Prisão no curso da investigação e no processo

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Prisão no curso da investigação e no processo
Prof. Bernardo Braga e Silva
Descrição
A prisão provisória como instrumento para garantia da efetividade e eficácia do Processo Penal e as hipóteses de restituição da liberdade do
acusado.
Propósito
A noção do conceito e das hipóteses de incidência das prisões antes do trânsito em julgado é fundamental para o futuro operador do Direito
entender a diferença entre a prisão processual e a prisão como decorrência da sentença penal condenatória. Ademais, o estudo dos métodos de
restituição da liberdade é essencial para seu manejo de forma adequada.
Preparação
É necessário ter em mãos para consulta a legislação processual penal, tanto o Código de Processo Penal, como a Constituição Federal e as leis
processuais penais extravagantes, designadamente as seguintes Leis: nº 12.850/2013, nº 11.343, nº 8.072/1990 e nº 13.869/2019.
Objetivos
Módulo 1
Situações �agranciais
Reconhecer as situações flagranciais e as etapas da prisão em flagrante.
Módulo 2
Medidas cautelares
Analisar as medidas cautelares pessoais previstas em nosso ordenamento jurídico.
Módulo 3
Restituição de liberdade
Aplicar os métodos de restituição de liberdade apresentados frente às hipóteses prisionais existentes.
1 - Situações �agranciais
Ao �nal deste módulo, você será capaz de reconhecer as situações �agranciais e as etapas da prisão em
�agrante.
Primeiras palavras
O estudo das prisões antes do trânsito em julgado consiste em um dos maiores desafios do Processo Penal moderno, que busca um
equilíbrio entre a necessidade de garantir os direitos individuais e o objetivo de se atingir maior efetividade à persecução penal.
Assim, buscaremos apresentar as principais características da prisão em flagrante, da prisão preventiva e da prisão temporária como
institutos processuais penais legítimos e em consonância com o princípio da presunção da inocência, sempre pontuando o perigo de se
tornarem, no caso concreto, uma indevida antecipação de pena, inadmissível em nosso ordenamento jurídico.
Introdução
Prisão em �agrante
Antes de iniciarmos o conceito, e para maior compreensão ao longo do módulo, acompanhe o vídeo a seguir, em que o professor Bernardo Braga
discorre sobre o conceito da prisão em flagrante.
O instituto da prisão em flagrante foi objeto de diferentes entendimentos, de acordo com o contexto social e histórico no qual foi aplicado.
Antigamente, vigia a regra de que o indivíduo preso em flagrante deveria permanecer encarcerado ao longo de todo o processo, com exceção às
hipóteses em que coubesse fiança para o delito ou houvesse excludente de ilicitude. Nesse sentido, entendia-se que o flagrante, por si só,
configurava fundamento para a manutenção ad aeternum (para sempre) da prisão, configurando verdadeira presunção da culpa do agente.
No entanto, com o advento da Lei 6.416/77, que incluiu o parágrafo único ao art. 310, do Código de Processo Penal, alterou-se significativamente o
entendimento da prisão em flagrante. Consolidou-se a tese de que, não havendo razão cautelar para a manutenção da prisão do indivíduo, a
liberdade provisória deveria ser concedida ao custodiado.
Nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXI, previu expressamente o instituto ao estabelecer, que “ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei”.
Curiosidade
O conceito de flagrante deriva de flagrare, que em latim significa “arder, queimar”, e adquiriu, na linguagem jurídica, a ideia de “infração que está
sendo cometida ou acabou de ser”. Inclusive, o fato de o crime estar ocorrendo é o que justifica, por exemplo, a possibilidade de ingresso no
domicílio para a execução da prisão até mesmo à noite e sem o consentimento do morador, na forma do art. 5º, XI, CF.
Uma visão contemporânea do instituto aponta como suas principais funções:

Impedir que o crime produza todos os seus efeitos.

Possibilitar a produção imediata de provas que comprovem a suposta prática delitiva.
Por essa razão, a maioria da doutrina atribui atualmente à prisão em flagrante a natureza de medida pré-cautelar, uma vez que atingidos tais fins, a
manutenção da detenção do agente em razão do flagrante perdurará até a manifestação do magistrado, na forma do art. 310, CPP, em audiência de
custódia. O juiz, então, decidirá se mantém a prisão ao agente em virtude da existência de perigo em sua soltura, oportunidade em que convolará o
flagrante em prisão preventiva, ou se solta o agente, relaxando-lhe a prisão, ou concedendo-lhe liberdade provisória com ou sem fiança.

