lei n° 9.958/2000. Contudo, nos outros ramos do Direito, a efetividade deste artigo não é encontrada, mesmo o caput trazendo a expressão: “deverão ser estimuladas...” e no parágrafo 2° um rol exemplificativo de atividades programáticas a serem cumpridas. Portanto, o Acesso à Justiça no sentindo amplo abrange não somente os órgãos jurisdicionais, como também a todos os mecanismos de soluções adequada dos conflitos e interesses do microempreendedor, seja, pelo critério da jurisdição de conflitos por terceiros ou, pelo mecanismo de concessões, em especial a negociação, conciliação e a mediação. E ainda o Direito da informação e orientação, não apenas a solução do conflito, como também em relação as dificuldades jurídicas e burocráticas que impedem o verdadeiro e pleno exercício da cidadania. Para explicar melhor a dificuldade enfrentada desse público pela inobservância do seu direito ao tratamento diferenciado, devidamente positivado, vale imaginar algumas situações práticas. Como, por exemplo, em uma ação judicial de cobrança que uma MPE venha a mover contra uma empresa de grande porte que tenha descumprido uma obrigação contratual, tornando-se inadimplente de uma soma que hipoteticamente seja de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e que pelo tratamento processual indistinto para ambas esse processo perpassará anos até a prolatação da sentença. Sendo que nesse exemplo, o valor cobrado representa cerca de 1/3 (um terço) do faturamento anual da microempresa, quando para a empresa de grande porte é uma quantia até módica frente ao seu faturamento. Ainda é possível apresentar uma outra situaçãoem que com o advento da Lei n° 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), todas as Pessoas Jurídicas, que de alguma forma, tenham em seu poder dados pessoais precisam estar adequados e terem um funcionário, intitulado Encarregado de Dados, para a devida proteção que versa a legislação em questão, mitigar riscos de vazamento de dados, se comunicar com a ANPD – Agência Nacional de Dados Pessoais, com todos os titulares de dados que venham a demandar informações sobre seus dados, com os encarregados de dados dos seus fornecedores, etc. Mas será razoável tratar aquele “autônomo com CNPJ”, que ilustrou o exemplo da criação de uma microempresa, em iguais condições às grandes corporações? 23 Ante o exposto, é notório compreender que há uma necessidade expressa no ordenamento jurídico a obediência e efetividade no sentido amplo de tantos dispositivos legais já apresentados, em especial, a Lei n° 123/2006. 6 POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA PEQUENAS EMPRESAS, EM GERAL, TEREM ACESSO À JUSTIÇA DE FORMA AMPLA Diante das muitas pesquisas realizadas para confecção deste artigo acadêmico, foi percebido que existem muitas possibilidades para a solução do problema aqui estudado. Podendo ser não só de cunho técnico-jurídico, mas também administrativo, legislativo e social. A proposta aqui, no entanto, é dar ênfase no que for mais voltado para as soluções de âmbito jurídico. Sem desconsiderar e nem desfavorecer outras possibilidades que venham a garantir o real acesso à Justiça, ao público em questão. A primeira solução apontada é, no que tange a Lei n° 9.099/95 dos Juizados Especiais, em que o tratamento dispensado às pessoas naturais seja o mesmo às MPEs. Isto porque atualmente, mesmo com as indiscutíveis melhoras, ao menos, legislativas, onde as leis vêm evoluindo no intuito de dar cada vez mais garantias e tutela às microempresas, a referida legislação, com o novo texto trazido pela Lei Complementar n° 147 de 2014, inclui no seu artigo 8°, parágrafo 1°, inciso II, a possibilidade dos microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte serem partes nos Juizados Especiais, contudo no seu artigo 9°, parágrafo 1°, coloca a pessoa jurídica e a firma individual, como desfavorecidos diante da pessoa natural, cuja mesma, ainda que estando desassistida de um advogado, quando o réu apenas seja pessoa jurídica já enseja o direito da outra parte ter direito a assistência judiciária. Nota-se aqui um verdadeiro contrassenso, devido a um empresário individual ser uma das configurações de pessoas jurídicas mais próximas de uma pessoa natural, ou mesmo uma pessoa hipossuficiente, como já foi explanado anteriormente. Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil. § 1º Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial: (Redação dada pela Lei nº 12.126, de 2009) I – as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas; (Incluído pela Lei nº 12.126, de 2009) II – as pessoas enquadradas como microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte na forma da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...] § 2º O maior de dezoito anos poderá ser autor, independentemente de assistência, inclusive para fins de conciliação. Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários-mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. § 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se 24 quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local. (BRASIL, 1995). De acordo com uma pesquisa realizada pelos juristas Aguiar, Sakamoto e Romualdo (2013), do Departamento de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos, não há norma regulamentadora padronizando as modalidades de empresa, sequer relacionando quais são as documentações obrigatórias para ingressarem nos Juizados Especiais, ficando essas regulamentações a cargo de cada uma das comarcas, com regramentos bem distintos uma da outra. Nessa mesma pesquisa, foi identificado que tanto os contadores quantos os microempresários e as empresas de pequeno porte, mesmo sabendo, minimamente, que existe a possibilidade de terem acesso ao referido juizado, a grande quantidade de documentação, burocracia e, principalmente os custos elevados para esses pequenos empresários, quase a totalidade dessas empresas preferem tentar buscar as resoluções de suas questões por vias extrajudiciais, evidenciando, justamente a questão de que não é apenas criar regras que deem o direito de se acessar o Poder Judiciário, mas sim que essas normas sejam cumpridas, facilitadas e disseminadas para o amplo conhecimento de todos os envolvidos. Outra solução que pôde ser aqui proposta com base nas diversas fontes consultadas é a de a Defensoria Pública fazer uma campanha informativa, junto aos microempreendedores, microempresários e empresários de pequeno porte, para que eles saibam das atualizações legais que estão propiciando o acesso dos mesmos a essa tão importante ferramenta gratuita e estruturada para a efetivação do acesso à Justiça para esses empreendedores, que são hipossuficientes, como inclusive já foi mencionado especialmente no tocante ao ADI 4636. O jurista Rodrigo Leite, colunista do portal ‘Meu Site Jurídico’, manifestou-se sobre a hipossuficiência e as pessoas jurídicas: É imperioso desmistificar a crença da incompatibilidade da hipossuficiência financeira com o conceito de pessoa jurídica, tanto é assim que pessoas jurídicas podem receber o benefício da gratuidade de justiça, desde que a insuficiência de recursos seja devidamente comprovada. É possível reconhecer a configuração de hipossuficiência da pessoa jurídica. (LEITE, 2021). Isso leva à reflexão de outro ponto importante, que já foi mencionado neste artigo, sendo, no entanto, uma solução não puramente técnico-jurídica, mas com um grande viés hermenêutico, da doutrina e também de âmbito legislativo, que é a de não se exigir de antemão a comprovação da falta de recursos desses empresários, quando para as pessoas naturais basta uma declaração. 25 Numa abordagem mais legislativa, mas com um embasamento hermenêutico teleológico de hipossuficiência e “ciclo de vida” das MPEs, é a criação de uma norma, similar ao garantido, pelo Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/2003), aos também hipossuficientes, idosos do Brasil, quando este diploma jurídico garante uma prioridade, junto a todos os entes federativos, nas tramitações dos processos em qualquer instância do Judiciário, com anotação nos autos que o identifiquem com suas circunstâncias de hipossuficiência, no caso aqui estudado, o de ser Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, como visto anteriormente, já assim tutelada em diferentes dispositivos legais. A garantia de proteção aos idosos, aqui mencionada está no trecho de seu estatuto, logo abaixo: Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. § 1º O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo. [...] § 3º A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresasprestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária. Para melhor compreensão da razão pela qual tal legislação foi aqui invocada, serão apresentados abaixo alguns trechos de informativos esparsos de fonte com notório embasamento no que tange às MPEs, e, por alusão, aos MEIs, que é o SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas: O setor de microempreendedores individuais (MEI) é o que apresenta a maior taxa de mortalidade de negócios em até cinco anos, segundo pesquisa do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae). De acordo com a pesquisa Sobrevivência de Empresas (2020), realizada com base em dados da Receita Federal e com levantamento de campo, a taxa de mortalidade dessa área de negócios é de 29%. Já as microempresas têm taxa, após cinco anos, de 21,6% e as de pequeno porte, de 17% (AGÊNCIA BRASIL 2021) [...] para a prosperidade de um negócio. Entre os fatores estão a conformidade com as legislações federal, estadual e municipal, escrituração contábil, obrigações acessórias e assessoria trabalhista. A já citada pesquisa do Sebrae indica que 61% das empresas que faliram no primeiro ano de atividade não procuraram ajuda de pessoas ou instituições na área fiscal. (DUARTE, Roberto Dias. 2021) [...] ao abrir a empresa, parte dos empreendedores não levantou informações importantes sobre o mercado. [...] 