Teoria da Pena - Penal

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SOBRE ESTE CAPÍTULO 
 
Olá, Futuro Advogado! 
A apostila de hoje do nosso curso de Direito Penal tratou sobre As Penas previstas no nosso 
ordenamento jurídico, matéria que é extremamente cobrada no Exame de ordem! De acordo 
com a nossa equipe de inteligência, esse assunto esteve presente impressionante 14 VEZES nos 
últimos 3 anos! Sendo assim considerado um dos principais assuntos de direito Penal no Exame 
de ordem! 
Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta 
é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei 
e entendimentos jurisprudenciais, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. 
Dê bastante atenção às Penas Restritivas de Direitos, Dosimetria da Pena e livramento 
Condicional do processo, pois estes assuntos tiveram maior recorrência! 
E o mais importante, responda questões! A resolução de questões é a chave para a aprovação! 
Vamos juntos! 
 
 
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SUMÁRIO 
DIREITO PENAL ........................................................................................................................................ 5 
Capítulo 17 ................................................................................................................................................ 5 
30. Teoria Geral da Pena........................................................................................................................ 5 
30.1 Sanção penal: Conceito e espécies ............................................................................................................... 5 
30.2 Teorias e finalidades ............................................................................................................................................ 6 
30.2.1 Teoria absoluta e finalidade retributiva ...................................................................................................... 6 
30.2.2 Teoria relativa e finalidades preventivas ..................................................................................................... 6 
30.2.3 Teoria mista ou unificadora e dupla finalidade: retribuição e prevenção ................................... 7 
30.2.4 Teoria agnóstica .................................................................................................................................................... 8 
30.3 Cominação das penas ......................................................................................................................................... 8 
30.4 Classificação das penas ...................................................................................................................................... 9 
30.4.1 Quanto ao critério constitucional .................................................................................................................. 9 
30.4.2 Quanto ao critério adotado pelo Código Penal ...................................................................................... 9 
30.5 Abolicionismo penal ......................................................................................................................................... 10 
30.6 Justiça restaurativa............................................................................................................................................. 10 
30.7 Teoria das janelas quebradas (“Broken windows theory”) ............................................................... 11 
30.8 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE................................................................................................................. 12 
30.8.1 Conceito e Espécies .......................................................................................................................................... 12 
30.8.2 Regimes penitenciários .................................................................................................................................... 12 
30.8.3 Fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ........................... 13 
30.8.4 Competência para execução da pena privativa de liberdade ........................................................ 15 
30.8.5 Pena de reclusão ................................................................................................................................................ 15 
30.8.6 Pena de detenção .............................................................................................................................................. 17 
 
3 
30.8.7 Pena de prisão simples.................................................................................................................................... 17 
30.8.8 Pena-base aplicada no mínimo legal e regime prisional mais rigoroso ................................... 18 
30.8.9 Progressão de regimes .................................................................................................................................... 18 
30.8.10 Regressão ...................................................................................................................................................... 27 
30.9 Aplicação da pena privativa de liberdade ............................................................................................... 32 
30.9.1 Conceito e Pressupostos ................................................................................................................................. 32 
30.9.2 Sistemas ou critérios para aplicação da pena ....................................................................................... 32 
30.9.3 Elementares e circunstâncias ........................................................................................................................ 33 
30.9.4 Classificação das circunstâncias ................................................................................................................... 34 
30.9.5 Agravantes genéricas e causas de aumento da pena ....................................................................... 34 
30.9.6 Causas de aumento da pena e qualificadoras ...................................................................................... 35 
30.9.7 Atenuantes genéricas e causas de diminuição da pena ................................................................... 35 
30.9.8 O critério trifásico .............................................................................................................................................. 35 
30.9.9 A primeira fase da dosimetria da pena: fixação da pena-base ..................................................... 37 
30.9.10 A segunda fase da dosimetria da pena: atenuantes e agravantes ...................................... 45 
30.9.11 Terceira fase da dosimetria da pena: causas de diminuição (minorantes) e de 
aumento (majorantes) .................................................................................................................................................. 67 
30.10 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS .............................................................................................................. 69 
30.10.1 Conceito e espécies .................................................................................................................................. 69 
30.10.2 Natureza jurídica e duração das penas restritivas de direitos ............................................... 70 
30.10.3 Requisitos ...................................................................................................................................................... 71 
30.10.4 Crimes hediondos e equiparados e penas restritivas de direitos ........................................ 73 
30.10.5 A problemática relacionada ao tráfico de drogas ....................................................................... 73 
30.10.6 Violência doméstica ou familiar contra a mulher e penas restritivasde direitos ......... 74 
30.10.7 Penas restritivas de direitos e crimes militares............................................................................. 75 
 
4 
30.10.8 Momento da substituição ...................................................................................................................... 75 
30.10.9 Regras da substituição ............................................................................................................................ 75 
30.10.10 Penas restritivas de direitos em espécie ......................................................................................... 78 
30.11 PENA DE MULTA ................................................................................................................................................ 87 
30.11.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 87 
30.11.2 Fundo Penitenciário .................................................................................................................................. 87 
30.11.3 Critério adotado para a pena de multa ........................................................................................... 87 
30.11.4 Aplicação da pena de multa ................................................................................................................. 88 
30.11.5 Valor ineficaz da pena de multa ......................................................................................................... 88 
30.11.6 Multa excessiva ........................................................................................................................................... 89 
30.11.7 Pagamento voluntário da multa ......................................................................................................... 89 
30.11.8 Execução da pena de multa .................................................................................................................. 90 
30.11.9 Pena de multa e habeas corpus.......................................................................................................... 92 
30.11.10 Suspensão da execução da multa ...................................................................................................... 92 
30.12 LIMITE DAS PENAS ............................................................................................................................................ 92 
30.12.1 Introdução ..................................................................................................................................................... 92 
30.12.2 Fundamentos ............................................................................................................................................... 93 
30.12.3 Unificação de penas ................................................................................................................................. 94 
30.12.4 Competência para unificação das penas ......................................................................................... 95 
30.12.5 Nova condenação e unificação das penas ..................................................................................... 95 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 97 
 
 
 
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DIREITO PENAL 
Capítulo 17 
30. Teoria Geral da Pena 
30.1 Sanção penal: Conceito e espécies 
A sanção penal é a resposta do Estado, no exercício do ius puniendi, ao responsável pela 
prática de um crime ou de uma contravenção penal. Cleber Masson a define como a “privação 
ou restrição de determinados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência 
do cometimento de uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável, 
readaptá-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada à sociedade, 
evitar a prática de novos crimes ou contravenções penais”. 
É gênero que possui como espécies a pena e a medida de segurança. A pena, que nada 
mais é do que a oposição a um fato que viola normas fundamentais, definido como crime, 
destinada aos imputáveis e aos semi-imputáveis sem periculosidade. Já a medida de 
segurança, destina-se aos inimputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade, 
que precisam de tratamento especial curativo. 
Dessa forma, o Direito Penal é considerado um sistema de dupla via, tendo em vista que 
admite as penas (1ª via) e as medidas de segurança (2ª via), como respostas estatais. Há quem 
entenda, todavia, a existência da terceira via do Direito Penal, relacionada à reparação do 
dano causado à vítima, a exemplo, a composição civil dos danos nos crimes de menor potencial 
ofensivo. 
 