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As hipóteses que autorizam a prisão em flagrante estão previstas no Código de Processo Penal, no art. 302 e em seus incisos.
Vejamos a seguir quais são essas hipóteses e suas nuances:
O flagrante próprio, que consolida o entendimento de que se considera em flagrante delito aquele que está cometendo infração penal, ou que
acaba de cometê-la, está previsto nos incisos I e II do referido artigo. De outro modo, os incisos III e IV tratam, respectivamente, do flagrante
impróprio (quase-flagrante), e do flagrante presumido.
O flagrante impróprio, previsto no inciso III do referido artigo, prevê que se considera em flagrante quem “é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”.
Nesse sentido, necessário observar a presença de um requisito objetivo e outro temporal.
O requisito objetivo consubstancia a necessidade da existência de perseguição. Na forma do art. 290, §1º, CPP, a perseguição restará
configurada sempre que o agente seja seguido, por autoridade policial ou qualquer cidadão, imediatamente após o cometimento do suposto
delito e sem interrupção, embora haja a possibilidade de perda de vista momentânea.
Quanto ao requisito temporal de perseguição “logo após” o cometimento do delito, trata-se de conceito jurídico indeterminado,
extremamente dependente das circunstâncias fáticas, mas admite-se que esteja configurado caso a perseguição comece alguns minutos
após o delito.
O flagrante presumido, ou ficto é a última modalidade de situação flagrancial, prevista no inciso IV do art. 302, CPP, e considera em flagrante
quem “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.
Ressalte-se que, diferentemente da hipótese anterior, aqui não há o elemento perseguição, uma vez que o executor do flagrante encontra o
agente quase que por caso fortuito. Ademais, doutrina majoritária considera que o conceito de “logo depois”, utilizado para configurar o
flagrante ficto, seria mais abrangente e elástico do que o conceito de “logo após”, utilizado para definir o flagrante impróprio, podendo
admitir-se o encontro do agente algumas horas após a prática do delito.
É importante destacar a configuração do flagrante em algumas espécies de crime. Na medida em que se considera crime permanente aquele cuja
ação se prolonga e a execução se protrai no tempo, qualquer flagrante de crime permanente é um flagrante próprio, aplicando-se o art. 303, do
Código de Processo Penal, que estabelece que “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a
permanência”.
Flagrante próprio 
Flagrante impróprio 
Flagrante presumido 
Os crimes habituais englobam condutas cujas realizações do ilícito pressupõem a prática de um conjunto de atos sucessivos, de modo que cada
uma delas, isoladamente, não constitui ilícito penal.
Crimes habituais
Como exemplo, pode-se citar o curandeirismo (art. 284, do Código Penal), o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282, do CP).
Existe divergência quanto à possibilidade de configuração de prisão em flagrante nessa espécie delitiva crime. Há quem sustente a absoluta
impossibilidade do flagrante paratais crimes, uma vez que o executor da prisão não teria como averiguar, no momento do flagrante, a reiteração da
conduta, enquanto igualmente encontra-se posicionamento no sentido de sua possibilidade, desde que se comprove indiciariamente, no ato
prisional, a prática reiterada da conduta.
Fases da prisão em �agrante
Captura
Trata-se do momento inicial de restrição da liberdade do agente, impedindo-se que ele prossiga com a execução do crime ou se evada do local.
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer
que seja encontrado em �agrante delito.
(ART. 301, CPP.)
É mera faculdade do cidadão comum, porém, dever do policial. Caso o policial não execute a prisão, poderá responder pelos crimes de prevaricação
ou corrupção.
Condução coercitiva
Trata-se do procedimento de condução do indivíduo capturado até a delegacia policial. Assim como na etapa anterior, qualquer um do povo pode
realizar a condução, embora seja mais comumente executada por agentes policiais.
A Súmula Vinculante nº 11, do Supremo Tribunal Federal, reforçou o entendimento da observância dos critérios da necessidade e adequação para o
uso do instrumento de algemas no momento da condução, havendo entendimentos de que, caso sejam comprovados abusos em sua utilização, o
ato prisional pode ser declarado nulo.
Lavratura do auto de prisão em �agrante com recolhimento ao cárcere
Para a antiga doutrina, a lavratura do auto de prisão em flagrante (APF) e o recolhimento ao cárcere configurava, em si, o título prisional. No entanto,
atualmente deve ser interpretado como mero procedimento preparatório para eventual decretação da prisão preventiva.
Vejamos como esse procedimento se dá:
Decisão judicial para manutenção da prisão ou soltura do preso, proferida
em audiência de custódia
A audiência de custódia, momento em que o preso será levado ao Poder Judiciário para a análise da legitimidade do ato prisional, é exigida nos
Estados Unidos desde 1975, no julgamento pela Suprema Corte daquele país no caso “Gerstein v. Pugh” (420 U.S. 103).
No Brasil, a Resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça, que entrou em vigor em 2016, passou a exigir a apresentação do preso à autoridade
judicial em até 24 horas da prisão, em consonância ao previsto no art. 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, sendo certo que,
em nosso Código de Processo Penal, tal determinação foi introduzida pela Lei nº 13.964/2019, ao alterar o caput do art. 310, CPP.
O auto de prisão
O auto de prisão será lavrado pelo delegado de polícia civil, caso o crime seja estadual, ou federal, em hipóteses de delitos federais,
desde que, na forma do art. 304, CPP, da oitiva do condutor, de eventuais testemunhas e do próprio preso, sejam apresentados
indícios da existência de situação flagrancial.
As garantias do preso
Devem ser respeitadas, nesse momento, as garantias do preso, entre as quais se destacam, de acordo com os incisos LXII e LXIII do
art. 5º da Constituição Federal, o direito ao silêncio, a um advogado e ao contato com a família, sob pena de relaxamento da prisão. O
art. 306, §1º, CPP, em complementação à exigência constitucional de comunicação imediata da prisão ao juiz competente (art. 5º,
LXII, C.F.), determina que tal ato deve ocorrer em até 24 horas da prisão, com o envio do APF.
Comunicação ao MP
A prisão igualmente deverá ser comunicada ao Ministério Público, sendo enviada cópia integral dos autos à Defensoria Pública. No
caso de não cumprimento dos referidos prazos legalmente previstos, embora parte da doutrina sustente a necessidade do
relaxamento da prisão, nossos tribunais superiores têm admitido sua dilação, desde que haja justificativa válida.
Grande parte de nossa doutrina, sustenta, na forma do que dispõe o parágrafo 4º do referido dispositivo, que a ausência da realização da audiência
de custódia dentro do prazo legal, tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da
ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do
Estado.
Na referida audiência o juiz poderá, a pedido do Ministério Público, determinar a manutenção da prisão do conduzido, quando presentes os
requisitos para a determinação de sua prisão preventiva (art. 310, II, CPP), ou, independentemente de requerimento, determinar a sua soltura, quando
se tratar de hipótese de relaxamento da prisão (art. 310, I, CPP) ou de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, III, CPP).
Tipos de �agrante
Flagrante provocado (ou preparado)
Nelson Hungria considerava o flagrante provocado como uma forma de “teatro”, no qual é cometido um “crime de ensaio” ou um “delito putativo”. O
doutrinador apontava como exemplo de tal hipótese o caso em que o dono da padaria, acreditando que seu funcionário está roubando, deixa
propositalmente a caixa registradora aberta, sai do estabelecimento e aguarda o momento em que o funcionário subtrai o dinheiro para executar sua
prisão em flagrante. Trata-se, portanto, de hipótese em que um terceiro atua, de forma relevante, contribuindo para a prática do delito pelo agente.
Nossa doutrina e jurisprudência não aceitam tal flagrante como válido sob dois fundamentos:
Primeiro fundamento
A atuação do terceiro vicia a vontade do agente do delito.
Segundo fundamento
Seria hipótese de crime impossível, que nunca se consumaria.
Sobre o tema, a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “não há crime, quando preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação”.
Flagrante esperado
O flagrante esperado ocorre quando seu executor toma ciência prévia da prática do delito pelo agente e aguarda o início de sua execução para
realizar a prisão em flagrante.
Exemplo
A hipótese em que a polícia toma conhecimento da futura prática do crime de roubo por uma associação criminosa, comparece ao local do delito e
prende todos os envolvidos em situação flagrancial.
A principal diferença para o flagrante provocado é a ausência do terceiro provocador, o que faz com que o flagrante esperado seja aceito por nossa
doutrina e nossa jurisprudência.
Veja-se a tese do STJ sobre o tema:
No �agrante esperado, a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e passa a
monitorar a atividade do agente de forma a aguardar o melhor momento para executar a prisão,
não havendo que se falar em ilegalidade do �agrante.
(STJ, 2019)
Flagrante forjado
O flagrante forjado configura-se quando há criação de provas inverídicas pelo executor da prisão, forjando um delito que não ocorreu. Trata-se, em
razão disso, de evidente flagrante ilegal, que exige o imediato relaxamento da prisão com a averiguação da responsabilidade criminal dos envolvidos
no ato prisional.
Flagrante diferido
Trata-se de hipótese prevista nos arts. 8º da Lei nº 12.850/2013 e 53, inciso II da Lei nº 11.343, em que há uma complexa investigação policial em
curso e a autoridade policial, embora obrigada pelo art. 301, CPP, deixa de executar a prisão em flagrante dos envolvidos imediatamente, para
realizá-la somente no momento mais eficaz quanto à formação de provas. A doutrina e a legislação apontam a necessidade de controle de tal
medida por parte da autoridade judiciária e do Ministério Público.
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Durante escuta telefônica devidamente deferida para investigar organização criminosa destinada ao contrabando de armas, policiais obtiveram
a informação de que Marcelo receberia, naquele dia, grande quantidade de armamento, que seria depois repassada a Daniel, chefe de sua
facção. Diante dessa informação, os policiais se dirigiram até o local combinado. Após informarem o fato à autoridade policial, que o
comunicou ao juízo competente, eles acompanharam o recebimento do armamento por Marcelo, optando por não o prender naquelemomento,
pois aguardariam que ele se encontrasse com o chefe da sua organização para, então, prendê-los. De posse do armamento, Marcelo se dirigiu
ao encontro de Daniel e lhe repassou as armas contrabandeadas, quando, então, ambos foram surpreendidos e presos em flagrante pelos
policiais que monitoravam a operação. Encaminhados para a delegacia, os presos entraram em contato com um advogado para
esclarecimentos sobre a validade das prisões ocorridas. Com base nos fatos acima narrados, o advogado deverá esclarecer aos seus clientes
que a prisão em flagrante efetuada pelos policiais foi
Parabéns! A alternativa C está correta.
%0A%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%0A%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%2
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Questão 2
No dia 15 de maio de 2017, Caio, pai de um adolescente de 14 anos, conduzia um veículo automotor, em via pública, às 14 horas, quando foi
A ilegal, por se tratar de flagrante esperado.
B legal, restando configurado o flagrante preparado.
C legal, tratando-se de flagrante retardado.
D ilegal, pois a conduta dos policiais dependeria de prévia autorização judicial.
E legal, por se tratar de flagrante forjado.
solicitada a sua parada em uma blitz. Após consultar a placa do automóvel, os policiais constataram que o veículo era produto de crime de
roubo ocorrido no dia 13 de maio de 2017, às 9 horas. Diante da suposta prática do crime de receptação, realizaram a prisão e encaminharam
Caio para a delegacia. Em sede policial, a vítima do crime de roubo foi convidada a comparecer e, em observância a todas as formalidades
legais, reconheceu Caio como o autor do crime que sofrera. A autoridade policial lavrou auto de prisão em flagrante pelo crime de roubo em
detrimento de receptação. O Ministério Público, em audiência de custódia, manifesta-se pela conversão da prisão em flagrante em preventiva,
valorizando o fato de Caio ser reincidente, conforme confirmação constante de sua folha de antecedentes criminais. Quando de sua
manifestação, o advogado de Caio, sob o ponto de vista técnico, deverá requerer
Parabéns! A alternativa B está correta.
%0A%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%3Cp%20class%3D'c-
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2 - Medidas cautelares
Ao �nal deste módulo, você será capaz de analisar as medidas cautelares pessoais previstas em nosso
ordenamento jurídico.
Prisões cautelares
A liberdade provisória, pois, apesar da prisão em flagrante ser legal, não estão presentes os pressupostos para prisão preventiva.
B relaxamento da prisão, em razão da ausência de situação de flagrante.
C revogação da prisão preventiva, pois a prisão em flagrante pelo crime de roubo foi ilegal.
D substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, pois Caio é responsável pelos cuidados de adolescente de 14 anos.
E revogação da prisão temporária por excesso de prazo.
O ordenamento jurídico brasileiro, em razão da consagração do princípio da presunção da inocência (previsto nos arts. 5º, LVII, C.F. e 8º, item 2, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos), não autoriza o cumprimento de sanção penal antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
A única forma admitida de restrição de liberdade do acusado no curso do processo é aquela que apresenta natureza estritamente cautelar, isto é,
visa garantir a eficácia e a efetividade do processo penal. Isso porque, não raras vezes, ao longo do processo, a liberdade do réu pode oferecer
perigo para a realização do ato jurisdicional.
Exemplo
É o caso do acusado que planeja fugir para o exterior para não responder por seus atos perante a Justiça, ou, ainda, quando ocorre a destruição de
provas, comprometendo o resultado das investigações do fato criminoso.
Portanto, é justificada a possibilidade prevista na legislação processual penal pátria de se prender provisoriamente, independentemente de
comprovação de culpa, quando processualmente necessário.
Assim, para a decretação de prisões cautelares, nossa doutrina tem exigido, basicamente, a presença de três requisitos gerais:

A cautelaridade da medida.

A extrema necessidade da prisão.

A homogeneidade do ato prisional.
Vamos nos aprofundar em cada um deles a seguir:
A cautelaridade da medida é o primeiro requisito, qualificado, como visto, na finalidade de assegurar a efetividade do Processo Penal, exige,
para a sua configuração, na existência concomitante de dois pressupostos, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
O fumus commissi delicti diz respeito à necessidade de prova de materialidade do crime e razoável indício de autoria.
O periculum libertatis refere-se à constatação fática de perigo decorrente do estado de liberdade do imputado, devendo-se pontuar que não
configura um mero requisito, mas o próprio fundamento que justifica a existência das modalidades de prisão processual.
A extrema necessidade da prisão é o segundo requisito geral. Como o ato prisional, ainda que cautelar, atinge, de forma integral, o principal
direito do cidadão que pode legalmente ser cerceado pelo Estado, qual seja, o direito de locomoção.
Cautelaridade da medida 
Extrema necessidade 
Para a decretação das prisões processuais é necessário que nenhuma outra medida cautelar diversa da prisão seja suficiente para garantir a
efetividade do processo, na forma do art. 282, § 6º, CPP. Em 2011, foi aprovada a Lei 12.403, que trouxe importantes mudanças no Código de
Processo Penal sobre as medidas cautelares, introduzindo alternativas mais brandas que a prisão propriamente dita.
O art. 319, CPP passou a estabelecer, como medidas cautelares diversas da prisão que podem ser, inclusive, aplicadas cumulativamente:
(i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
(ii) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
(iii) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; 
(iv) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
(v) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
(vi) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilização para a prática de infrações penais; 
(vii) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
(viii) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em
caso de resistência injustificada à ordem judicial; (ix) monitoração eletrônica.
(LEI nº 12.403, 2011)
A homogeneidade do ato prisional é o terceiro e último requisito geral. É a proporcionalidade entre a medida cautelar restritiva de liberdade
decretada e a possível punição que será imposta ao acusado, caso ele venha a ser condenado na ação penal pela qual está respondendo.
Isso porque não se pode admitir que a consequência da cautelar seja mais gravosa do que o futuro provimento final do processo que ela
mesma visa tutelar. Não se pode admitir, por exemplo, a decretação de prisão processual em infrações penais de menor potencial ofensivo,
nas quais, ainda que condenado, ao réu não será aplicada penas privativas de liberdade, mas sim penas alternativas restritivas de direito.
Ante o exposto,e considerando a atual natureza pré-cautelar da prisão em flagrante, duas são as espécies de medidas cautelares penais que
restringem integralmente o direito de ir e vir do cidadão no Processo Penal e serão analisadas pormenorizadamente nos próximos pontos: a prisão
preventiva e a prisão temporária.
Notas sobre a prisão preventiva
Prisão preventiva
Você sabe quais são os cabimentos e os pressupostos da prisão preventiva? Vamos entender na explicação do professor Bernardo Braga. Confira!
Homogeneidade do ato prisional 

