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Introdução ao Estudo do Direito NOÇÕES DE DIREITO O QUE É O DIREITO? “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam a vida social de um povo” (Dicionário Aurélio) “O Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecer regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a quem a incidência da regra jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda) ULPIANO “Onde há homem, há sociedade; onde há sociedade, há direito; Logo, onde há homem, há direito”. OBJETIVO DO DIREITO “O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade” (Paulo Nader) • Direito – normas jurídicas; Proíbem, permitem ou obrigam. Ex: prisão, Art. 5º, LXI, CRFB • Moral – normas morais se referem a condutas. • Religião – normas/preceitos religiosos; sugerem condutas. • Etiqueta – normas de trato social; convenções; sugerem condutas. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. • Direito e Sociologia: O Direito e as questões sociais são intrinsecamente ligados, sendo os fatos sociais antecedentes à existência do direito. • Direito e Filosofia: As questões filosóficas se encontram na origem do Direito por meio de Reflexões e questionamentos, busca a verdade real e processual. • Direito e Economia: A Economia estuda como regular a utilização dos recursos disponíveis a partir da produção, distribuição, acumulação e consumo; o direito Normatiza as relações advindas desses processos. • Como observamos, há diversos instrumentos de controle social. • O Direito regra a conduta social, mas apenas os fatos sociais mais importantes para o convívio social são juridicamente disciplinados. • Por esse motivo, o Direito busca provocar elevado grau de certeza e segurança, impondo regras e sanções, através do Estado, de modos que não podem ser alcançados em outros tipos de controle. • Ex.: Artigo 240, do Código Penal • Cometer adultério: • Pena - detenção, de quinze dias a seis meses. • § 1° Incorre na mesma pena o co-réu. • § 2° A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de um mês após o conhecimento do fato. • Tal dispositivo foi revogado pela Lei n. 11.106/05, publicada no Diário Oficial da União em 29.03.05, após 65 anos de vigência. • A 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal ao julgar apelação nº 20150111294290 0037844-87.2015.8.07.0001 em 26 de abril de 2017, publicada no DJe no dia 18/05/2017, cujo relator do caso foi o Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira, posicionou-se acerca da matéria, reconhecendo que a conduta infiel do cônjuge durante o casamento, em tese, pode justificar o pedido de indenização por dano moral, desde que a infidelidade praticada provoque grave exposição ou humilhação no outro cônjuge. NORMAS LEIS PRINCÍPIOS . Procedimento específico de criação . Escritos (explícitos) . Escritas (explicitas) . Não Escritos (implícitos) CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Platão: A sociabilidade é uma consequência da corporeidade, pois o corpo comporta uma série de necessidade que só pode ser satisfeita com a ajuda mútua dos indivíduos. (concepção dualista). Aristóteles: O homem é por natureza um animal político. Para Aristóteles, segundo o que preleciona Bobbio, o direito natural é aquele que está em toda parte e o direito positivo é aquele que terá eficácia apenas nas comunidades políticas em que é posto. São Tomás de Aquino: A sociedade política deriva diretamente das exigências naturais da pessoa humana. Contratualistas: Estado natural do homem e estado civil Thomas More, Hobbes, Rousseau Paulo Nader: Formas de Interação Social: Cooperação Há a conjugação de esforços das partes para chegar ao mesmo objetivo. Competição Partes buscam obter o objetivo, excluindo a outra parte. Conflito Partes estão em impasse, com objetivos divergentes. Oposição de interesses, entre pessoas ou grupos, não conciliados pelas normas sociais. Paulo Nader: Cooperação: As pessoas estão movidas por igual objetivo e valor: conjugam seus esforços. Paulo Nader: Competição: Há disputa, concorrência, em que as partes procuram obter o que almejam: uma parte visando a exclusão da outra. Essa forma de interação revela atividades paralelas (cada parte reúne o “melhor” de si). A interação aqui é indireta e possivelmente positiva. Paulo Nader: Conflito: Aqui temos o impasse, a interação é direta e negativa. A ação do direito se dá em duplo sentido: 1º) Preventivamente: definindo claramente em suas normas os direitos de cada parte. 