ECT - Seminário III

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Aluna: Paola de Góes Carvalho
Seminário III
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Questões
1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário.
Resposta: O instituto da decadência no âmbito do direito tributário é a perda de um direito (dever) da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, conforme estabelece o artigo 173, do CTN.
Conceitua o Professor Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:1]: [1: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributário. 27ª ed. São Paulo: Saraiva,2016. p. 436.] 
 “A decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz parecer um direito pelo seu não exercicio durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a dim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários a sua preservação, e perante a inércia manifestada pelo interessado, deixando de fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção.”.
(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”. 
Resposta: Inicialmente, cumpre demonstrar o conceito de decadência exposto pelo Ilustre Paulo de Barros Carvalho em sua bibliografia, dispõe ser a decadência usada para denotar o procedimento completo sem que o titular do direito o exercite, sendo eles: o acto, procedimento e norma. 
Posto isto, entende-se que para seja instaurado o instituto da decadência, deverá preencher três requisitos: “(i) expressar-se, linguisticamente, em senso jurídico; (ii) ser produzida por órgão competente; e, por fim, (iii) seguir procedimento específico previsto em norma geral e abstrata.” 
Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:2] dispõe: [2: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributário. 27ª ed. São Paulo: Saraiva,2016. p. 436.] 
“Como providência epistemológica de bom alcance, podemos tomar “procedimento da decadência” como processo ou atividade de preparação, que tem início no termo disposto em lei para a contagem do prazo e término no acto de produção do fato jurídico, com a expedição do documento competente; “acto da decadência” como o resultado final do procedimento, o fato jurídico decadencial, composto por enunciados de teor prescritivo, consubstanciados num documento que passa a integrar o sistema do direito positivo; e a “norma da decadência” como a previsão legal abstrata tanto do acto quanto do procedimento, postulada com a seguinte formulação: “dado o decurso de certo trato de tempo, sem que o titular do direito o exercite, com início no marco especificado em lei e término com a expedição do documento competente; então deve ser a extinção do direito”.
Conclui-se que não há uma existência do direito de lançar, mas sim um dever do Estado, como entidade tributante, de constituir o crédito tributário no lapso de 05 (cinco) anos.
Já o Professor Eurico de Santi[footnoteRef:3], entende que é o direito de lançar, diferentemente de parte da doutrina, que critica o enunciado do artigo 173, do CTN, bem como, distingue a decadência extintiva do crédito tributário e a decadência extintiva do direito do Fisco lançar, sendo apresentado cinco acepções para fixação do critério temporal da decadência, são eles: i) atribuição legal ou não ao sujeito passivo do dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade; ii) ocorrência ou não do pagamento antecipado; iii) existência ou não de dolo, fraude ou simulação; iv) ocorrência ou não da notificação preparatória, e; v) efetivação ou não da anulação do lançamento anteriormente efetuado. [3: SANTI. Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição do Direito Tributário. P.161.] 
Por último, dispõe Fabiana Del Padre Tomé[footnoteRef:4], a existência de normas que instituem a decadência, sendo elas: i) decadência do Fisco constituir o crédito tributário (perecimento do direito de lançar), e; ii) decadência do direito do contribuinte pleitear na via administrativa a restituição do indébito tributário. [4: TOMÉ, Fabiana Del Padre. Decadência e Prescrição em Direito Tributário. P. 268.] 
(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC, antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s) normativa(s)) são norma em sentido estrito. 
Resposta: Decadência do direito do Fisco: 
1- Norma geral e abstrata: a não previsão de pagamento antecipado, não ocorrência do pagamento antecipado, não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não ocorrência da notificação de medida preparatória e não ocorrência de anulação;
2- Norma individual e concreta: a perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário, no percurso de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que ocorreu o evento tributário;
3- Norma geral e abstrata: previsão de pagamento antecipado, ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ocorrência de notificação e não ocorrência de anulação e; 
4- Norma geral e abstrata, a existência de decisão administrativa ou judicial que anule lançamento anterior;
5- Norma individual e concreta, a perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos da decisão anulatória do lançamento anterior.
