Seminário 1 - ECT

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Seminário 1 – Roseno Alves de Alcântara Di Cantisani
1.	Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”
1) O processo administrativo tem algumas peculiaridades, visto que seus atos são tocados diretamente pela Administração Pública. Algumas dessas facetas são o princípio da legalidade objetiva e a oficialidade contidas no artigo 2º da Lei 9.784/99. 
Tais especificidades garantem uma justa expectativa de todos diante desse processo, a exemplo do dever de impulsionamento automático pela Administração, advindo do princípio da oficialidade ou da limitação de atuação adstrita a literalidade do texto legal. 
O cumprimento dessas diretrizes confere segurança jurídica, credibilidade e previsibilidade ao processo administrativo, uma vez que a Administração materialmente aplica os ditames que foram formulados no texto da norma. 
Há de se destacar que no curso do processo administrativo disposto no Decreto Federal nº 70.235/72 existem formas de realizar os atos e prazos para seu cumprimento, o que traduz a garantia de duração razoável do processo contida na Carta Magna, mais especificamente no inciso LXXVIII do artigo 5º. 
O CTN, no inciso III do artigo 151, indica a suspensão de exigibilidade do crédito tributário na interposição dos recursos nos termos da lei. Não há o que se discutir quanto a suspensão de exigibilidade em um recurso tempestivo, uma vez que o plano prescritivo da norma se adequa perfeitamente à descrição da realidade dos eventos ocorridos. 
Por sua vez, na hipótese de recurso intempestivo, há a necessidade de refletir sobre outros aspectos. O artigo 35 do Decreto 70.235/72 aponta que o recurso intempestivo será remetido à instância superior, a qual julgará esse quesito. 
Caso o recurso seja recebido como tempestivo pela instância superior, não há dúvida sobre a suspensão de exigibilidade do crédito. A maior problemática existe justamente no status da exigibilidade na hipótese de um recurso intempestivo que foi interposto e não ainda apreciado.
Há duas formas de visualizar essa situação. Primeiramente, pode-se basear a resposta na segurança jurídica e nos demais princípios que norteiam o processo administrativo para afirmar que suspender a exigibilidade previamente por um recurso intempestivo atentaria contra a própria estrutura do procedimento. 
Se um recurso apresentado fora do prazo pode suspender a exigibilidade do crédito, então por qual motivo haveria um prazo? 
Outra maneira de visualizar a mesma situação seria a necessidade de decisão reconhecendo a intempestividade do recurso para afastar a suspensão de exigibilidade, levando em consideração o disposto no artigo 35 do Decreto supracitado, cominado com o artigo 151, inciso III do CTN.
Esse posicionamento inclusive encontra eco em jurisprudência recente do STJ, especificamente no REsp 1909865 – PR, julgado no ano de 2020. 
2.	Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).
2) A prova destina-se a fortalecer e respaldar os argumentos levantados por uma parte dentro de uma relação processual, com o objetivo de convencer o julgador da sua visão dos fatos e a norma do direito que permeia essa relação. 
Segundo a professora Fabiana Tomé, há três regras de distribuição do ônus da prova, as quais aplico ao caso em comento, a saber: a do fato afirmativo, segundo a qual o dever de provar o alegado é de quem trouxe a informação; a da iniciativa, segundo a qual é do recorrente o encargo de provar os fatos afirmados; e dos fatos constitutivos, impeditivos e extintivos, que indica ao recorrente a responsabilidade de provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto ao recorrido compete provar as causas impeditivas ou extintivas relacionadas ao evento.
Em outras palavras, o ônus de provar suas alegações é, em regra, de quem as trouxe. Excepcionalmente, nas situações que há impossibilidade de produção de alguma prova pelo Recorrente ou necessidade de apresentação de uma informação que está na posse do Fisco para formar o convencimento do julgador, o ônus de prova pode ser invertido em desfavor do Recorrido.
É mister destacar que, conforme lição da doutrinadora supracitada, em matéria tributária a Administração Pública possui o dever de comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das circunstâncias em que este se verificou. A falha no cumprimento desses deveres enseja a nulidade do lançamento destinado ao contribuinte.
O artigo 38 da Lei 9.784/99 indica que o interessado poderá juntar documentos antes da tomada de decisão administrativa como regra geral. Todavia, há algumas exceções previstas no §4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, quais sejam: a impossibilidade de apresentação da prova por motivo de força maior, que a prova se refira a fato ou direito superveniente e que a prova se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. 