2º) Concretamente: o direito apresenta solução para cada caso concreto, definindo o titular do direito, a restauração de situação anterior ou a aplicação de penalidades. R. NUNES Designa-se por direito positivo o conjunto das normas jurídicas escritas e não escritas (o costume jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional na relação entre os Estados, sendo o direito positivo aí aquele estabelecido nos tratados e costumes internacionais. Costume jurídico: Critério Objetivo: comportamento reiterado ao longo do tempo. Critério Subjetivo: compreendido como obrigatório (autoridade social, tradição) Direito objetivo/subjetivo: Direito Objetivo: é o direito norma de organização social – conjunto de normas jurídicas de determinado país. A partir do conhecimento do direito objetivo que se deduz o direito subjetivo. Direito Subjetivo: é aquele que a pessoa possui em razão do direito objetivo. É a possibilidade de agir e exigir algo, previsto no direito objetivo. Direito Público: Reúne as normas jurídicas que tem por matéria o Estado, tendo em vista o interesse público. Direito Privado: Reúne as normas jurídicas que tem por matéria os particulares e suas relações cujo os interesses são privados. DIREITO PÚBLICO Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Tributário Direito Processual Direito Penal Direito Eleitoral Direito Militar Direito Internacional Público Direito do Trabalho Direito Previdenciário Direito Econômico Direito do Consumidor Direito Ambiental Direito Internacional Privado DIREITO PRIVADO Direito Civil Direito Empresarial Direito Constitucional Tem por objeto a Lei Fundamental do Estado. A Constituição regula a organização político-jurídica do Estado e os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Direito Administrativo Trata das normas que estruturam e disciplinam as atividades dos órgãos da Administração Pública. Direito Tributário Regula os atos do Poder Público para a criação de impostos, taxas e contribuições. Direito Processual Instrumento do direito material, cuida das regras relativas à ação judicial. Direito Penal Trata das normas jurídicas que regulam os crimes e as contravenções penais e suas respectivas sanções. Direito Privado: Direito Civil: Direito comum; regula os direitos de personalidade, direitos de família, direito das obrigações, direitos reais (propriedade, posse), direitos de sucessão. Direito Empresarial: Trata das normas jurídicas que regulam a atividade comercial ou empresarial e as relações entre as pessoas que exercem taisatividades. Direito Substantivo: É o direito material, ou seja, a matéria de que trata a norma legislada, o conteúdo da norma. Direito Adjetivo: É o direito formal, processual, ou seja, o direito que regula os procedimentos de início, desenvolvimento e fim de um processo jurídico. Civil Lawn Common Lawn Tradição Romano-Germânica Tradição Anglo Saxã Direito positivo Direito jurisprudencial Jusnaturalismo, Juspositivismo e pós-positivismo Jusnaturalismo: Direito uno, imutável e independente da vontade humana. Direito anterior ao direito positivo resultado da própria natureza. SISTEMA COMMON LAW X CIVIL LAW (Direitos dos comuns) x (Direito Civil) Direito Costumeiro Romano-Germânica Precedentes/Jurisprudência Códigos Anglo-saxônico HANS KELSEN EUA e Inglaterra Brasil Leis Escritas Direito Positivo/Posto Princípios Gerais do Direito: Normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por objetivo regular os interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade. Estão implícitos em nosso sistema: “ninguém pode valer-se da própria torpeza” e “a boa-fé se presume”. Jusnaturalismo – Principais Correntes: Tomista: Advinda da concepção de São Tomás de Aquino para quem existe um direito eterno, enviado por Deus, revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente pela razão. O direito positivo só terá validade se tiver conformidade com a Lei Natural. Jusnaturalismo – Principais Correntes: Direito Natural e das Gentes: Nascida a partir da concepção de Hugo Grócio que afasta a concepção teológica e aponta que o fundamento do direito natural está na razão humana. Na concepção jurídica positivista, o direito é aquele criado pelo Estado na forma das leis, independentemente do seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. A Constituição, por sua vez, tem como fundamento de validade a norma hipotética fundamental. Tal concepção tem como Kelsen seu principal expoente e criador. Nessa ótica, não há qualquer vínculo entre o direito e a moral. Hans Kelsen: “o direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram” Juspositivismo: SISTEMA: Normas inter-relacionadas que compõe um todo organizado hierarquicamente. NORMA COATIVA: Norma que evita a conduta por todos indesejada por meio da coação. NORMA FUNDAMENTAL: Norma que concede validade, pois, toda norma do sistema