Decadência do direito do contribuinte:
6- Norma geral e abstrata: não ocorrência de anulação de decisão anterior que motivou o pagamento; 
7- Norma individual concreta: perda do direito de repetir o indébito administrativamente, a contar o lapso temporal de 05 anos da data do efetivo pagamento indevido;
8- Norma geral e abstrata: anulação de decisão anterior que motivou o pagamento, a perda do direito de repetir o indébito administrativamente a contar do lapso temporal de 05 anos da data do pagamento;
9- Norma individual concreta: perda do direito de repetir o indébito administrativamente, com o lapso temporal de 05 anos a contar da data da reforma da decisão que havia motivado o pagamento. 
(c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e infalivelmente? Justifique sua resposta.
Resposta: Grande parte da doutrina entende que a decadência opera-se de automática e infalível, quando há realização da hipótese (incidência) prevista na norma, não se confundindo com a falha na aplicação ou atendimento, sendo este entendimento seguido por Pontes de Miranda[footnoteRef:5]. [5: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo I, op. cit., p. 16.
MENDES, Caroline Teixeira. Decadência e Prescrição nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Disponível em: https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/19793/Caroline;jsessionid=E9CBC8884A0D4AB689B970351EE86C39?sequence=1. Acesso 05 de maio 2020.] 
Já a teoria do Ilustre Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:6], entende que não é aplicado a norma de forma automática e infalivelmente, dispondo que, a norma não incide por conta própria, devendo haver participação do homem para que seja feita a conexão da norma com o acontecimento no mundo real, o qual deve ser demonstrado a ocorrência em norma geral e abstrata. Ainda, afirma que só pode ser operado quando relatado em linguagem própria, utilizando-se do termo “enunciados protocolares” que informam a ocorrência do evento. [6: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, op. cit., p. 11.] 
(d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? Justifique sua resposta. 
Resposta: Conforme anteriormente exarado, os efeitos da decadência em relação ao crédito tributário são extintivos, ou seja, perde-se o direito da autoridade tributária de formalizar o crédito tributário. 
Nesse sentido, consigna Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:7]: [7: CARVALHO, Paulo de Barros.
Curso de Direito tributário. 27ª ed. São Paulo: Saraiva,2016. p. 436.] 
“(...) só se observa o efeito extintivo da obrigação tributária, porém, quando o fato da decadência for reconhecido posteriormente à instalação da obrigação tributária”.
(e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.
Resposta: i) perda da competência administrativa do Fisco de lançar o crédito tributário, extinguindo o seu direito; ii) perda do direito do Fisco de cobrar o crédito tributário já lançado, vez que transcorrido o prazo da sua pretensão pelo instrumento processual próprio (execução fiscal); iii) perda da restituição do indébito no âmbito administrativo; iv) já na prescrição, a perda da restituição do indébito pelo contribuinte é na esfera judicial. 
2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).[footnoteRef:8] [8: . Súmula Vinculante n. 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Dec.-lei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário.”
] 
Resposta: Ao meu entendimento, não pode os entes federativos instituir prazo para decadência e prescrição de créditos por meio de lei ordinária. Cabe somente a lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, sendo defeso instituir prazo diversos do Código Tributário Nacional, conforme estabelece o artigo 146, inciso III da Constituição Federal:
“Art. 146. Cabe à lei complementar: 
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
[...]
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”
O mesmo entendimento se aplica a lei complementar no âmbito estadual ou municipal, devendo ser reconhecido somente os prazos dispostos no CTN, por possuírem natureza de normas gerais de direito tributário, sendo reservadas à lei complementar por força normativa da Constituição Federal, que prevê disciplina homogênea sobre prescrição, decadência, obrigação e créditos tributários, consoante entendimento da Súmula Vinculante nº 8 do STF e seus precedentes representativos.
3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)? 
Resposta: O prazo quinquenal de decadência para o Fisco lançar os tributos sujeitos ao lançamento de ofício começa “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, conforme dispõe o artigo 173, inciso I, do CTN. 
Já nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, começa quando o contribuinte não efetua o pagamento antecipado da exação, ou quando, a despeito da previsão legal, incorrer sem a constatação de dolo, fraude ou simulação, sem declaração prévia do débito, consoante artigo 150, §4º, do CTN.
Nesse sentido, é o entendimento do Ilustre Eurico Santi[footnoteRef:9]: [9: SANTI. Eurico Marcos Diniz, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., São Paulo, 2004, págs. 163.] 
“É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado.”
Outrossim, se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, independente da natureza do tributo ou pelos descumprimentos dos deveres tributários pelo contribuinte, devendo dessa maneira, ser regido pelo artigo 173, inciso I, do CTN, consoante dispõe a doutrina[footnoteRef:10]: [10: SANTI, op. cit. p. 183.] 