 
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30.2 Teorias e finalidades 
30.2.1 Teoria absoluta e finalidade retributiva 
Os principais expoentes da Teoria Retributiva foram Kant e Hegel. A finalidade da pena 
é, única e exclusivamente, punir. Independe de qualquer finalidade prática, não se vincula a 
nenhum fim, pois não se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se 
simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal. Em outras palavras, a pena funciona 
meramente como um castigo. 
30.2.2 Teoria relativa e finalidades preventivas 
A finalidade da pena consiste em prevenir, isto é, evitar a prática de novas infrações 
penais. É irrelevante a imposição de castigo ao condenado. A pena possui, aqui, uma função 
social. A prevenção divide-se em: geral e especial. 
A prevenção geral é destinada ao controle da violência, aos demais membros da 
sociedade. Pode ser negativa ou positiva. 
 Prevenção geral negativa: criada por Feuerbach, com base na Teoria da Coação 
Psicológica. Seu propósito é criar no espírito dos potenciais criminosos um contra 
estímulo suficientemente forte para afastá-los da prática do crime. Busca intimidar a 
coletiva, ou seja, a pena é utilizada com o intuito de intimidar os demais membros da 
sociedade. Manifesta-se, atualmente, pelo direito penal do terror. 
 Prevenção geral positiva: é a reafirmação do Direito Penal, ou seja, consiste em 
demonstrar e reafirmar a existência, a validade e a eficiência do Direito Penal. Repousa 
na conservação e no reforço da confiança na firmeza e poder de execução do 
ordenamento jurídico. 
Por outro lado, a pena ainda é dotada de prevenção especial, direcionada 
exclusivamente à pessoa do condenado. Subdivide-se também a prevenção especial em 
negativa e positiva. 
 
 
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 Prevenção especial negativa: busca intimidar o condenado para que ele não torne a 
ofender a lei penal. Visa, portanto, evitar a reincidência. 
 Prevenção especial positiva: preocupa-se com a ressocialização do condenado. 
Segundo Anabela Miranda Rodrigues (jurista portuguesa), a pena, antes de ser 
ressocializadora, deve ser não dessocializadora. Ou seja, antes de preocupar-se em 
recuperar o criminoso a pena deve preocupar-se em não piorar o condenado, a fim de 
não o excluir ainda mais da sociedade. 
30.2.3 Teoria mista ou unificadora e dupla finalidade: 
retribuição e prevenção 
É chamada de Unificadora, Unitária, Conciliatória, Intermediária ou Eclética. A pena deve, 
simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes, 
tanto em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. 
O Brasil adotou esta Teoria, consagrada no art. 59 do CP, segundo a qual a pena possui 
uma dupla finalidade (retribuição e prevenção) ou tripla finalidade (retribuição prevenção geral 
e prevenção especial). 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, 
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
TEORIAS 
TEORIAABSOLUTA Finalidade retributiva (castigo para o condenado). 
TEORIA RELATIVA Finalidade preventiva (evitar novas infrações penais). 
PREVENÇÃO GERAL Negativa: contraestimular novos criminosos. 
Positiva: demonstrar vigência da lei penal. 
PREVENÇÃO ESPECIAL Negativa: evitar reincidência. 
Positiva: ressocialização. 
PENA (RETRIBUTIVA) Pena com finalidade retributiva + Preventiva (Geral e especial). 
 
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30.2.4 Teoria agnóstica 
Criada por Zaffaroni, também chamada de Teoria Negativa, sustenta que a pena não 
possui nenhuma utilidade prática. Há uma descrença nas finalidades da pena e no poder 
punitivo do Estado, especialmente na ressocialização, qual jamais pode ser efetivamente 
alcançada em nosso sistema penal. Afirma que a única função efetivamente desempenhada pela 
pena seria a neutralização do condenado, especialmente quando a prisão acarreta em seu 
afastamento da sociedade. 
30.3 Cominação das penas 
Cominação é a previsão da pena em abstrato. Aplicação é a concretização da pena pelo 
juiz. Está prevista no Art. 53 do Código Penal: 
Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção 
correspondente a cada tipo legal de crime. 
Em nosso sistema penal as penas podem ser cominadas (previstas em abstrato) por 
diversas modalidades: 
 Isoladamente: É a previsão de uma única pena com exclusividade pelo legislador. Cita-
se, como exemplo, a pena do homicídio (art. 121 do CP), em que o preceito secundário 
prevê somente a pena privativa de liberdade. 
 Cumulativamente: O tipo penal prevê, em conjunto, duas espécies de pena. É o que 
ocorre, por exemplo, no crime de furto em que há previsão de pena privativa de liberdade 
(reclusão) e multa. O juiz é obrigado a aplicar as duas. 
 Paralelamente: O tipo penal coloca à disposição do juiz duas espécies diversas de penas, 
sendo que só pode aplicar uma delas. Ex: detenção ou multa. 
 Alternativamente: O tipo penal coloca à disposição do juiz, alternativamente, duas penas 
da mesma espécie. Ex: reclusão ou detenção. 
 
 
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Não confundir com cominação alternativa, em que há duas penas de espécies diferentes. 
Aqui, são duas penas, mas da mesma espécie (reclusão ou detenção = privativas de 
liberdade). 
 
 
30.4 Classificação das penas 
30.4.1 Quanto ao critério constitucional 
Essa classificação das penas encontra-se no art. 5.º, XLVI e XLVII, da Constituição Federal. 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
Trata-se de rol exemplificativo, pois se admitem, entre outras, as penas de privação ou 
restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou 
interdição de direitos. 
30.4.2 Quanto ao critério adotado pelo Código Penal 
As penas previstas no Código Penal, em seu art. 32, são: privativas de liberdade, 
restritivas de direitos e multa. 
 
