AULA 10 - IED PROCESSUAL

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AULA 10 – CONCILAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM + INTRODUÇÃO À TEORIA DA AÇÃO
1. Mediação e conciliação:
Possa ser que as partes, mesmo tentando chegar a um consenso, não consigam resolver o litígio. Desse modo, tem-se a necessidade de que um terceiro apareça no conflito. 
Aqui não há a figura da substitutividade. 
Parte da doutrina considera – como Diana Rios – a mediação e a conciliação como meios autocompositivos de resolução de conflito, já que esse terceiro, embora intervenha, não decide, apenas estimula a empatia entre as partes decidem. Visão distinta é a defendida por Gabriel Seijo, professor de arbitragem da Faculdade Baiana de Direito.
· Resolução 125 do CNJ: Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
· Lei 13.140/2015: Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
· CPC/2015: Arts. 3º, §§ 2º e 3º; 165-175; 139, V. 
Art. 3º - CPC/15:
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Alguns doutrinadores afirmam se tratar de um direito fundamental a solução consensual de conflitos. 
O legislador dedicou um capítulo para os “conciliadores e mediadores judiciais”. 
Art. 139 – CPC/15: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; 
· Barreiras para a implementação: 
Para Humberto Dalla, há barreiras institucionais e pessoais para a concretização dos meios alternativos de resolução de conflitos. 
· Barreiras pessoais: Desinformação, bem como a dificuldade em lidar com perdas;
· Barreiras institucionais: Autoridades veem com desdém as figuras do mediador e do conciliador. 
· Diferenças entre conciliação e mediação:
O nosso Código de Processo Civil fez questão de diferenciar mediação e conciliação. 
Art. 165 – CPC/15:
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
O conciliador tem um papel mais ativo, propondo alternativas práticas para a solução do conflito.
O mediador tem papel mais passivo, não propondo alternativas, mas apenas faz uma interlocução entre as partes. A mediação é mais indicada quando há um vínculo pretérito entre as partes (amigos, parentes, etc).
· Princípios informadores da mediação e da conciliação (art. 166 – NCPC): 
Art. 166 – CPC/15: A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
Em suma:
· A conciliação e a mediação são independentes do Judiciário;
· O mediador/conciliador deve ser imparcial;
· A mediação e a conciliação não devem ser impostas, mas decorrente do consensualismo e do exercício da autonomia da vontade das partes;
· As negociações devem tramitar em sigilo; 
· Tem-se um menor rigor técnico-formal; 
· Decisão informada: As partes devem ser informadas da decisão; 
· Pode ser judicial/incidental ou extrajudicial 
· Centros judiciários de solução de conflitos (art. 165 – CPC) 
Art. 165 – CPC/15: Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição
· Câmaras privadas;
· Câmaras administrativas;
O julgamento de conflitos administrativos pode-se dar por um tribunal marítimo, pelo Tribunal de Contas ou por agências reguladoras. 
2. Arbitragem:
Trata-se de um meio heterocompositivo de resolução de conflitos, ou seja, um terceiro imparcial decide pelas partes. Esse terceiro imparcial é chamado de árbitro. 
Art. 3º, § 1º - CPC/15: É permitida a arbitragem, na forma da lei.
Existe uma lei especifica que trata da arbitragem: a Lei 9.307/1996 (com as alterações da Lei 13.129/2015). Durante muito tempo se discutiu a sua constitucionalidade, que foi decretada pelo STF. 
A arbitragem é um negócio jurídico proveniente, portanto, do consensualismo e da autonomia da vontade das partes. 
Em contratos de adesão seriam permitida a arbitragem? Sim, desde que venha especificado e em destaque determinadas informações. Ex: A vai pegar um empréstimo no banco. O banco determina as especificidades do contrato – cabe A aceitar ou não pegar o empréstimo. 
Os contratos de adesão são aqueles pré-estabelecidos – daí o consumidor pode aderir ou não. Ex: A contratação do plano de uma rede de telefone (contrato pronto e padrão). 
A arbitragem se instaura por meio de um negócio chamado de convenção de arbitragem. A convenção de arbitragem pode ser de duas espécies:
· Cláusula compromissória: É previa. Antecede o conflito propriamente dito, no momento em que as partes estão vivendo uma parcimônia. Ex: Em caso de conflito, as partes deverão solucionar o conflito por meio de arbitragem. Via de regra tem-se cláusulas compromissórias vazias, mas podem existir cláusulas compromissórias cheias (especificando informações importantes – como sujeito, objeto e forma). A cláusula compromissória cheia contém todos os elementos necessários para se instaurar a arbitragem, bem como dispõe de métodos eficazes para a nomeação do árbitro. 
· Compromisso arbitral: Se dá após a existência do conflito. 
Ao existir um conflito, caso uma parte for ao Judiciário, este deve firmar o compromisso arbitral. Destarte, o magistrado, ao constatar a presença de um negócio jurídico em que as partes estipularam a resolução pela via arbitral, deve extinguir o processo sem a resolução do mérito (quem tem razão perante o Direito Material).
Art. 1º - LA: As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Somente pode ser objeto de arbitragem bens patrimoniais disponíveis. 
Art. 13 – LA: Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
Qualquer pessoa pode ser árbitro, desde que essa seja capaz e tenha a confiança das partes.