A prisão preventiva, típica prisão processual de natureza cautelar, visa à restrição integral da liberdade do acusado sempre que a sua soltura
demonstrar um grave risco à persecução penal.
Em razão do princípio da jurisdicionalidade, que rege o Processo Penal brasileiro, a prisão preventiva apenas poderá ser decretada
fundamentadamente por autoridade judiciária competente, na forma do art. 311, CPP, e dependerá de representação da autoridade policial (desde
que na fase pré-processual), de requerimento expresso do Ministério Público, do assistente de acusação, ou de querelante, nesta última hipótese
quando se tratar de hipótese de ação penal privada.
A necessidade de pedido do interessado, impedindo-se a decretação de prisão preventiva de ofício, revela-se exigência não apenas do princípio da
inércia da jurisdição, mas, principalmente, do necessário respeito ao princípio do contraditório, que exige, no Processo Penal, a nítida separação
entre as funções decisória, acusatória e defensiva. O requerimento de medida cautelar prisional é ato típico do acusador, não podendo o órgão
jurisdicional decretar medida de ofício.
A prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer fase da persecução penal, desde a fase investigatória até o julgamento do último recurso do
acusado, sendo certo que nossa lei não estabelece prazo máximo para a sua manutenção, mas a razoabilidade deve reger a matéria, caso o trâmite
processual se dilate no tempo em razão de atos atribuíveis ao próprio Estado, seja Ministério Público ou o próprio juiz.
Exemplo
Um juiz levando meses para realizar o ato citatório com o acusado preso preventivamente.
Nada impede, ainda, que a prisão preventiva seja decretada somente quando da prolação da sentença condenatória, na forma do art. 387, § 1º, CPP,
desde que o magistrado fundamente a sua necessidade.
Pressupostos para a decretação da prisão preventiva
Os pressupostos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, que caracterizam a cautelaridade da prisão preventiva, encontram-se
consubstanciados no art. 312, CPP.
O fumus commissi delicti revela-se na parte final do referido dispositivo, quando a lei exige a “prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria”, enquanto o segundo exsurge da parte inicial do art. 312, CPP, na necessidade de sua decretação como “garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.
Quanto às circunstâncias que configuram o periculum libertatis, embora nossa jurisprudência já viesse alertando para a exigência da presença de
elementos probatórios concretos e contemporâneos que apontassem pelo receio da liberdade do acusado, a Lei nº 13.964, de 2019, passou a inclui-
la no caput do art. 312, CPP, e no parágrafo 2º do dispositivo.
Assim, não havendo prova do perigo gerado ou sendo antigas as circunstâncias apontadas, isto é, não contemporâneas ao pedido de prisão
preventiva, este deverá ser indeferido.
Atenção
Independentemente da existência de todos os pressupostos, na forma do art. 314, CPP, não poderá ser decretada a prisão preventiva caso haja
prova nos autos da presença de alguma causa excludente da ilicitude, como ampla defesa. Isso porque, uma vez havendo dúvida sobre a própria
configuração de uma conduta criminosa, não se mostra proporcional determinar a restrição à liberdade do acusado, ante uma improvável futura
condenação.
Os 4 motivos para a decretação da prisão preventiva são:
• Para a garantia da ordem pública.
• Para a garantia da ordem econômica.
• Por conveniência da instrução criminal.
• Para assegurar a correta aplicação da lei penal.
A seguir exploraremos cada um deles:
Ordem pública
A necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública trata-se, talvez, do pressuposto mais contestado do referido dispositivo. Isso
porque revela conceito jurídico indeterminado, em grave violação à regra da taxatividade que deve nortear o sistema penal. Não há parâmetros
claros para se delimitar quais condutas atentariam contra a ordem pública, razão pela qual nossa jurisprudência já interpretou que seriam hipóteses
de sua incidência, desde a revolta popular com a prática do crime à necessidade de garantir a credibilidade do Poder Judiciário.
Contemporaneamente, atribui-se à necessidade da garantia da ordem pública a configuração de reiteração delitiva, quando há elementos que
demonstrem que o acusado continua a praticar crimes, e a gravidade em concreto do delito, demonstrada com a análise dos fatos a ele imputado.
Em nosso entendimento, ambas as hipóteses, embora aceitas pela jurisprudência, violam o princípio da presunção de inocência, na medida em que
não visam garantir a efetividade do processo em que a medida cautelar é decretada, demonstrando-se verdadeira antecipação de pena.
Ordem econômica
A possibilidade de prisão preventiva baseada na garantia da ordem econômica encontra hipótese de aplicação em delitos econômicos que causam
enorme prejuízo à coletividade, como o acusado ter gerado a falência de um banco ou ter desviado valores exorbitantes de institutos de seguridade
social
social.
Nossos tribunais não têm admitido o decreto prisional somente fulcrado em tal requisito, posição jurisprudencial que se revela adequada, na medida
em que, tratando-se de delitos econômicos, o instrumento mais adequado à efetividade processual seria a utilização de medidas cautelares reais,
como o sequestro ou arresto dos bens dos envolvidos.
Instrução criminal
No que tange à necessidade de restrição da liberdade por conveniência da instrução criminal, ela se verificará quando o acusado estiver, por
exemplo, ameaçando testemunhas, peritos, destruindo prova, ou seja, impedindo que a produção probatória se desenvolva de forma regular, o que,
sem dúvida alguma, ameaça a efetividade processual.
Importante salientar que, seguindo as recentes alterações legais, principalmente o novo parágrafo 2º do art. 315, CPP, deverão ser indicados
elementos probatórios novos que apontem pela prática de tais condutas pelo acusado, sem os quais não se poderá decretar a prisão. Além disso,
caso esse seja o fundamento para a decretação da prisão preventiva, encerrada a instrução criminal, a medida restritiva deverá ser imediatamente
revogada pelo magistrado ainda que não haja pedido nesse sentido, porque, como prescrito no art. 316, CPP, conhecida como cláusula de
imprevisão, a razão que justificou a cautelar não mais subsiste.
Instrução criminal
O último pressuposto referente ao periculum libertatis previsto no art. 312, CPP, autoriza a decretação da prisão preventiva quando houver elementos
de convicção mínimos que apontem para a tentativa de fuga do acusado. Não há dúvidas de que eventual fuga poderá frustrar a efetividade do
Processo Penal, na medida em que, caso venha a se concretizar a sentença condenatória não se conseguirá aplicar a pena no condenado.
Trata-se de um processo inócuo, cujo potencial resultado será inexequível. Novamente aqui, revela-se necessária a existência de prova de tentativa
de evasão, não bastando para configurar a presença do pressuposto o fato de o acusado ter boas condições financeiras, o que o qualificaria a viajar
a qualquer momento e não mais voltar ao distrito da culpa ou, no outro oposto, não ter condições econômicas suficientes para viajar a qualquer
momento não significa que não possa se evadir.
Necessária proporcionalidade da prisão preventivaEm respeito à regra da homogeneidade de toda e qualquer medida cautelar, já analisada em ponto anterior, o art. 313, CPP, somente autoriza a prisão
preventiva em hipóteses de crimes mais graves, nas quais, em hipótese condenatória, poderá ser aplicada a pena privativa de liberdade.
Somente caberá, portanto, sua decretação, na forma do referido dispositivo:
Inciso I
Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.
Inciso II
Em crimes dolosos com qualquer pena, se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no art. 64, I, C.P.
Inciso III
Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência.
Revela-se desproporcional a prisão preventiva decretada em crimes culposos ou infrações penais de menor potencial ofensivo processadas em sede
de Juizado Especial Criminal. Note-se, ainda, que a hipótese prevista no parágrafo 1º do art. 313, CPP, que autorizaria o decreto prisional quando não
houvesse certeza quanto à identidade do investigado, não merece mais guarida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que a Lei nº 12.037/2009
estabelece expressamente que, nesse caso, caberá à autoridade policial proceder à identificação criminal, tornando-se prescindível sua segregação.
Prisão temporária
A prisão temporária, que visa exclusivamente tutelar a investigação preliminar, é a única hipótese de prisão processual que não está prevista
expressamente no Código de Processo Penal, mas sim em ato legislativo próprio, a Lei nº 7.960/1989. Sua origem sempre foi objeto de debates