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Art. 32 - As penas são: 
I - privativas de liberdade; 
II - restritivas de direitos; 
III - de multa. 
30.5 Abolicionismo penal 
É um movimento que surgiu na Holanda (Look Hulsman) e na Noruega (Nils Cristie e 
Thomas Mathiesen), segundo o qual o Direito Penal e a criminalidade devem ser pensados de 
uma nova forma, visando uma severa diminuição deste ramo do direito. As condutas ilícitas 
devem ser resolvidas por outros meios. 
Trás como solução para crise penitenciária a descriminalização de determinadas condutas 
(o crime deixa de existir) e a despenalização de outros comportamentos (subsiste o crime, mas 
desaparece a pena). 
O abolicionismo parte das cifras negras do Direito Penal, que são os crimes que foram 
cometidos, mas que nunca chegaram ao conhecimento do Estado. 
30.6 Justiça restaurativa 
A justiça restaurativa tem como principal finalidade não a imposição da pena, mas o 
reequilíbrio das relações entre agressor e agredido. Seu objetivo é reparar o dano causado, 
dando assistência à vítima, sendo caracterizada por meios informais e flexíveis. 
Essa justiça parte da premissa que muitos crimes que não são do interesse do Estado, 
estão limitados à vítima, ao agressor e à coletividade. Busca o equilíbrio entre o agressor e o 
agredido com a participação da coletividade. 
 
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30.7 Teoria das janelas quebradas (“Broken windows 
theory”) 
Está relacionada à Criminologia, possui dois momentos importantes. Possui dois 
momentos importantes, um em 1969 e o outro em 1982. Está relacionada à Criminologia. 
Em um primeiro momento, em 1969, Philip Zimbardo, pesquisador da Universidade de 
Stanford, ao estudar a relação entre pobreza e a prática de crimes, abandonou dois carros 
idênticos em regiões diversas. O primeiro no Bronx (bairro humilde de NY) e o segundo em Palo 
Alto (região nobre na Califórnia), após uma semana voltou ao local e constatou que: 
 1º Carro (Bronx) – havia sido completamente destruído, foram subtraídas as rodas, bancos, 
rádio, motor. O que não foi possível subtrair, foi depredado. 
 2º Carro (Palo Alto) – ficou intacto. 
Antes de concluir o seu estudo, foi até Palo Alto e quebrou uma janela do carro. Para 
espanto de todos, o carro ficou do mesmo estado que o carro do Bronx. Concluíram que não é 
a pobreza que leva a prática de crimes, mas sim a ausência do Estado, a sensação de que não 
haverá punição. Por isso, é necessária a punição de todo e qualquer crime, mesmo os menos 
graves, a fim de evitar a prática de delitos mais graves. 
Em um segundo momento, no ano de 1982, James Q. Wilson e George L. Kelling 
desenvolveram, agora no terreno da criminologia, a “teoria das janelas quebradas” (broken 
windows theory), sustentando a maior incidência de crimes e contravenções penais nos locais 
em que o descuido e a desordem são mais acentuados. A lei Maria da Penha é uma 
manifestação da teoria da janela quebrada no direito brasileiro. 
Em 1994, em NY, aplicou-se para valer a referida Teoria, através da Política de Tolerância 
Zero, consagrando o movimento de Lei e Ordem, punia-se qualquer crime, não importando a 
sua gravidade. A tolerância zero não é contra o criminoso, que continua sendo sujeito de direitos, 
mas sim contra o crime. Não se admite a impunidade, mesmo que o crime seja de baixo 
potencial ofensivo. 
 
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Na criminologia é frequente a relação da teoria das janelas quebradas com a teoria dos 
testículos quebrados, ou despedaçados (breaking balls theory). Essa teoria parte da premissa 
de que os responsáveis pelos delitos de pouca gravidade, quando perseguidos com eficácia 
pela polícia, normalmente se dão por vencidos e fogem para locais distantes, para que possam 
violar a lei penal sem serem frequentemente molestados pelos agentes do Estado. 
30.8 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
30.8.1 Conceito e Espécies 
É a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito de locomoção, em 
razão da prisão por tempo determinado. O direito penal brasileiro admite três espécies de 
penas privativas de liberdade: reclusão e detenção, relativas a crimes (CP, art. 33, caput), e 
prisão simples, inerente às contravenções penais (LCP, art. 5.º, I). 
30.8.2 Regimes penitenciários 
Regime ou sistema penitenciário é a forma como se efetiva o cumprimento da pena 
privativa de liberdade (Art. 33, §1º): 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou 
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de 
transferência a regime fechado. 
§ 1º - Considera-se: 
a) regime fechado, a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima 
ou média; 
b) regime semi-aberto, a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar; 
c) regime aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento 
adequado. 
 
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 REGIMES 
REGIME FECHADO A execução da pena em estabelecimentode segurança 
máxima ou média; 
 
REGIME SEMI-ABERTO A execução da pena em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar 
REGIME ABERTO A execução da pena em casa de albergado ou 
estabelecimento adequado 
 
30.8.3 Fixação do regime inicial de cumprimento da pena 
privativa de liberdade 
No que tange aos critérios decisivos para escolha do regime inicial de cumprimento da 
pena, o Art. 33, §§ 2º e 3º trás a reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais. 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, 
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as 
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime 
fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não 
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, 
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com 
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código 
 Na visão do Superior Tribunal de Justiça, O regime inicial de cumprimento da pena deve 
considerar a quantidade de pena imposta e a análise das circunstâncias judiciais, assim como 
 
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eventual reincidência. A gravidade abstrata do crime, por si só, não pode levar à determinação 
do regime fechado inicialmente, pois esta já foi considerada na escala penal a ele cominada. 
É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de 
liberdade. E, na hipótese de concurso de crimes, o juiz deve considerar o total das penas: 
 
SOMA DAS PENAS EXASPERAÇÃO DAS PENAS 
Concurso material Crime continuado 
Concurso formal impróprio e imperfeito Concurso formal próprio 
 
Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: crimes 
hediondos ou equiparados e tráfico de drogas privilegiado 
Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), em sua redação original, previa que a pena seria 
cumprida em regime integralmente fechado (art. 2º). Assim, não havia nenhuma chance de o 
condenado progredir de regime, a pena começava e terminava de ser cumprida em regime 
fechado. 
Até 2005, o STF considerou constitucional a expressão “integralmente fechado”. A partir 
deste ano, o STF mudou seu entendimento, passando a considera inconstitucional, tendo em 
vista a violação dos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da dignidade 
da pessoa humana. 
Após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em 2007, foi editada a Lei 
11.464/2007 que modificou a Lei de Crimes Hediondos. Passou a prever que a pena nos crimes 
hediondos ou equiparados deveria ser cumprida em regime inicialmente fechado, em que seria 
possível a progressão. 
Assim, atualmente, para os crimes hediondos e equiparados pode ser fixado tanto o 
regime fechado quanto os regimes semiaberto e aberto, aplicam-se as regras do art. 33, §§ 2º 
e 3º do CP. 
 