Nas hipóteses levantadas acima, as provas poderão ser apresentadas em qualquer momento processual, em atenção ao princípio da verdade material e ao disposto na legislação indicada. Além disso, caso as provas sejam admitidas em momento posterior ao julgamento, deve-se abrir o prazo para a manifestação do Fisco, sob pena de macular os princípios do contraditório maximizado, vedação das decisões surpresas e ampla defesa.
3.	Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”? Justifique sua resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de Decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei. Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?
3) Etimologicamente, a palavra jurisdição vem da justaposição de duas outras palavras: “iuris” (direito) e “dictio” (dizer). Já sua semântica pode ser definida como o poder que o Estado detém para aplicar o direito ao evento social em concreto. 
Nesse sentido, ao decidir sobre qual direito é aplicável a situação fática, os tribunais administrativos exercem jurisdição, mesmo que ela possa ser revista judicialmente em um momento posterior. O escrutínio de analisar a ilegalidade de um Decreto não está dentro das competências dos tribunais administrativos.
É imperioso ressaltar que tal afastamento do Decreto por alegação de ilegalidade seria uma invasão de competência do poder Judiciário enquanto os julgadores administrativos são ligados ao poder Executivo. 
Não, a decisão administrativa não pode ir além dos pedidos da autoridade fiscal competente ao julgar a defesa apresentada pelo contribuinte. Em outras palavras, a decisão “extra petita” é vedada na decisão de primeira instância. Já no 2º grau, caso o contribuinte tenha sido vencido e interponha um recurso, há a possibilidade da reformatio in pejus, conforme ditado no artigo 64 da Lei 9.784/99.
4. Qual a aplicabilidade do CPC/15 ao processo administrativo tributário? Os enunciados das súmulas vinculantes devem ser observados pela Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas (vide art. 928, II, do CPC/15)? 
4) O CPC/15 tem aplicação supletiva e subsidiária ao processo administrativo tributário, conforme o ditado no artigo 15 do Código, uma vez que existem normas específicas para os procedimentos envolvidos nesse tipo dedemanda. Percebe-se, então, o objetivo de coesão do sistema jurídico-administrativo, ao trazer o caráter complementar (quando há norma definida) e suplementar (quando há lacuna legislativa).
Deve-se levar em consideração que o ordenamento jurídico necessita de uma visão sistemática para materializar um nível aceitável de segurança jurídica nos seus atos. O CPC de 2015 trouxe novos contornos a essa temática no artigo 927, como a incorporação implícita das figuras do distinguishing e overruling, no momento de divergir de uma posição majoritária adotada anteriormente, o que fortalece nosso sistema de precedentes. 
A Teoria dos Atos Administrativos define que o Judiciário é responsável pelo controle externo dos referidos atos, portanto, não seguir as diretrizes definidas pela instância responsável pela análise de conformidade com a lei não faz sentido em uma interpretação sistemática do ordenamento. 
A aplicação do artigo 15 do Código aos tribunais administrativos combinada com o artigo 927, bem como a vedação de decisão surpresa, ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, trazem a obrigatoriedade de observância dos precedentes judiciais citados no enunciado no âmbito do processo administrativo, de forma a garantir a coesão do sistema.
5.	A lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é aplicada ao procedimento/processo administrativo fiscal? Quais as implicações da aplicação da LINDB no PAF? Analisar especificamente os artigos 24[footnoteRef:1] e 28[footnoteRef:2] da referida lei (vide ACÓRDÃOS DO CARF Nª 9202-006.996, 1301-003.284, 9101-003.839). A desconsideração de negócios jurídicos para requalificação dos efeitos tributários por consideração de inexistência de propósito negocial pode ensejar a aplicação do artigo 28 da LINDB? [1: . Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. 
] [2: . Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. 
] 
5) Sim, a LINDB é uma “metanorma”, isto é, uma norma que institui diretrizes para a introdução de novas normas no sistema jurídico. Tendo em vista que o processo administrativo fiscal está contido dentro do ordenamento jurídico brasileiro ao qual a LINDB se destina, a legislação é plenamente aplicável.
A Lei 13.655/18 incluiu alguns dispositivos gerais de Direito Público na LINDB, o que ajuda a conferir maior segurança jurídica para o sistema legal em si. O artigo 24 da LINDB busca evitar a alteração em situações já consolidadas anteriormente, mas traz à tona a possibilidade de revisão administrativa de forma responsável, levando em conta as orientações da época.