intensos na doutrina brasileira, uma vez que, para alguns, a prisão temporária padece de vício de inconstitucionalidade formal e material.
Vamos entender a razão disso?
Inconstitucionalidade formal, pois ela foi originalmente prevista e criada por um ato do Poder Executivo, a Medida Provisória nº 111/1989,
posteriormente convertida na Lei nº 7.960/1989. Haveria, portanto, para parte da doutrina, um vício de origem insanável, em razão do
princípio da reserva de lei em sentido estrito para a criação de normas penais e processuais penais.
Inconstitucionalidade material, pois tal instituto violaria, em tese, os princípios da presunção da inocência, da razoabilidade e da
proporcionalidade. Primeiramente, porque se assemelharia muito à antiga prisão para averiguação, instrumento claramente autoritário de
restrição de liberdade por agentes policiais. Com a queda do regime ditatorial e o advento da Constituição Federal em 1988, a solidificação
das garantias afastou o instituto das prisões para averiguações. Entretanto, certos setores das forças policiais sentiram uma redução nos
seus poderes de atuação, levando-os a pressionar as autoridades políticas a recriá-lo. Nesse cenário, o então presidente José Sarney,
sancionou a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, responsável por criar a prisão temporária e dispor sobre ela. Além disso, tal instituto se
revelaria como instrumento processual desnecessário, ante a existência prévia de prisão processual igualmente cabível na fase
investigatória, a prisão preventiva. No entanto, em que pesem tais questões, nossa doutrina majoritária e jurisprudência vêm admitindo sua
aplicação e importância para a garantia da efetividade da fase pré-processual.
Assim como ocorre com a prisão preventiva, ante o necessário respeito ao princípio acusatório, que rege o Processo Penal brasileiro, a prisão
temporária apenas poderá ser decretada, na fase de investigação preliminar, por autoridade judiciária competente, em face de representação da
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Tal procedimento está expressamente previsto no caput do art. 2º da Lei nº 7.960/89.
Seu parágrafo 2º estabelece ainda que o despacho que decreta a prisão temporária deve ser fundamentado e prolatado dentro de um prazo de 24
horas após o recebimento do requerimento ou da representação, podendo o juiz, segundo o parágrafo 3º do referido dispositivo, determinar que o
preso lhe seja apresentado, solicitar quaisquer informações que julgar pertinente à autoridade policial e submeter o paciente a exame de corpo e
delito.
Diferentemente da prisão preventiva, a prisão temporária é decretada por prazo certo, tendo como regra sua decretação por, no máximo, 5 dias,
prorrogável por mais 5 dias em caso de comprovação da extrema necessidade da medida.
Atenção
Há de se ressaltar que tal prazo constitui a regra geral, podendo leis especiais estabelecerem prazos diversos para crimes específicos, como
acontece, por exemplo, com a Lei nº 8.072/90, que estabelece em seu art. 2º, § 4º, para os crimes hediondos e assemelhados, a possibilidade de
Inconstitucionalidade formal 
Inconstitucionalidade material 
p p q § p p
decretação de prisão temporária por prazo inicial de até 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Apesar do prazo determinado em lei, o juiz poderá conceder liberdade ao imputado antes de seu fim, caso julgue não mais ser necessária a
manutenção da medida, sendo certo que, em razão de apenas poder ser decretada no período pré-processual, sua subsistência é vedada após o
término das investigações preliminares.
Em qualquer hipótese, não havendo pedido e decretação judicial de prorrogação do prazo no término do primeiro período, ou inexistindo a conversão
judicial em prisão preventiva, após pedido ministerial, quando encerrado o período de prorrogação, deverá o preso ser imediatamente solto pela
autoridade custodiante, sem que seja necessária a expedição de alvará de soltura pelo Juízo. Inclusive, para facilitar o procedimento da soltura, a Lei
nº 13.869/19, além de conferir uma nova redação ao parágrafo 7º do art. 2º da lei de regência, incluiu o parágrafo 4º-A, para determinar que “o
mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que
o preso deverá ser libertado”.
Requisitos para a decretação da prisão temporária
Os requisitos de cabimento da prisão temporária estão previstos no art. 1º da Lei nº 7.960/89, sendo fácil identificar, com a simples leitura de seus
incisos, os critérios da cautelaridade e da homogeneidade da referida espécie de prisão processual.
Comentário
Embora não expressamente prevista, a extrema necessidade da segregação também é exigida nas prisões temporárias, uma vez que ela não deverá
ser decretada, caso uma medida cautelar diversa da prisão seja suficiente para garantir a efetividade da investigação preliminar.
A cautelaridade, consubstanciada nos pressupostos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, está presente nos incisos I, II e III, do art. 1º,
tendo nossa majoritária doutrina e jurisprudência reiteradamente já assentado que bastam, para a sua decretação, as presenças dos “incisos I e III”
ou dos “incisos I, II e III”.
Analisando cada um desses pressupostos, temos:
Fumus commissi delicti
Encontra-se no inciso III, ao exigir a presença “de fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de
autoria ou participação do indiciado” em atividade criminosa.
Periculum libertatis
Traduzido no perigo da liberdade do investigado, configura-se no inciso I, que estabelece que a prisão temporária deverá ser
“imprescindível para as investigações do inquérito policial”, visando dar efetividade à fase pré-processual, e poderá ser decretada
“quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”.
Já a homogeneidade da medida prisional, ou seja, sua compatibilidade com o futuro provimento final do Processo Penal, encontra-se estampada
nas alíneas do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/89, ao se determinar que a prisão temporária somente poderá ser decretada em hipóteses
específicasde crimes gravíssimos.
O referido dispositivo apenas admite a incidência de tal instituto no seguintes delitos:
Art. 121
Homicídio doloso (art. 121,
caput, e seu § 2°).
Art. 148
Sequestro ou cárcere privado
(art. 148, caput, e seus §§ 1° e
2°).
Art. 157
Roubo (art. 157, caput, e seus
§§ 1°, 2° e 3°).
Art. 158
Extorsão (art. 158, caput, e
seus §§ 1° e 2°).
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Durante as investigações de um crime de associação criminosa (Art. 288 do CP), a autoridade policial representa pela decretação da prisão
temporária do indiciado Jorge, tendo em vista que a medida seria imprescindível para a continuidade das investigações. Os autos são
encaminhados ao Ministério Público, que se manifesta favoravelmente à representação da autoridade policial, mas deixa de requerer
expressamente, por conta própria, a decretação da prisão temporária. Por sua vez, o magistrado, ao receber o procedimento, decretou a prisão
temporária pelo prazo de dez dias, ressaltando que a lei admite a prorrogação do prazo de cinco dias por igual período. Fez o magistrado
constar, ainda, que Jorge não poderia permanecer acautelado junto com outros detentos que estavam presos em razão de preventivas
decretadas. Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Jorge, ao ser constituído, deverá alegar que
Parabéns! A alternativa A está correta.
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Questão 2
Em relação à prisão preventiva e às medidas cautelares diversas da prisão, é correto afirmar, de acordo com o Código de Processo Penal, que
A o prazo fixado para a prisão temporária de Jorge é ilegal.
B a decisão do magistrado de determinar que Jorge ficasse separado dos demais detentos é ilegal.
C
a prisão temporária decretada é ilegal, tendo em vista que a associação criminosa não está prevista no rol dos crimes
hediondos, nem naquele que admite a decretação dessa espécie de prisão.
D a decretação da prisão foi ilegal, pelo fato de ter sido decretada de ofício, já que não houve requerimento do Ministério Público.
E a prisão temporária é ilegal, pois não estão presentes todos os incisos do art. 1º da Lei 7.960/89.
A é preciso demonstrar a existência de fatos novos ou contemporâneos para a decretação da segregação cautelar.
B
é possível a internação provisória do acusado, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de
reiteração, desde que o crime investigado não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça.
Parabéns! A alternativa A está correta.
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3 - Restituição de liberdade
Ao �nal deste módulo, você será capaz de aplicar os métodos de restituição de liberdade apresentados
frente às hipóteses prisionais existentes.
Restituição da liberdade
Como será visto neste módulo, nosso ordenamento jurídico prevê, basicamente, três formas de restituição da liberdade do acusado/investigado
preso provisoriamente:

O relaxamento da prisão.

C
no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas na concessão de medida cautelar diversa da prisão, o juiz, de
ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, mas não
poderá impor outra em cumulação.
D a fiança apenas poderá ser constituída em dinheiro.
E não é cabível fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima seja superior a quatro anos.

A revogação da prisão ou sua substituição por outra medida cautelar.

A liberdade provisória.
Relaxamento da prisão
O relaxamento da prisão, previsto no art. 5º, LXV, CF, é direito subjetivo do preso provisório, independentemente da espécie de prisão processual –
em flagrante, preventiva ou temporária – que não observa as formalidades legais mínimas. Tem natureza jurídica de medida de urgência fundada no
poder de polícia da autoridade judiciária e, portanto, pode ser concedida de ofício, com fulcro nos arts. 649 c/c 648, ambos do Código de Processo
Penal.
Vejamos:
Em regra, na forma do mencionado dispositivo constitucional, caberá à autoridade judiciária determinar o relaxamento da prisão provisória.
Entretanto, há entendimento no sentido de que a autoridade policial poderia relaxar a prisão em flagrante do conduzido, com fulcro no já visto
art. 304, §1º, do CPP.
Tal posicionamento encontra resistência, na medida em que ali trata-se de hipótese em que a polícia judiciária deixa de lavrar o auto de prisão em
flagrante, razão pela qual sequer se verifica o aperfeiçoamento do ato prisional, sendo chamado, inclusive, de “auto de prisão em flagrante negativo”.

De toda forma, uma vez relaxada a prisão ante a flagrante ilegalidade do ato prisional, deverá ser reestabelecida de forma plena a liberdade do
indivíduo, não se impondo a ele qualquer dever, razão pela qual tal instituto não tem natureza cautelar ou de contracautela. Há grande discussão
doutrinária acerca da possibilidade de, imediatamente após o relaxamento, o juiz decretar a prisão preventiva do acusado quando houver razão
cautelares para tal. Para a corrente mais garantista da doutrina nacional, não se pode admitir essa hipótese sob pena de se legitimar, indevidamente,
uma ilegalidade anterior. Entretanto, nossa jurisprudência tem admitido a possibilidade de estabelecer nova prisão preventiva, salvo se o
relaxamento for motivado por excesso de prazo.
Quanto ao crime eventualmente praticado, não há qualquer restrição, vide a própria Súmula 697, do Supremo Tribunal Federal, hoje já superada, que
ainda que previsse a absurda proibição da concessão de liberdade provisória nos processos relativos a crimes hediondos, autorizava expressamente
a concessão de relaxamento da prisão processual ante a presença de ilegalidades flagrantes.
As hipóteses de cabimento de relaxamento da prisão processual são casuísticas e podem ser encontradas, de forma não exaustiva, com a análise
da doutrina e da jurisprudência.
Exemplo
A prisão em flagrante será relaxada, por exemplo, nos casos de fato atípico; quando não existir situação de flagrância (art. 302, CPP); nos casos de
flagrante forjado ou preparado; quando o auto de prisão em flagrante for lavrado em inobservância às formalidades legais e constitucionais (v.g.
sem a elaboração de nota de culpa em até 24 horas; sem o laudo prévio de constatação de drogas em hipóteses de tráfico de entorpecentes;
ausência de representação do ofendido em crimes de ação penal pública condicionada à representação); com a ausência de realização de audiência
de custódia, entre outras.
Em se tratando de prisão preventiva, o relaxamento da prisão é a medida que se impõe nas hipóteses, por exemplo, em que o ato prisional tenha
sido decretado por juiz incompetente; nos casos de decretação de prisão obrigatória como requisito para apelar ou após pronúncia; quando
decretada sem qualquer tipo de fundamentação; havendo excesso de prazo; em desrespeito ao art. 313, CPP, entre outras.
Nos casos de prisão temporária, deverá ser determinado o relaxamento em algumas das mesmas hipóteses verificadas nas prisões preventivas,
como quando há excesso de prazo ou quando decretada para crimes que não comportam tal modalidade prisional.
Revogação da prisão ou sua substituição por medidas cautelares menos
gravosas
A revogação das prisões preventiva e temporária é medida adequada quando não mais subsistem os motivos cautelares que justificaram o decreto
prisional, ou nos casos em que tais motivos exigidos nunca tenham sequer existido, conforme entendimento majoritário dos tribunais.
Ao ter a prisão revogada, o indivíduo tem restabelecida sua plena liberdade, uma vez quenão há instrumentalidade hipotética para a imposição de
nenhuma cautelar. Entretanto, nas hipóteses em que ainda subsistem razões cautelares, mas a prisão se mostra desnecessária, deverá ser esta
substituída por outra medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, CPP.
A exemplo do relaxamento de prisão, a revogação da prisão cautelar tem natureza jurídica de medida de emergência fundada no poder de polícia da
autoridade judiciária, razão pela qual deverá ser determinada independentemente de requerimento das partes, na forma do art. 316, CPP.
Entretanto, segundo posicionamento jurisprudencial, caso o julgador que originariamente decretou a prisão não a revogue de ofício, deverá a defesa
do acusado, antes de impugnar o referido ato prisional nos tribunais superiores, provocar o magistrado de primeira instância acerca da ausência da
cautelaridade, sob pena de eventual supressão de instância.
Principais características da liberdade provisória
Liberdade provisória
Vamos acompanhar o professor Bernardo Braga discorrer do conceito e das hipóteses de cabimento da liberdade provisória antes de nos
aprofundarmos no conteúdo.
O instituto da liberdade provisória está previsto no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, o qual estabelece que “ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Tendo em vista sua previsão expressa no art. 310, III, CPP, nossa doutrina majoritária tem entendido que tal instituto será eventualmente cabível
somente em hipóteses de prisão em flagrante.
No entanto, há quem se posicione, atualmente, no sentido de admitir a concessão de liberdade provisória também em hipótese de decretação de
prisão preventiva e temporária, com base nas alterações da Lei nº 12.403/11.
Tais alterações foram:

Modificação da redação da parte inicial do art. 321 para incluir a locução “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva.”

Modificação que passou a prever a possibilidade de arbitramento de fiança como medida cautelar diversa da prisão, na forma do art. 319, VIII, CPP.
A liberdade provisória deverá ser concedida pelo magistrado da audiência de custódia sempre que inexistirem os requisitos para a conversão em
prisão preventiva daquele que se encontrava em situação flagrancial e não se tratar de hipótese de relaxamento, sendo, porém, autorizado
excepcionalmente pelo art. 322, CPP, que a própria autoridade policial a conceda após a lavratura do auto de prisão em flagrante, desde que a
infração penal imputada não tenha cominada pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.
Nossa doutrina tem entendido que sua natureza é de contracautela, uma vez que a concessão da liberdade provisória exige vinculação para a
liberação do preso, ou seja, a imposição de medidas restritivas, que variarão dependendo da modalidade concedida.