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Por fim, salienta-se que o tráfico de drogas privilegiado não é crime equiparado a 
hediondo. Esse já era o entendimento do STF. Dentre as mudanças advindas da Lei nº 13.964, 
de 2019, foi incluído o §5º no Art. 122, da Lei de Execução Penal, 
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de 
tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 
2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). 
30.8.4 Competência para execução da pena privativa de 
liberdade 
É do juízo das execuções penais (LEP, art. 1.º). Nos termos da Súmula n.º 192 do STJ: 
“Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a 
sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos 
sujeitos à administração estadual”. 
30.8.5 Pena de reclusão 
A pena de reclusão deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou 
aberto (CP, art. 33, caput, 1.ª parte). 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou 
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de 
transferência a regime fechado. 
Os critérios para a determinação do regime são os seguintes, a teor das alíneas “a”, “b” e 
“c” do § 2.º do art. 33 do Código Penal: 
 Reincidente 
O reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, 
independentemente da quantidade da pena aplicada. 
 
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Para abrandar, o STJ editou a Súmula 259, em que é possível ao reincidente, condenado 
a pena igual ou inferior a 04 anos, cumprir inicialmente a pena em regime semiaberto, desde 
que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis. 
Súmula n.º 269, STJ. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos 
REINCIDENTES condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se FAVORÁVEIS 
às circunstâncias judiciais. 
 Primário 
Tratando-se de réu primário, deve-se analisar a quantidade de pena fixada na sentença 
condenatória, assim: 
 Pena SUPERIOR a 8 anos, regime inicial será fechado; 
 Pena SUPERIOR a 4 anos e ATÉ 8 anos, regime inicial será semiaberto; 
 Pena ATÉ 4 anos, regime inicial será aberto. 
 
 Circunstâncias judiciais 
Quando as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) forem desfavoráveis, o juiz poderá 
aplicar um regime inicial mais gravoso do que o previsto pela quantidade de pena. Nada impede, 
exemplificativamente, a fixação do regime fechado a condenado primário condenado a 5 (cinco) 
anos de reclusão, se as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal lhe forem 
desfavoráveis. 
Nesse sentindo, as súmulas 718 e 719 do STF, observe: 
Súmula n.º 718, STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime 
NÃO constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o 
permitido segundo a pena aplicada. 
Súmula n.º 719, STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que 
a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
 
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30.8.6 Pena de detenção 
A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto 
(CP, art. 33, caput, in fine). Não se admite o início de cumprimento da pena privativa de liberdade 
no fechado, nada obstante seja possível a regressão a esse regime. 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou 
aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de 
transferência a regime fechado. 
Os critérios para fixação do regime inicial de cumprimento da pena de detenção são os 
seguintes: 
 Reincidente: regime semiaberto; 
 Primário + pena superior a 04 anos: semiaberto; 
 Primário + pena igual ou inferior a 04 anos: regime aberto. 
30.8.7 Pena de prisão simples 
Prevista para as contravenções penais, nos termos do art. 6º da Lei 3.688/1941: 
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em 
estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto 
ou aberto. 
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à 
pena de reclusão ou de detenção. 
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias. 
 
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30.8.8 Pena-base aplicada no mínimo legal e regime prisional 
mais rigoroso 
Como responder a seguinte indagação: Quando a pena-base for fixada no mínimo legal, 
é possível a aplicação de regime prisional inicial mais severo do que o admitido pela quantidade 
da pena? NÃO. 
Para aplicar um regime prisional mais gravoso do que o correspondente a pena aplicada, 
as circunstâncias judiciais (art. 59) devem ser desfavoráveis, fundamentando o juiz de maneira 
concreta a gravidade do crime. Se o juiz aplicou a pena no mínimo legal, as circunstâncias eram 
favoráveis ao réu, por issoé ilógico fixar um regime mais gravoso. 
Trata-se de posição amplamente dominante, e inclusive consagrada na Súmula 440 do 
Superior Tribunal de Justiça: 
Súmula n.º 440, STJ. Fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o 
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da 
sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 
30.8.9 Progressão de regimes 
São três os sistemas que disciplinam a progressão de regime de cumprimento da pena 
privativa de liberdade: 
 Sistema da Filadélfia: preso fica isolado em sua cela, sem dela sair, salvo 
esporadicamente para passeios em pátios fechados. 
 Sistema de Auburn: o condenado, em silêncio, trabalha durante o dia com outros presos, 
e submete-se a isolamento no período noturno. 
 Sistema inglês ou progressivo: isolamento do condenado no início do cumprimento da 
pena privativa de liberdade, mas, em um segundo momento, é autorizado a trabalhar na 
companhia de outros presos. E, na última etapa, é colocado em liberdade condicional. O 
Código Penal e a Lei de Execução Penal adotaram o sistema progressivo ou inglês. 
 
19 
A progressão de regime prisional integra a individualização da pena, em sua fase 
executória, e destina-se ao cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a 
busca da preparação do condenado para a sua reinserção na sociedade. 
Esse benefício está previsto no art. 112, caput, da Lei de Execução Penal. Cumpre dizer, 
que esse dispositivo foi extremamente modificado pela Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime). 
A seguir uma tabela comparativa: 
PROGRESSÃO DE REGIME 
ANTES DA LEI 13964/19 DEPOIS DA LEI 13964/19 
Art. 112. A pena privativa de liberdade será 
executada em forma progressiva com a 
transferência para regime menos rigoroso, a ser 
determinada pelo juiz, quando o preso tiver 
cumprido ao menos um sexto da pena no regime 
anterior e ostentar bom comportamento 
carcerário, comprovado pelo diretor do 
estabelecimento, respeitadas as normas que 
vedam a progressão. 
Art. 112. A pena privativa de liberdade será 
executada em forma progressiva com a 
transferência para regime menos rigoroso, a ser 
determinada pelo juiz, quando o preso tiver 
cumprido ao menos: 
 