32% não conheciam os aspectos legais do negócio (SEBRAE 2014) 26 Quando se fala em “mortalidade” empresarial, esta é uma expressão comum nas áreas de Marketing e Gestão de Negócios, assim como o emprego do termo “ciclo de vida” das empresas, ambos se referem ao tempo em que uma sociedade empresária inicia até quando encerra as suas atividades empresariais. A finalidade do Estatuto do Idoso garantir a prioridade do idoso aos prazos processuais nos serviços judiciários tem base na idade dos mesmos ante a expectativa de vida do cidadão brasileiro. Esta é a relação direta ente MPEs e idosos que está sendo feita para consubstanciar a proposta de um tratamento prioritário processual das micro e pequenas empresas. Valendo a ressalva de que o seu tratamento jurídico diferenciado já é garantido, como visto exaustivamente neste artigo. A solução legislativa proposta é meramente para que uma regulamentação adicional não deixe dúvidas de como esse público deva ser diferencialmente tratado com a devida isonomia. Atualmente a aplicação do direito ao tratamento jurídico diferenciado, em algum grau, está unicamente a cargo do juiz, em ele a usar de sua razoabilidade, discricionariedade e pesquisas de normas esparsas para garantir o “tratamento desigual aos desiguais no limite de sua desigualdade” que é o real espírito do Princípio da Isonomia – diferente de tratamentos iguais. Será que os operadores do Direito e o Sistema Judiciário não poderiam executar o que já está garantido por lei, sem a necessidade de ser da forma frágil e disforme que está? Há ainda essa sugestão para solucionar a falta desse acesso amplo à Justiça é um misto de técnico-jurídico com administrativo, é que se cumpra o que versam as normas programáticas dos artigos 75 a 77 da Lei n° 123/2006, prioritariamente no que diz respeito ao Comitê Gestor, o qual já deveria ter realizado todas as diligências necessárias para garantir o cumprimento de todas as legislações pertinentes às MPEs, visto que o mesmo já está em atraso desde 2007, conforme disposto expressamente nos artigos supracitados. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de tudo o que foi apresentado neste artigo, evidenciou-se, em primeiro lugar, que o acesso à Justiça, não se pode ser confundido com a mera condição de se postular uma ação no Sistema Judiciário, ela deve ser entendida com muito mais amplitude para que assim possa ser, de fato, alcançada. Existem normas instituídas, contudo sonegadas, não tendo, portanto, uma real eficácia a ponto desses empresários hipossuficientes terem os seus direitos tutelados e cumpridos para obediência, não só da lei específica, mas sobretudo da Carta Magna foi 27 colocada luz também no fato de que há um problema técnico-jurídico, com desdobramentos legislativos, administrativos e socioeconômicos, que precisam urgentemente serem resolvidos para que as normas constitucionais e infraconstitucionais que garantem expressamente seu direito a um tratamento jurídico diferenciado e simplificado possa ser executado, sem prejuízo das contribuições hermenêuticas, em especial a teleológica, como também da Doutrina Jurídica. Realizando uma análise retrospectiva, observa-se inúmeros avanços em diversas áreas que foram alcançados. Destaca-se principalmente aqueles por meio de incentivos e simplificação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias, creditícias ou ainda pela eliminação/redução destas por meio de lei. Falta, portanto, que esses avanços se enveredem também no cumprimento do tratamento diferenciado que eles têm acesso. Extrapolando o âmbito exclusivamente jurídico, é necessária a implantação de políticas voltadas para diminuição das burocracias. Percebe-se ainda um grande entrave no cotidiano dessas pequenas empresas, principalmente na esfera jurídica, mas com uma contribuição socioeconômica muito grande por serem também responsáveis pela maior parte da geração de empregos formais diretos e indiretos no Brasil atualmente. Há de se destacar a existência de alguns cumprimentos das normas que garantem o acesso jurídico diferenciado e simplificado às MPEs, que, como expostos no decorrer deste artigo, são, além de tardios – visto as datas das legislações em questão – ainda muito tímidos, incipientes e esparsos. É inegável também que o acesso à justiça por parte desses estabelecimentos ainda é precário se comparado às grandes empresas. A prestação jurisdicional nas MEs e EPPs não se processa de modo mais célere e mais efetiva e isto traz inúmeros impactos negativos para o cenário brasileiro. Com a provocação deste tema para uma reflexão dos operadores do direito e Sistema Judiciário, como também com as sugestões de soluções aqui propostas, acredita-se que o atual problema desse direito instituído e sonegado seja, enfim, encarado de frente e um trabalho em conjunto dos agentes envolvidos, uma ou mais soluções possam então serem apresentadas, discutidas e, por fim, implantadas. Desta forma, é mister que o Poder Judiciário, seja através do CNJ ou ainda por meio do Ministério da Justiça, adote medidas que disseminem o tratamento diferenciado e favorecido às MEs, EPPs e, por alusão, aos MEIs nas diversas áreas de competência. Ante o exposto acima é de extrema relevância a fiscalização por intermédio dos órgãos responsáveis, verificar, analisar e utilizar um mecanismo de solução, para que as MPEs possam ter um tratamento diferenciado no acesso à justiça, no sentido amplo. 28 REFERÊNCIAS CAPELLETTI, MAURO; GARTH, BRYANT. ACESSO À JUSTIÇA. Porto Alegre: Fabris, 1988. AGÊNCIA BRASIL. Sebrae: Pequenos Negócios têm Maior Taxa de Mortalidade. 2021. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2021-06/sebrae-pequenos- negocios-tem-maior-taxa-de- mortalidade#:~:text=De%20acordo%20com%20a%20pesquisa,pequeno%20porte%2C%20de %2017%25. Acessado em: 25 de maio de 2022. AGUIAR, A. P. DE F.; SAKAMOTO, G. K. M.; ROMUALDO, G.K. 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