A limitação de alteração de situações juridicamente constituídas com base na mudança diametral de entendimento observa o princípio “tempus regit actum”, o qual pode ser sobrepesado diante de outros fatos, como a impossibilidade de apresentar a prova anteriormente por motivo de força maior ou apresentação de conjunto probatório diante de fato novo que tenha o condão de destituir uma decisão antiga. 
Já sobre a aplicação do artigo 28 da LINDB, faz-se necessária a realização de um procedimento próprio para apurar o dolo ou erro grosseiro do servidor, uma vez que ele não poderá ser condenado sem a observância do contraditório e ampla defesa. Caso seja apurado em procedimento próprio que o propósito negocial era claro até para um leigo, a penalidade poderá ser aplicada. 
Vale destacar que a textura aberta da linguagem abre espaço para diferentes concepções de “erro grosseiro”, o que pode trazer certo nível de restrição a independência funcional de um órgão julgador como o CARF, por receio de alguma represália futura.
6.	A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos IV, V e VI).
6) De acordo com a Súmula 1 do CARF, a propositura de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo importa renúncia às instâncias administrativas. O mérito da decisão administrativa só poderia atingir a matéria que não fosse objeto de questionamento judicial. Além disso, há a mesma previsão legal no parágrafo único do artigo 38 da Lei 6.830/80.
Nessas matérias não apontadas na ação judicial, a Fazenda pode seguir o trâmite administrativo normalmente, dado o princípio da oficialidade, mesmo que essa decisão venha a ser atingida diretamente pelo processo judicial em momento posterior. 
Podem-se levantar várias razões para tal, a exemplo do princípio da economia processual, pois entende-se que o Poder Judiciário já é a instância revisora dos atos administrativos e, portanto, tem a palavra final sobre o direito aplicável à hipótese levantada no sobre o mérito da questão.
Há de se fazer uma ressalva sobre as ações anti-exacionais preventivas, as quais podem impetradas para impedir ilegalidades futuras cometidas pelo Fisco. Nesse tipo de situação, conforme a lição da doutora Carla Gonçalves, não há concomitância de matéria diante de um processo administrativo em curso versando sobre um evento fático já ocorrido e outro processo judicial versando sobre situações futuras.
7. A Lei n° 13.988/2020 incluiu o art. 19-E na Lei nº 10.522/2002, cujo enunciado prescreve que “em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”. Tomando como base o dispositivo legal ora transcrito, responda:
1. A existência do chamado “voto de qualidade”, tal qual originalmente previsto no art. 25, § 9º, do Decreto nº 70.235/72, afrontava preceitos legais de hierarquia superior e/ou constitucionais? E a extinção desse expediente, imposto pela Lei nº 13.988/2020, pressupõe alguma violação a princípios constitucionais e/ou legais? Responder as questões cotejando os cânones constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da presunção de inocência e da supremacia do interesse público, bem como o disposto no art. 112 do CTN.
i) Prima facie, há de se delinear o funcionamento do CARF. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é um órgão administrativo paritário, destinado a solucionar as demandas controvertidas entre o Fisco e o Contribuinte. As turmas de julgamento são compostas por 8 conselheiros, 4 representam a Fazenda Nacional e 4 representam os contribuintes. 
Nesse diapasão, o presidente da turma é um dos conselheiros que representam a Fazenda, o que gera um desequilíbrio de forças no momento de proferir o voto de qualidade. A previsão de um voto “duplo”, um de mérito e outro de qualidade para um dos conselheiros fere o princípio constitucional da Igualdade, diretamente aplicável ao processo administrativo. 
Além disso, o desequilíbrio de forças fere o princípio constitucional do devido processo legal, no sentido de que um julgamento imparcial não é garantido, haja vista a existência de disparidade de forças dentro das turmas de julgamento pela figura do voto de qualidade, o que tendencia o mérito das decisões a serem tomadas.
É imperioso destacar a afronta do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235 ao disposto do artigo 112 do CTN, a saber: 
 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
 I - à capitulação legal do fato;
 II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
 III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
 IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
O CTN foi recepcionado pela Constituição Federal com o statusde Lei Complementar, enquanto o Decreto 70.235/72 tem o status de Lei Ordinária, não cabendo uma invalidação da norma de status superior pela inferior. 
Por fim, se o direcionamento constitucional foi no sentido de garantir a igualdade, o devido processo legal e a presunção de inocência do contribuinte, vai contra o próprio interesse público positivar uma norma que vá contra esses princípios e diretrizes. 