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o 
apenado for primário e o crime tiver sido 
cometido sem violência à pessoa ou grave 
ameaça; 
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado 
for 
reincidente em crime cometido sem violência à 
pessoa ou grave ameaça; 
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o 
apenado for primário e o crime tiver sido 
cometido com violência à pessoa ou grave 
ameaça; - 30% (trinta por cento) da pena, se o 
apenado for reincidente em crime cometido com 
violência à pessoa ou grave ameaça; 
IV - 40% (quarenta por cento) da pena, se o 
apenado for condenado pela prática de crime 
hediondo ou equiparado, se for primário; 
V - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o 
apenado for: 
 
20 
 
a) condenado pela prática de crime 
hediondo ou equiparado, com resultado 
morte, se for primário, vedado o 
livramento condicional; 
b) condenado por exercer o comando, 
individual ou coletivo, de organização 
criminosa estruturada para a prática de 
crime hediondo ou equiparado; 
c) ou condenado pela prática do crime de 
constituição de milícia privada; 
 
VI - 60% (sessenta por cento) da pena, se o 
apenado for reincidente na prática de crime 
hediondo ou equiparado; 
VII - 70% (setenta por cento) da pena, se o 
apenado for reincidente em crime hediondo ou 
equiparado com resultado morte, vedado o 
livramento condicional. 
 § 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito 
à progressão de regime se ostentar boa conduta 
carcerária, comprovada pelo diretor do 
estabelecimento, respeitadas as normas que 
vedam a progressão. 
§ 2º Idêntico procedimento será adotado na 
concessão de livramento condicional, indulto e 
comutação de penas, respeitados os prazos 
previstos nas normas vigentes. 
§ 2º A decisão do juiz que determinar a 
progressão de regime será sempre motivada e 
precedida de manifestação do Ministério Público 
e do defensor, procedimento que também será 
adotado na concessão de livramento condicional, 
indulto e comutação de penas, respeitados os 
prazos previstos nas normas 
vigentes. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
 § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, 
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de 
drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art4
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art4
 
21 
de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei 
nº 13.964, de 2019) 
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com 
deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:(Incluído pela Lei nº 13.769, 
de 2018) 
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 
2018) 
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) 
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; (Incluído pela Lei nº 13.769, 
de 2018) 
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; 
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) 
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) 
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou 
falta grave implicará a revogação do benefício 
previsto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei 
nº 13.769, de 2018). 
 6º O cometimento de falta grave durante a 
execução da pena privativa de liberdade 
interrompe o prazo para a obtenção da 
progressão no regime de cumprimento da pena, 
caso em que o reinício da contagem do requisito 
objetivo terá como base a pena 
remanescente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
 
Antes da lei anticrime, havia a progressão de regime com três frações. Havia a progressão 
com o cumprimento de 1/6 da pena em casos de crimes diversos dos hediondos e equiparados, 
sendo irrelevante se era primário ou reincidente. Nos crimes hediondos ou equiparados a 
hediondos, a progressão de regime operava quando houvesse o cumprimento de 2/5 da pena, 
caso fosse primário, ou 3/5 em caso de reincidência, conforme previa o artigo 2º, §2º da lei de 
crimes hediondos, revogado pela lei anticrime, em consonância com o presente artigo analisado. 
Havia ainda, e permanece, visto não ter sido alterado ou revogado, a progressão de 
regime a mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com 
deficiência. Nestes casos, a progressão de regime ocorre quando há o cumprimento 1/8 da 
pena, além de preencher os demais requisitos do parágrafo terceiro. Nesse caso específico, em 
caso de falta grave ou prática de crime doloso, o benefício do parágrafo terceiro será revogado. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13769.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13769.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art4
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art4
 
22 
A primeira alteração foi retirar a forma de fração passando para porcentagem, o que 
implicará uma novatio legis in mellius na primeira hipótese de progressão, prevista no artigo 
112, inciso I, da LEP. Com o novo texto, há uma diferenciação de ser primário, crime com 
violência ou grave ameaça, se for crime hediondo (antes a previsão era na lei de crimes 
hediondos), se resultar morte, se exercer comando em organização criminosa estruturada, se 
resultar morte, entre outras. 
Para ficar claro, os crimes praticados antes da vigência da lei anticrime, não sofrerão a 
incidência das porcentagens trazidas nosincisos II, III, IV, VI e VIII. O inciso I, que traz a 
porcentagem de 16%, por ser mais benéfica do que a fração de 1/6, que equivale a 16,6%, 
deverá retroagir. Os incisos V e VII não trouxeram inovações, tornando a situação do apenado, 
que se enquadrar na hipótese, igual a lei anterior, vez que 2/5 equivale a 40% e 3/5 equivale a 
60%. 
Assim, o inciso I somente é aplicado ao apenado primário que tenha praticado crime sem 
violência à pessoa ou grave ameaça. Nos casos anteriores a vigência à lei anticrime, em que o 
apenado seja primário e tenha praticado crime sem violência à pessoa ou grave ameaça, a lei 
retroagirá para aplicar a estes a porcentagem de 16% e não mais 1/6 (16,6%). 
Segue a tabela para melhor compreensão: 
Aplicação da lei penal no tempo: Novos Requisitos para Progressão 
de Regime 
Hipóteses Anterior (7210/89) Atual (Lei 13.964/19) 
Se o apenado for primário e o 
crime tiver sido cometido sem 
violência à pessoa ou grave 
ameaça; 
 
UM SEXTO (1/6) [16,6%] 
 
16% 
Se o apenado for reincidente em 
crime cometido sem violência à 
pessoa ou grave ameaça; 
 
UM SEXTO (1/6) [16,6%] 
 
20% 
Se o apenado for primário e o 
crime tiver sido cometido com 
 
UM SEXTO (1/6) [16,6%] 
 
25% 
 
23 
violência à pessoa ou grave 
ameaça; 
Se o apenado for reincidente em 
crime cometido com violência à 
pessoa ou grave ameaça; 
 
UM SEXTO (1/6) [16,6%] 
 
30% 
Se o apenado for condenado 
pela prática de crime hediondo 
ou equiparado, se for primário; 
 
DOIS QUINTO (2/5) [40%] 
 
40% 
Se o apenado for condenado 
pela prática de crime hediondo 
ou equiparado, com resultado 
morte, se for primário; 
 
DOIS QUINTO (2/5) [40%] 
 
50% 
Se o apenado for condenado 
por exercer o comando, 
individual ou coletivo, de 
organização criminosa 
estruturada para a prática de 
crime hediondo ou equiparado; 
 