“O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Códex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal.”	
Por último, nos casos em que ocorre fraude, dolo ou simulação, conta-se também o prazo decadencial nos moldes do artigo 173, I, do CTN. 
4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI).
Resposta: A interpretação do parágrafo único do artigo 173, CTN possui o condão de antecipar o marco inicial do prazo de decadência para o Fisco constituir o crédito tributário, através da notificação ao sujeito passivo sobre alguma medida preparatótria indispensável ao seu lançamento, dentro do exercício em que o lançamento foi efetuado. Caso não haja manifestação do Fisco nesse sentido, será contado o marco inicial do inciso I, do mesmo dispositivo legal. 
Nesse sentido, entende-se como medida preparatória indispensável ao lançamento quando da previsão de pagamento antecipado do tributo, verificar um ilícito tributário, ou seja, quando há dolo, fraude ou simulação. Tal medida possui apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I do mesmo dispositivo, conforme entendimento jurisprudencial do AgRg no Resp n. 1.231.334/DF – Anexo V, in verbis:
“2. O recorrente não atacou o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem, de que a notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento implicará antecipação da fruição do prazo decadencial, de sorte que aquele ato representará o marco inicial para contagem do prazo de cinco anos. Aplicação, por analogia, da Súmula 283/STF.”
O prazo decadencial iniciado não se suspende nem se interrompe, as medidas preparatórias indispensáveis ao lançamento somente antecipam o início do prazo decadencial, devendo ser obervado o disposto no artigo 207, do Código Civil:
“Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. A decadência corre contra todos.”
5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e X).
Resposta: Conforme Súmula nº 11 do CARF, não existe prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal. 
Consoante artigo 40 e parágrafos da
Lei nº 6.830/80, pode na execução fiscal ocorrer a prescrição intercorrente, sendo a sistemática: i) quando não encontrados bens passíveis de penhora; ii) por consequencia, suspender a execução fiscal pelo prazo de um ano após vista da Fazenda Pública ; iii) decorrido o prazo de um ano sem que seja localizado o devedor ou bens penhoráveis, deverá ser arquivado os autos, e; iv) intimação da Fazenda Pública antes de decisão que decreta a prescrição intercorrente (Anexo IX). 
Outrossim, nos casos de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente, é pacífico entendimento da jurisprudência (RE nº 1.340.553/RS) que pode o juiz reconhecer de ofício a prescrição, o qual não acarreta prejuízos a Fazenda Pública, tendo em vista que pode alegar causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo. 
6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII)
Resposta: Em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal aos sócios se inicia com a citação válida da pessoa jurídica, ocorrendo a prescrição quando decorridos mais de 05 (cinco) anos entre a citação da sociedade empresária e a citação dos sócios. Caso o contrário, as situações casuísticas levaria a imprescritibilidade da dívida tributária, insurgindo a insegurança jurídica e persecução ilegal do crédito (Anexo XI, XII). 
Noutro giro, entendo que não há como compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente para o redirecionamento da execução fiscal de débito tributário, e não seja para a execução fiscal de débito não-tributário, pois nesses casos, deve ser aplicado o princípio hermenêutico “ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio”, ou seja, onde existe a razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito, sendo que, o entendimento de responsabilidade dos sócios por ato omissivo em débito tributário no artigo 135, III do CTN, é dado pelo artigo 158, da Lei nº 6.404/78 e Decreto nº 3.078/19, de que trata de débitos não tributários. 
7.	Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário pergunta-se:
a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV).
Resposta: Conforme exposto nos anexos XIV e XV, os indébitos sujeitos ao artigo 3º da LC nº 118/05 só possui eficácia prospectiva, iniciando apenas sobre pagamentos efetuados a partir da sua vigência. Nesse sentido, os Tribunais Pátrios consideram o artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005 que dispõe sobre a aplicação retroativa do artigo 3º inconstitucional, ofendendo os princípios da autonomia e independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, vez que conferiu sentido diferente daquele dado pelo Poder Judiciário até então.
	b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII).
Resposta: Entendo qu, nos casos em que a lei tributária é julgada inconstitucional em ADIN, o prazo para repetir o indébito tributário conta-se do pagamento indevido do tributo, ao teor do artigo 168, inciso I r artigo 156, inciso I do CTN. 
Esse é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.110.578/SP, que dispõe (Anexo XVI):
“A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo  em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.” 
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