É conduta ilícita um árbitro se passar por juiz para, por exemplo, ser escoltado em camarote carnavalesco. 
Art. 31 – LA: A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
A decisão arbitral não precisa ser homologada, já que é um título executivo judicial. A decisão arbitral faz coisa julgada material. Todavia, o árbitro não apresenta título executório, necessitando do Poder Judiciário para fazer cumprir a decisão. 
Embora o árbitro seja dotado de substitutividade, não é dotado de coercitividade – não podendo impor a sua vontade contra a vontade das partes.
Pode-se recorrer ao Judiciário para decretar a nulidade de um negócio jurídico. Depois disso, é necessário retornar para a via arbitral, não cabendo à justiça estatal decidir o mérito caso exista cláusula compromissória. Nesse sentido, faz-se importante citar o art. 8º da Lei de Arbitragem, o qual afirma que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato que lhe deu causa.
Art. 8º - LA: A cláusulacompromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. 
É possível a arbitragem na Administração Pública, desde que relativa a direitos patrimoniais disponíveis, consoante o parágrafo 1º do primeiro artigo da Lei de Arbitragem.
Art. 1º, § 1o – LA: A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)
Acerca da natureza jurídica da arbitragem, emergem duas correntes: 
· Privatistas: A arbitragem não é jurisdição porque as partes abriram mão da jurisdição no exercício da sua autonomia. Não há aqui a figura do estado-juiz e a jurisdição somente é exercida pelo juiz togado. Além disso, pode-se eventualmente recorrer ao Judiciário.
 
· Publicistas: Não se está abrindo mão da jurisdição, mas somente da jurisdição clássica. A jurisdição é uma função concedida a um terceiro imparcial consoante o princípio da investidura e o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 – LA). Nesta corrente se destaca Fredie Didier Jr. Não falta jurisdição, mas falta competência para o árbitro proferir a sua decisão – daí a necessidade de, às vezes, se recorrer ao Judiciário (esse mesmo instituto é percebido na própria estrutura do Poder Judiciário). 
3. A teoria da ação – noções gerais:
A palavra ação possui algumas acepções: 
· Acepção material: Essa acepção material se encontra, hoje, superada, mas é um resquício da fase do Praxismo/Imanetismo. Partindo desse pressuposto, ação é o próprio direito material levado a juízo (conceitos que se confundem);
· Acepção abstrata/direito de ação: Tem-se o direito de pleitear no Judiciário os nossos direitos. Isso é um direito abstrato porque se pauta na inafastabilidade de controle jurisdicional. A ação, nesse cenário, é um complexo de situações jurídicas ativas (os direitos). Insere-se, assim, o direito de defesa por parte do réu e não somente para o autor (direito de defesa, direito de produzir provas, etc). Nessa linha de raciocínio caminha Ada Pellegrini ao afirmar que “ação é o direito ao exercício da atividade jurisdicional”. 
· Acepção concreta/processual: Trata-se do exercício do direito de ação, só que na sua acepção concreta. Portanto, a ação é vista como um ato jurídico, sendo, portanto, sinônimo de demanda. É por essa acepção que será estudada a ação (a ação enquanto demanda). A demanda pode ser aplicada em dois sentidos:
· Demanda é o ato de ir ao Judiciário. Só que é necessário levar algo ao Judiciário;
· Daí emerge a demanda conteúdo (leva-se pelo menos uma questão de direito material).
Os elementos da demanda apresentação intrínseca relação com os elementos da relação jurídica material.
	ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL
	ELEMENTOS DA AÇÃO/DEMANDA
	Sujeito
	Partes (com raras exceções)
	Objeto
	Pedido
	Fato
	Causa de pedir
4. Teorias que explicam a natureza jurídica da ação:
· Civilista/Imanetista/Clássica (Savigny): Não havia, nesse período, distinção entre Direito Processual e Direito Material. Confunde-se ação com o próprio direito material violado;
· Concreta (Adolf Wach): O direito de ação passa a ser considerado de forma autônoma, entretanto, só vai haver direito de ação se houver o reconhecimento do Direito Material (se a sentença for favorável). O direito de ação seria, portanto, o direito subjetivo de uma sentença favorável ao autor (principal erro dessa teoria). Dentro dessa teoria emergiu uma variante – a ação como direito potestativo (dirigido contra o réu Chiovenda). Há, como outra crítica, ações voltadas para o reconhecimento (ou não) de determinada relação jurídica;
· Abstrata (Degenkolb e Plósz): O direito de ação trata-se do direito de obter uma resposta, a qual pode ser favorável ou não ao autor;
· Eclética (Liebman): Teoria adotada pelo ordenamento jurídico (a vinda de Liebman é o marco inicial do Processualismo/Cientificismo no Brasil). O direito de ação é o direito a uma sentença de mérito. Houve a introdução das condições da ação – obstáculos que devem ser superados para se atingir o mérito – a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir. Nessa perspectiva, se não houve análise do mérito, não houve ação. Trata-se este, portanto, do principal erro dessa teoria; 
· Asserção: Daí emerge a teoria da asserção – adotada atualmente pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias. Trata-se de uma forma de compatibilizar a teoria eclética com o nosso sistema. Ratifica-se a concepção de que a teoria eclética pura não pode ser adotada. Há casos em que há ação sem a resolução do mérito; 
Para a próxima aula: Elementos da demanda.