 
DOIS QUINTO (2/5) [40%] 
 
 
50% 
Se o apenado for condenado 
pela prática do crime de 
constituição de milícia privada; 
 
DOIS QUINTO (2/5) [40%] 
 
50% 
Se o apenado for reincidente na 
prática de crime hediondo ou 
equiparado; 
 
TRÊS QUINTO (3/5) [60%] 
 
60% 
Se o apenado for reincidente em 
crime hediondo ou equiparado 
com resultado morte; 
 
TRÊS QUINTO (3/5) [60%] 
 
70% 
Progressão especial para mulher gestante ou que for mãe ou responsável por 
crianças ou pessoas com deficiência 
Conforme já explicado no tópico acima, o Art. 112, 3º, da LEP, não foi alterado ou 
revogado pela Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime). Muito pelo contrário, permaneceu intacto. 
Nestes casos, modalidade especial de progressão de regime prisional para a mulher 
gestante e também para a mulher que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com 
 
24 
deficiência. Aqui, a progressão de regime ocorre quando há o cumprimento 1/8 da pena, além 
de preencher os demais requisitos do parágrafo terceiro. Esta progressão especial depende de 
requisitos cumulativos, objetivos e subjetivos. 
 Requisitos objetivos: não ter cometido o crime com violência ou grave ameaça a pessoa 
(inc. I), não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente (inc. II), e ter cumprido 
ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior (inc. III). 
 Requisitos subjetivos: consistem em ser primária e ter bom comportamento carcerário, 
comprovado pelo diretor do estabelecimento (inc. IV), e não ter integrado organização 
criminosa (inc. V). Em relação ao último requisito de natureza subjetiva, a lei não impõe 
limite temporal. Dessa forma, se existir prova segura de que a condenada já integrou 
organização criminosa, ainda que antes (ou depois) do crime pelo qual está cumprindo a 
pena privativa de liberdade, será incabível a progressão especial. 
Por fim, o benefício será revogado se a condenada praticar novo crime doloso ou falta 
grave (LEP, art. 112, § 4.º). Tal revogação depende de decisão judicial, com respeito à ampla 
defesa, e não exclui a regressão a qualquer dos regimes mais rigorosos. 
Proibição da progressão “por saltos” 
O direito brasileiro adotou o sistema progressivo da pena. Esse sistema é incompatível 
com a progressão “por saltos”, consistente na passagem direta do regime fechado para o aberto. 
Para afastar qualquer controvérsia acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou 
a Súmula 491: 
Súmula n.º 491, STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime 
prisional. 
Progressão e crimes contra a Administração Pública 
Está previsto no art. 33, § 4.º, do Código Penal. Exige um requisito específico, consistente 
na reparação do dano causado ou na devolução do produto do ilícito praticado, com os 
acréscimos legais. 
 
25 
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de 
regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, 
ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 
Progressão e crimes hediondos ou equiparados 
Na redação original da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos –, o seu art. 2.º, § 1.º, 
dispunha que a pena privativa de liberdade imposta pela prática de qualquer crime hediondo 
ou equiparado, deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. 
Em 2006, no julgamento do HC 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurélio, o Supremo Tribunal 
Federal alterou o seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade da regra então prevista 
no art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio 
constitucional da individualização da pena. 
Em 2007 entrou em vigor a Lei 11.464/2007, alterando a redação do art. 2.º, § 1.º, da Lei 
8.072/1990, para estabelecer que a pena por crime hediondo ou equiparado será cumprida 
inicialmente em regime fechado. 
Por outro lado, as regras para progressão de regime relativas a crimes hediondos foram 
alteradas pela Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime). 
Antes das alterações, era pacífico o entendimento de que a progressão regime para esses 
crimes, nos crimes hediondos ou equiparados a hediondos, a progressão de regime operava 
quando houvesse o cumprimento de 2/5 da pena, caso fosse primário, ou 3/5 em caso de 
reincidência, conforme previa o artigo 2º, §2º da lei de crimes hediondos, revogado pela lei 
anticrime. 
Atualmente, o pacote anticrime trouxe diversos percentuais de progressão relativos aos 
crimes hediondos, quais sejam: 
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de 
crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
26 
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, 
de 2019) 
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado 
morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização 
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou 
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído 
pela Lei nº 13.964, de 2019) 
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de 
crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime 
hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. 
Progressão e nova condenação 
A superveniência de condenação criminal impede a progressão de regime prisional, ainda 
que já deferida pelo juízo da execução, quando a nova pena tiver que ser cumprida em regime 
mais rigoroso. 
Processamento do pedido de progressão 
O pedido de progressão é endereçado ao juízo da Vara das Execuções Penais. 
 
Progressão e prática de falta grave 
A contagem do tempo para progressão de regime prisional é zerada se o preso comete 
faltagrave, ou seja, deve reiniciar-se novo prazo para a contagem do benefício da progressão 
 
27 
do regime prisional, uma vez que exclui o mérito legalmente exigido para a passagem ao regime 
mais brando. 
É o que consta na Súmula n.º 534 do Superior Tribunal de Justiça e do Art. 112, §6 
(novidade trazida pelo pacote anticrime): 
Súmula n.º 534, STJ. A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para 
a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do 
cometimento dessa infração. 
§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade 
interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da 
pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a 
pena remanescente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). 
Dessa forma, a contagem do novo período aquisitivo do requisito objetivo (quantidade 
da pena a ser cumprida) deverá incidir sobre o remanescente da pena, e não sobre a totalidade 
dela. 
30.8.10 Regressão 
É a transferência do condenado para regime prisional mais severo do que aquele em que 
se encontra. Exemplo: preso estava no regime semiaberto e é transferido para o regime fechado. 
As hipóteses em que se autoriza a regressão constam do art. 118, I e II, e § 1.º, da Lei de 
Execução Penal. 
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, 
com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: 
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; 
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em 
execução, torne incabível o regime (artigo 111). 
 