Logo, a aplicação do voto de qualidade viola claramente os princípios constitucionais levantados e afronta outros preceitos legais de hierarquia superior, como demonstrado acima. 
1. A expressão “processo administrativo de determinação de crédito” abarca os processos que tenham sido originados da não homologação de declarações de compensação e do indeferimento de pedidos de ressarcimento/restituição de créditos? E os processos administrativos originados e autuações aduaneiras (pena de perdimento, por exemplo)?
1. O artigo 1º do Decreto 70.235/72 dispõe que esse diploma legal rege o “processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal”.
Por sua vez, o artigo 7º indica o início do procedimento fiscal, in verbis: 
Art. 7º O procedimento fiscal tem início com:
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
Pela própria redação do Decreto, percebe-se que o perdimento de mercadorias está abarcado na expressão ditada no Artigo 1º, bem como o despacho aduaneiro. 
Por sua vez, a não homologação de uma declaração de crédito gerará uma notificação de lançamento, conforme a lição do artigo 9º. Por fim, o indeferimento de pedidos de ressarcimento se encaixa na expressão trazida, uma vez que o recurso voluntário cabível (artigo 56) se aplicará às decisões nesse sentido que sejam proferidas na primeira instância. 
8.	A Administração lavra contra determinado contribuinte auto de infração imputando duas condutas que resultaram em ausência de recolhimento de imposto. Em face do auto, o contribuinte se insurge contra apenas uma das imputações, mantendo-se inerte em relação à remanescente. Pode o Fisco segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente impugnada?
8) O artigo 17 do Decreto Federal 70.235/72 dispõe que a matéria não expressamente contestada é considerada não impugnada no âmbito do processo administrativo fiscal. Todavia, a defesa apresentada pelo contribuinte pode conter alguma causa de nulidade e invalidar o lançamento daquele tributo. 
	
Levando em consideração que a Administração Pública direta e indireta está sujeita ao princípio da legalidade previsto no artigo 37, caput da CRFB/88, bem como não haver disposição expressa autorizando a segregação de Auto de Infração no ordenamento, seria impossível tomar tal atitude diante de um julgamento em curso versando sobre o mérito e forma.
9.	Analise os acórdãos lavrados no RE nº 601.314 e na ADIN 2859 e responda, em relação à quebra de sigilo bancário: 
a) Há diferença entre envio de Declaração de Movimentação Financeira (DIMOF), atual e-FINANCEIRA, pelos bancos à RFB, e a obtenção de extratos bancários pela RFB junto aos bancos, sem autorização judicial. (Vide anexos VII e VIII). 
a) Sim, há diferença entre o envio da DIMOF e a obtenção de extratos bancários, uma vez que a primeira Declaração é um documento mais generalista, destinado a trazer uma perspectiva das operações bancárias realizadas.
O envio da Declaração possui amparo legal no artigo 6º da Lei Complementar 105/01, o qual, segundo o STF no julgamento do RE 601.614, não ofende o sigilo bancário, mas concretiza o dever de informação contido nessa Lei Complementar.
Na DIMOF não é permitido informar qualquer elemento que permita identificar a origem e destino dos recursos utilizados nas operações financeiras rastreadas, quais sejam: Mais de R$ 5.000,00 movimentados em um semestre no caso de pessoa física ou mais de R$ 10.000,00 movimentados no caso de pessoa jurídica. 
Por sua vez, o extrato bancário traz um panorama mais detalhado sobre quais foram as operações, de onde vieram e para onde foram os recursos, o que não está amparado pela legislação citada acima. A obtenção dessas informações sem a devida autorização judicial consiste em uma quebra de sigilo e é considerada uma prova ilícita para todos os fins de direito.
b) A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16 está protegida pelo sigilo fiscal?
c) Sim. O parágrafo 1º do artigo 7º da Lei 13.254 indica expressamente que a divulgação ou publicidade das informações contidas na RERCT implicam efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas na LC 105/01 e no artigo 325 do Código Penal.
	
Até mesmo se ocorrer a exclusão do contribuinte da sistemática especial pela apresentação de documentos ou declarações falsas relativas a condição jurídica dos recursos e sua titularidade, conforme o disposto no artigo 9º da Lei supracitada e em lição do professor Heleno Taveira Torres, o procedimento investigatório quanto à origem dos ativos que eram objeto de regularização só poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte. (§2º)