Trata-se de verdadeiro direito subjetivo do preso quando não estiverem presentes todas as características necessárias para a decretação da prisão
provisória, principalmente a sua extrema necessidade, uma vez que não se pode admitir que alguém reste preso pela integralidade do trâmite
processual pelo simples fato de que ele teria sido capturado no momento da prática do crime. Caso essa hipótese fosse admitida, estaria incorrendo
em verdadeira prisão como antecipação de pena, o que é vedado em razão da consagração do princípio da presunção da inocência, em nosso
sistema processual penal.
O novo art. 310, §2º, CPP, estabelece que, ao verificar que o agente é reincidente ou integrante de organização criminosa, ou porta arma de fogo de
uso restrito, deve denegar a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares. Trata-se de dispositivo de constitucionalidade duvidosa, visto que
impede, em abstrato, a concessão de liberdade provisória pelo magistrado, medida essa que depende sempre da análise do caso concreto pelo
órgão jurisdicional.
Liberdade provisória sem �ança por descriminantes
O art. 310, dispositivo legal que sofreu diversas alterações desde sua vigência, atualmente prevê, em seu parágrafo 1º, que o juiz deverá conceder
liberdade provisória sempre que verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos
incisos I, II ou III do caput do art. 23, CP. Trata-se das hipóteses de excludentes de ilicitude previstas na parte geral do Código Penal. Evidentemente,
em método de interpretação extensiva e ontológica da norma penal, deverá ser estendida tal possibilidade também quando as justificantes
estiverem previstas na parte especial da codificação penal ou mesmo em leis espécies, além de autorizadas vozes sustentarem sua igual aplicação
quando presente uma excludente de culpabilidade.
Em se tratando de medida de contracautela, um dos seus pressupostos é a mera existência de fumus boni iuris, não se exigindo, portanto, certeza
quanto à presença da excludente, mas somente meros indícios da sua configuração no caso concreto. Nossa doutrina majoritária, não sem
autorizada crítica, tem entendido que ela apenas poderá ser concedida pela autoridade judiciária, nunca pela polícia judiciária, uma vez que apenas
caberia a esta analisar em tese questões acerca da tipicidade da conduta praticada.
Uma vez imposta, a única vinculação que persiste é o termo assinado pelo preso, em que se compromete a comparecer a todos os atos processuais
em Juízo, razão pela qual é considerada uma hipótese de liberdade provisória sem fiança.
Liberdade provisória sem �ança por motivo de pobreza
O art. 350, CPP, prevê a possibilidade de o juiz, nos casos de crimes afiançáveis, verificando a situação econômica do custodiado, conceder-lhe
liberdade provisória sem a necessidade de pagamento da fiança, embora presentes todas as demais obrigações exigidas à modalidade liberdade
provisória com fiança, consubstanciadas na assinatura de termo de comparecimento a todos os atos processuais:

Na necessidade de permissão judicial para mudança de domicílio.