28 
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas 
nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa 
cumulativamente imposta. 
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente 
o condenado. 
Vamos analisar cada uma das hipóteses que autorizam a regressão: 
1. Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; 
A relação de faltas graves inerentes à pena privativa de liberdade está prevista no Art. 50, 
da LEP: 
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: 
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; 
II - fugir; 
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de 
outrem; 
IV - provocar acidente de trabalho; 
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; 
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. 
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, 
que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído 
pela Lei nº 11.466, de 2007) 
VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. 
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). 
Uma vez praticada a falta grave, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, 
conforme o regulamento do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, nele 
 
29 
inserida a prévia oitiva do condenado. Como dispõe a Súmula 533 do Superior Tribunal de 
Justiça: 
Súmula n.º 533, STJ. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito 
da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo 
pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser 
realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 
No que tange ao crime doloso, basta a sua prática para autorizar-se a regressão, não se 
reclamando a existência de condenação definitiva. É a orientação consagrada na Súmula 526 do 
Superior Tribunal de Justiça: 
Súmula n.º 52, STJ. O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento 
de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito 
em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para 
apuração do fato. 
Por fim, o crime culposo ou de contravenção penal não permite a regressão de regime 
prisional. 
2. Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em 
execução, torne incabível o regime: art. 118, II 
Resulta do Art. 111 da LEP, o qual dispõe: "Sobrevindo condenação no curso da execução, 
somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime". 
Exemplo: imagine que um sujeito, condenado a 6 anos de reclusão, cumprindo a pena em 
regime semiaberto, logo em seguida sobreveio, em razão de outro crime, condenação a nova 
pena de 04 anos de reclusão. Em face do total da pena resultante da soma (10 anos), será 
obrigatória a regressão para o regime fechado. 
 
3. O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos 
incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa 
cumulativamente imposta: art. 118, § 1.º; 
 
30 
É possível a regressão quando o condenado frustrar os fins da execução. Permite-se, 
ainda, a regressão quando o condenado não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 
Essa hipótese somente é possível quando foi aplicada pena pecuniária simultaneamente com a 
pena privativa de liberdade. 
 
Regressão “por saltos” 
É admissível a regressão “por saltos”, isto é, a passagem direta do regime aberto para o 
fechado, tendo em vista que o art. 118, caput, da LEP refere-se à “transferência para qualquer 
dos regimes mais rigorosos”. 
Também é possível a regressão a regime mais grave do que o fixado na sentença 
condenatória. Ora, a regra do art. 118, I, da Lei de Execução Penal, não é obstáculo à alteração 
do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade para regime mais gravoso do que 
aquele fixado na sentença condenatória, que verificado algum dos pressupostos lá previstos. 
 
Execução provisória da pena 
Historicamente, sempre se admitiu a execução provisória (ou antecipada) da pena imposta 
a réu solto, inclusive após a vigência da Constituição Federal de 1988. Entretanto, esse 
entendimento foi alterado no dia 5 de fevereiro de 2009, com o julgamento proferido pelo 
Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 84.078/MG, relatado pelo então Ministro Eros Grau. 
No dia 17 de fevereiro de 2016, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC 
126.292/SP, relatado pelo Min. Teori Zavascki, restabelecer a antiga jurisprudência, em acórdão 
com a seguinte ementa: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em 
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o 
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5.º, inciso LVII, da 
Constituição Federal”. 
 
31 
No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), retornou 
para a sua segunda posição e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início 
com o esgotamento de todos os recursos. 
Assim, é proibida a execução provisória da pena. Vale ressaltar que é possível que o réu 
seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os recursos), no 
entanto, para isso, é necessário que seja proferida uma decisão judicial individualmente 
fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão presentes os requisitos para a prisão 
preventiva, previstos no art. 312 do CPP. 
Dessa forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente 
(preventivamente), e não como execução provisória da pena. 
Importa dizer que, uma das inovações trazidas pelo pacote anticrime foi Art. 492, e, do 
CPP, admite a execução provisória da pena no Júri, no caso de condenação a uma pena igual 
ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão. 
Todavia, em 19 de Novembro de 2019, a 2ª Turma do STF, decidiu no HC n.º 163814 
ED/MG (Info 960), que não é possívela execução provisória da pena mesmo em caso de 
condenações pelo Tribunal do Júri. 
Dessa forma, diante de tantas decisões conflitantes em face do tema, vem a inevitável 
indagação: qual melhor posição a ser adotada em concurso? Em pesquisa informal a alguns 
renomados autores Brasileiros, há quem entenda que é melhor ficar com a redação do CPP, que 
admite a execução provisória da pena quando a condenação for igual ou superior a 15 anos, 
pelo menos até o STF apreciar a constitucionalidade desse dispositivo. Mas, há quem entenda 
o contrário. 
Acredito que o melhor a se fazer é ficar atento no que a questão pede, se o entendimento 
do STF ou a letra da lei. 
 
 
32 
30.9 Aplicação da pena privativa de liberdade 
30.9.1 Conceito e Pressupostos 
Aplicação da pena é atividade exclusiva do Poder Judiciário (não admite delegação), 
consistente em fixá-la na sentença, em quantidade determinada, depois de respeitado o devido 
processo legal (contraditório, ampla defesa), àquele que se envolveu na prática de um crime ou 
de uma contravenção penal. 
É ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei 
estabelece. Há limites mínimo e máximo para a dosimetria da pena. Dentre eles, o Juiz poderá 
fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena. 
A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente, constituída por 
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ausente à 
culpabilidade, será impossível a imposição de pena. Já na medida de segurança, a periculosidade 
é o pressuposto da aplicação. 
30.9.2 Sistemas ou critérios para aplicação da pena 
Há dois sistemas principais para a aplicação da pena privativa de liberdade: um bifásico 
e outro trifásico. 
Critério bifásico: Defendido por Roberto Lira. A pena privativa de liberdade deveria ser aplicada 
em duas fases. Na primeira fase, o magistrado calcularia a pena-base levando em conta as 
circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes genéricas. Em seguida, incidiriam na 
segunda fase as causas de diminuição e de aumento da pena. É o sistema adotado pelo Brasil 
em relação à aplicação da pena de multa, nos termos do art. 49 do CP, in verbis: 
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia 
fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no 
máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 
 
33 
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um 
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior 
a 5 (cinco) vezes esse salário. 
 1ª FASE – cálculo do número de dias-multa, não podendo ser inferior a 10 dias e nem 
superior a 360 dias. 
 2ª FASE – cálculo do valor do dia-multa, não podendo ser inferior a um trigésimo e nem 
superior a cinco vezes o valor do salário mínimo. 
 
Critério trifásico: Idealizado por Nélson Hungria, sustenta a dosimetria da pena privativa de 
liberdade em três etapas. Na primeira, o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias 
judiciais. Em seguida, aplica as atenuantes e agravantes genéricas, e, finalmente, as causas de 
diminuição e de aumento da pena. Em relação à pena privativa de liberdade, o Brasil adota o 
sistema trifásico, nos termos do art. 68 do CP, vejamos: 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; 
em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, 
as causas de diminuição e de aumento. 
 1ª FASE: pena-base. 
 2ª FASE: atenuantes e agravantes. 
 3ª FASE: causas de diminuição e de aumento. 
 