tem seu fundamento de validade repousado sobre essa norma originária. VALIDADE: legitimidade do ato criador da norma, cujo procedimento deve estar estabelecido no ordenamento “Norma Hipotetica Fundamental” Constituição Norma Infraconstitucionais Norna Infralegais Diferenças entre os sistemas de direito: Common Law e Civil Law. COMMON LAW Direito Consuetudinário ou Direito dos Costumes. “tipicamente anglo-saxônico surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei; numa segunda fase, ele se torna um direito de elaboração judiciária, visto que é constituído por regras adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais” – Norberto Bobbio Diferenças entre os sistemas de direito: Common Law e Civil Law. COMMON LAW Na Inglaterra vigora o princípio de que o direito estatutário* vale enquanto não contrariar o direito comum. O sistema de precedentes se assenta na atuação dos tribunais: A decisão nos casos concretos forma norma jurídica a ser aplicada em casos futuros e análogos. Stare decisis: obrigatoriedade de obediência às decisões de um tribunal por todos os órgãos abaixo dele na organização judiciária. Diferenças entre os sistemas de direito: Common Law e Civil Law. CIVIL LAW Tradição Jurídica Romano-Germânica Revolução Francesa (séc. XVIII): lei se faz indispensável Juízes eram meros “boca da lei”, limitados a afirmar o que já havia sido dito pelo parlamento. FATOS + LEI = DECISÃO COMMON LAW versus CIVIL LAW COMMON LAW não é codificada CIVIL LAW é codificada Precedentes Judiciais são obrigatórios Precedentes Judiciais não são obrigatórios Juízes tomam decisões que estabelecem precedentes e moderam o conflito entre as partes Juízes analisam os casos concretos e aplicam as disposições legais pré determinadas Fontes principais: precedentes judiciais e jurisprudência Fontes principais: o Ordenamento Jurídico Positivo Pontos Fundamentais da Doutrina Positivista: Modo de entender o Direito: O direito é um fato e não um valor. Fato: o direito deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, abstendo-se totalmente de formular juízos de valor. O DIREITO PRESCINDE DO FATO DE SER BOM OU MAU, de ser um valor ou “desvalor”. Modo de definir o Direito: Direito é elemento de coação. Teoria da Coatividade do Direito O direito se faz valer através da força. Modo de definir as fontes do Direito: Teoria da Legislação como Fonte preeminente do Direito Exclui-se o costume ab-rogativo e contra legem, aceita-se o secundum legem e praeter legem. Teoria da Norma Jurídica: A norma é um comando. Teoria Imperativista do Direito. Teoria do Ordenamento Jurídico: Conjunto de normas vigentes em uma sociedade. Teoria da Coerência e da Completude do Ordenamento Jurídico. Teoria da Obediência Absoluta da Lei: Gesetz ist Gesetz (lei é lei) Immanuel Kant Pós-positivismo Pontos Fundamentais do Pós-positivismo: Marcos históricos: Segunda Guerra Mundial / Estado Constitucional de Direito Fundamento Principal: Dignidade da Pessoa Humana. Marcos filosóficos: Efetivação dos Direitos Fundamentais / Reaproximação do Direito à Ética. Marcos teóricos: “A Força Normativa da Constituição” (Konrad Hesse) Supremacia da Constituição Nova dogmática da interpretação constitucional “A Concepção Humanista do Direito, que em estudos isolados vimos sustentando, procura conciliar os valores justiça e segurança, captando a essencialidade do pensamento jusnaturalista, sem a inconveniência de subverter a ordem jurídica, amesquinhando o valor segurança. Como instrumento que visa a paz social, o Direito é processo cultural criado pela sociedade e que deve sempre tutelar o direito à vida, à liberdade e à igualdade de oportunidade da pessoa humana e não apenas na dimensão teórica dos compêndios. A atitude que preconizamos para o jurista é a de aplicação do Jus Positum nas condições estabelecidas pelo legislador, considerando-se sempre presentes aqueles três direitos fundamentais. “ “É que a lei deve ter por limite a tutela desses direitos, de tal forma que, atentando eventualmente contra qualquer um daqueles três princípios, direito não será, carecendo de aplicabilidade. A ideia nuclear da Concepção Humanista do Direito é da presença permanente, compulsória, de preceitos garantidores do direito à vida, à liberdade e à igualdade de oportunidade. Assim, essesdireitos fundamentais não apenas orientam o legislador, mas têm assento real ou presumido em toda ordem jurídica. Nos Estados democráticos de Direito tais princípios se acham consagrados na Lei Maior, pelo que o conceito de Direito ora exposto é uma defesa da pessoa humana contra possíveis Estados totalitários.” Paulo Nader
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