Na exigência de comunicação de paradeiro em caso de ausência da residência que ultrapasse 8 dias
Na exigência de comunicação de paradeiro em caso de ausência da residência que ultrapasse 8 dias.
Em caso de violação de qualquer uma delas, poderão ser cumuladas outras medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, ou, até mesmo como
último recurso, revogar a liberdade provisória e determinar a prisão preventiva.
Atenção
Para a concessão da medida, revela-se necessário que esteja configurado o quadro de pobreza do preso, cuja definição processual penal, prevista no
art. 32, §1º, CPP, é a seguinte: “considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos
indispensáveis ao próprio sustento ou da família”. Entende-se, assim, que o ônus de provar a condição de pobreza recai inteiramente sobre o próprio
requerente.
Nesse sentido, configura-se direito subjetivo a concessão da liberdade provisória nos casos em que couber fiança, mas restar comprovada a
situação economicamente desvantajosa do preso, sob pena de se legitimar o inaceitável entendimento de que vulneráveis economicamente não
teriam direito à concessão de liberdade provisória, em mais uma odiosa faceta da seletividade do nosso sistema penal.
Liberdade provisória com �ança
A concessão da liberdade provisória pelo pagamento de fiança arbitrada encontra respaldo constitucional no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal.
Ademais, o art. 648, inciso V, do Código de Processo Penal, considera ilegal a coação nos casos em que a lei autoriza a concessão de liberdade
provisória mediante o pagamento de fiança, mas o magistrado a nega.
Sobre a fiança:
Art. 334 do CPP
É estabelecido no art. 334, CPP, que a fiança pode ser prestada pela autoridade judiciária enquanto o processo não transitar em julgado, podendo até
mesmo ser concedida sem a manifestação do Ministério Público, nos casos onde hajam extrema urgência.
Art. 322 do CPP
Neste caso,para crimes de pena máxima até 4 anos, em que é possível sua concessão em sede investigatória pela autoridade policial, caso haja
recusa ou retardamento, a questão poderá ser submetida à análise de juiz competente, que deverá decidir em até 48h.
Além de realizar a quitação do valor arbitrado para a fiança, os arts. 327 e 378, CPP determinam que o afiançado deverá:
Assiduidade
O afiançado deverá comparecer todas as vezes que for intimado para atos do inquérito, da instrução criminal e do julgamento.
Solicitação
O afiançado deverá requerer permissão para mudança de domicílio.
Comunicação
O afiançado deverá comunicar seu paradeiro em caso de ausência da residência que ultrapasse 8 dias.
Outras medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, que se mostrem adequadas a garantir a efetividade processual poderão ser impostas.
Hipóteses de cabimento de liberdade provisória com �ança
Apesar de a leitura teleológica do ordenamento indicar que a concessão de liberdade provisória com fiança é a regra para o preso em flagrante, os
arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal, em consonância com a inafiançabilidade estabelecida no art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da
Constituição Federal, preveem as hipóteses em que não cabe a concessão do instituto.
O primeiro delito elencado no art. 323, CPP, em que se veda a concessão da liberdade provisória com fiança, é o racismo (inciso I), disciplinado pela
Lei nº 7.716/89. Prevê-se, também, tal inaplicabilidade aos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos
definidos como crimes hediondos (inciso II), bem como aos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático (inciso III).
Comentário
Note que embora não caiba liberdade provisória com fiança em tais hipóteses, o Supremo Tribunal Federal tem proibido a vedação total de
concessão de liberdade provisória, razão pela qual, para tais crimes, caso não esteja comprovada a necessidade da prisão preventiva, deverá ser
concedida liberdade provisória sem fiança cumulada com medidas cautelares diversas da prisão do art. 319, CPP.
Por sua vez, o art. 324, CPP determina:
Arbitramento, quebramento e perda da �ança
Inciso I
O inciso I determina que a fiança não será concedida aos que tiverem, anteriormente, quebrado a fiança concedida – hipóteses
previstas no art. 341, CPP – ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações processuais concomitantemente exigidas para a
soltura do preso, estabelecidas nos arts. 327 e 328, CPP.
Inciso II
O inciso II, do art. 324, CPP, estabelece que não caberá fiança em caso de prisão civil ou militar, incluindo-se aqui tanto a transgressão
militar administrativa quanto eventuais crimes militares próprios, tendo em vista a questão da hierarquia e disciplina, valores
essenciais à rotina militar.
Inciso III
Por fim, prevê o inciso III, do art. 324, CPP, que não será permitida a concessão da liberdade provisória com fiança quando presentes
os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Arbitramento, quebramento e perda da �ança
A fiança já teve, em nosso ordenamento jurídico, natureza fidejussória, ou seja, era vista como garantia pessoal, na medida em que uma pessoa
idônea se obrigava, pessoalmente, a pagar quantia estabelecida em caso de fuga do investigado. No entanto, atualmente, entende-se que a fiança é
uma garantia real de cumprimento de obrigações processuais por parte do acusado.
O art. 330, CPP, estabelece que:
A �ança, que será sempre de�nitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou
metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca
inscrita em primeiro lugar.
(ART. 330, CPP)
Caso seja escolhido o depósito em dinheiro, a quantia deverá ser recolhida à Caixa Econômica Federal ou ao Banco do Brasil, em nome de quem
disponibilizou a quantia ao Juízo.
O valor da fiança é fixado pela autoridade que a conceder, devendo considerar “a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida
pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final
julgamento”, conforme redação do art. 326, c/c art. 325, ambos do Código de Processo Penal. No entanto, é permitido que a legislação especial
estabeleça outros métodos de quantificar o valor da fiança para determinar espécies de delitos, a exemplo do art. 79 do Código de Defesa do
Consumidor.
Além de, precipuamente, ser uma garantia real de cumprimento de obrigações pessoais do réu, visa-se com a fiança também garantir o pagamento
das custas, ou de eventual indenização, prestação pecuniária ou multa, que serão deduzidas de tal valor no caso de condenação do acusado.
Nesse sentido, duas correntes divergem sobre a preferência do pagamento:
Primeira corrente
Defende que a preferência do pagamento é dada às custas processuais, com fulcro no art. 326, CPP, que determina que “para determinar o valor da
fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias
indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento”.
Segunda corrente
Já a segunda corrente, em fortalecimento do papel da vítima no Processo Penal, defende que a preferência recai sobre a indenização, apoiando-se
no art. 140 do mesmo dispositivo legal, que prevê que “as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as
penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido”.
Entretanto, como previsto no art. 337, CPP, caso a fiança seja declarada sem efeito ou transite em julgado sentença que absolve ou declara extinta a
ação penal, o investigado é restituído, sem desconto, do valor pago a título de fiança.
O quebramento da fiança é tratado como uma quebra da confiança do Estado no indivíduo, já que o afiançado deixou de cumprir as obrigações às
quais tinha se obrigado quando da concessão do benefício.
A fiança será julgada quebrada, como dispõe o art. 341 do CPP, quando o acusado deixar de comparecer a ato processual ao qual foi intimado;
praticar atos de obstrução à Justiça; recusar injustificadamente o cumprimento de ordem judicial; praticar nova infração dolosa ou descumprir
obrigações dos arts. 327 e 328 ou qualquer outra medida cautelar do art. 319, CPP, imposta junto à fiança.
Nesses casos, o juiz ouve primeiramente o afiançado e, após, caso não concorde com as justificativas apresentadas, decreta o quebramento da
fiança, que gerará as seguintes consequências:
A perda da totalidade do valor da fiança, na forma do art. 344, CPP, será determinada quando o afiançado, após sentença condenatória transitada em
julgado, não for localizado para o início do cumprimento de pena. Ressalte-se que nossa doutrina entende que o afiançado não precisa se apresentar
espontaneamente, bastando apenas que esteja à disposição do Juízo da execução no endereço anteriormente apresentado no processo.
Consequência 1
Perda da metade do valor para a FUNPEN, ainda que posteriormente seja absolvido.
Consequência 2
Poderá ser aplicada nova medida cautelar do art. 319, CPP em reforço.
Consequência 3
Não poderá mais prestar fiança (art. 324, I, CPP).
Consequência 4
Eventualmente poderá ser revogada a liberdade provisória e decretada sua prisão preventiva, desde que justificadamente.
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
(FGV – PC-RN – Delegado de Polícia Civil Substituto – 2021) Mendel foi preso em flagrante pela prática do crime de furto, punível com pena de
reclusão de 1 a 4 anos e multa, constando de sua folha de antecedentes criminais diversos outros processos pela prática de delitos da mesma
natureza. Após Mendel ser apresentado à autoridade policial, o delegado de polícia:
A poderá conceder liberdade provisória com ousem fiança.
B poderá arbitrar fiança, cumulada com outras medidas cautelares alternativas.
C poderá deixar de arbitrar fiança, caso presentes requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva.
Parabéns! A alternativa C está correta.
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Questão 2
Acerca de relaxamento e revogação da prisão processual e concessão de liberdade provisória com e sem fiança, aponte a alternativa correta:
Parabéns! A alternativa D está correta.
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paragraph'%3EO%20excesso%20de%20prazo%20%C3%A9%20considerado%20ilegalidade%20plaus%C3%ADvel%20de%20relaxamento%20da%20pris%
Considerações �nais
Como visto, as prisões antes do trânsito em julgado são instrumentos importantes para a garantia da eficácia e da efetividade do Processo Penal,
devendo, porém, ser exigidos os requisitos (i) da cautelaridade; (ii) da extrema necessidade e (iii) da proporcionalidade da medida.
A prisão em flagrante, antes vista como medida cautelar, atualmente ganhou contornos de medida pré-cautelar, já que ao ser executada, nas
hipóteses flagranciais do art. 302, CPP, deverá atingir os objetivos de impedir que o crime perfaça todos os seus efeitos e produzir imediatamente a
prova do fato criminoso ocorrido. Atingidos tais fins, os autos da prisão em flagrante deverão ser imediatamente enviados ao juiz que, na audiência
de custódia, decidirá pela soltura do envolvido ou pela conversão do flagrante em prisão preventiva.
As prisões preventiva e temporária são medidas cautelares por natureza. Enquanto a primeira poderá ser decretada ao longo de toda a persecução
D não poderá arbitrar fiança, em razão da pena máxima cominada ao delito.
E poderá arbitrar fiança e deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, diante da pena máxima em abstrato do delito.
A Caberá relaxamento da prisão em flagrante quando não houver cautelaridade.
B Sendo ilegal a prisão caberá a sua revogação.
C Não cabe relaxamento de prisão temporária, mas apenas revogação.
D Havendo excesso de prazo, a prisão preventiva deverá ser relaxada.
E O valor da fiança considerará somente a gravidade do crime.
penal, não tem prazo máximo expressamente previsto em lei, e será regida pelos arts. 312 e seguintes do Código de Processo Penal; a segunda está
prevista na Lei nº 7960/89, será cabível somente na fase preliminar, e terá como regra o prazo máximo de cinco dias prorrogáveis por mais cinco
dias. Havendo desnecessidade de tais métodos gravosos de restrição da liberdade, deverá a prisão ser substituída pelas medidas cautelares
previstas no art. 319, CPP.
Por fim, buscou-se apresentar os métodos de restituição da liberdade previstos em nosso ordenamento jurídico. Foram delineados, então, o
relaxamento da prisão como forma de impugnação da prisão ilegal; a revogação da prisão, aplicável sempre que não houver cautelaridade para a
manutenção da restrição da liberdade; e a liberdade provisória com ou sem fiança, cabível em caso de prisão em flagrante.
Podcast
Para encerrar, o professor Bernardo Braga irá discorrer sobre as diferentes espécies de prisões, demonstrando o papel de cada uma. Ouça!
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Referências
OLIVEIRA, E. P. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2020.
TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de Processo Penal. Salvador: Jus Podvim, 2020.
LIMA, R. B. de. Manual de Processo Penal: volume único. Salvador: JusPodivm, 2020
LOPES JÚNIOR, A. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
LOPES JÚNIOR, A. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2020.
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Pesquise o artigo Prisão temporária, de Diogo Malan, no livro 70 anos do Código de Processo Penal brasileiro: Balanço e perspectivas de reforma,
De Diogo Malan e Flávio Mirza, publicado pela editora Lúmen Juris, 2011, e veja como o autor aborda o tema da prisão temporária.