Por fim, as penas restritivas de direito seguem o critério trifásico, uma vez que substituem 
as penas privativas de liberdade. 
30.9.3 Elementares e circunstâncias 
Elementares, ou elementos, são os fatores que compõem a estrutura da figura típica, 
integrando o tipo fundamental. É o caso de “alguém” no crime de homicídio (CP, art. 121, caput). 
 
34 
Já as circunstâncias são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de 
aumentar ou diminuir a quantidade da pena, tais como o “motivo torpe” e o “relevante valor 
moral”, qualificadora e privilégio no homicídio doloso, respectivamente. Formam o tipo derivado. 
Geralmente, as elementares estão descritas no caput do tipo penal, enquanto as 
circunstâncias estão nos parágrafos a ele vinculados. Excepcionalmente, entretanto, o legislador 
prevê elementares fora do caput, como se verifica no crime de excesso de exação, descrito pelo 
art. 316, § 1.º, do Código Penal, independente do delito de concussão tipificado pelo seu caput. 
30.9.4 Classificação das circunstâncias 
As circunstâncias podem ser legais ou judiciais. 
 Circunstâncias legais: previstas no Código Penal e pela legislação penal especial. São 
suas espécies as qualificadoras, as atenuantes e agravantes genéricas e as causas de 
diminuição e de aumento da pena. 
 
 Circunstâncias judiciais: são as relacionadas ao crime e ao agente, e alcançadas pela 
atividade judicial. Têm natureza residual ou subsidiária, pois somente incidem quando 
não configuram circunstâncias legais. 
 
É vedada a compensação entre as circunstâncias legais e as circunstâncias judiciais 
envolvendo fases distintas. Apenas é possível essa operação somente quando dentro da mesma 
fase, sob pena de se frustrar o sistema trifásico estabelecido em lei. Exemplo: na primeira fase, 
o magistrado pode compensar os maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável ao réu) 
com o comportamento inadequado da vítima (circunstância judicial favorável ao réu). 
30.9.5 Agravantes genéricas e causas de aumento da pena 
As agravantes genéricas estão previstas taxativamente na Parte Geral do Código Penal e 
são aplicada aos delitos em geral. Incidem na segunda fase de aplicação da pena. 
As causas de aumento da pena, obrigatórias ou facultativas, por sua vez, situam-se na 
Parte Geral, na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação especial. Aplicam-se na 
 
35 
terceira fase da dosimetria da pena, e são também chamadas de qualificadoras em sentido 
amplo. 
30.9.6 Causas de aumento da pena e qualificadoras 
As causas de aumento da pena funcionam como percentuais para a elevação da pena 
em quantidade fixa ou variável. Encontram previsão tanto na Parte Geral como na Parte Especial 
do Código Penal, e também na legislação especial. 
Já as qualificadoras têm penas próprias, dissociadas do tipo fundamental, pois são 
alterados os próprios limites (mínimo e máximo) abstratamente cominados. Estão previstas na 
Parte Especial do Código Penal e na legislação especial, mas não, em hipótese alguma, na Parte 
Geral. 
30.9.7 Atenuantes genéricas e causas de diminuição da pena 
As atenuantes genéricas estão localizadas exemplificativamente, na Parte Geral do 
Código Penal (arts. 65 e 66) e serem aplicáveis aos delitos em geral. Têm lugar na segunda fase 
de aplicação da pena. 
As causas de diminuição da pena, obrigatórias ou facultativas, estão previstas na Parte 
Geral, na Parte Especial do Código Penal e na legislação especial. É possível a diminuição abaixo 
do mínimo legal, e incidem na terceira fase de aplicação da pena. 
30.9.8 O critério trifásico 
A pena privativa de liberdade deve ser fixada em três fases distintas e sucessivas sempre 
de forma fundamentada, a fim de que se possa concretizar o princípio da individualização da 
pena e ampla defesa. 
Não é admissível a pena padrão. Ora, para cada réu deve ser aplicada uma pena, levando-
se em conta suas peculiaridades e o crime praticado. 
 
36 
Destaca-se que a falta de fundamentação leva à nulidade da sentença, nos termos do art. 
93, IX da CF. Todavia, prevalece o entendimento de que a aplicação da pena no mínimo legal 
dispensa motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu. 
O STF trata do redimensionamento da pena, atividadeexclusiva dos tribunais quando a 
pena é aplicada de forma exagerada pela instância inferior. Segundo Cleber Masson, o 
redimensionamento serve também para os casos de diminuição da pena, mas o STF só utiliza 
esta expressão para os casos de redução de pena. 
Antes de analisarmos cada uma das fases, ressalta-se que é possível extrair algumas 
informações inerentes ao critério trifásico: 
 Na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, 
isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente 
ao crime ou à contravenção penal pelo qual o réu foi condenado. 
 Presentes agravantes ou atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do 
máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal; 
 As causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante 
da segunda fase, e não sobre a pena-base. E, se existirem causas de aumento ou de 
diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo 
e mínimo, abstratamente definidos pelo legislador; 
 Ausente as agravantes e/ou atenuantes genéricas, e também de causas de aumento e/ou 
de diminuição da pena, a pena-base resultará como definitiva. 
Após a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de 
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. 
Por fim, após a aplicação de cada uma das fases o juiz deve: 
 Fixar o regime inicial de cumprimento de pena; 
 Presentes os requisitos legais, deve analisar a possibilidade de substituir a pena privativa 
de liberdade por pena restritiva de direitos ou por pena de multa; 
 Não sendo possível a substituição e sendo a pena de até dois anos, deve analisar o 
cabimento do sursis (suspensão condicional da pena); 
 
37 
 Fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados (art. 387, IV do CPP); 
 Analisar se é ou não caso de decretação de preventiva ou de outra medida cautelar 
diversa da prisão, 
 
30.9.9 A primeira fase da dosimetria da pena: fixação da pena-
base 
Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 
59, caput, do Código Penal. 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, 
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
Nessa fase, o juiz está adstrito aos parâmetros legais, não podendo ultrapassá-los. Assim, 
embora todas as circunstâncias sejam extremamente favoráveis ao réu, a pena-base não pode 
ser inferior ao mínimo abstratamente cominado ao crime. Igualmente, mesmo sendo as 
circunstâncias judiciais contrárias ao acusado, a pena-base deve respeitar o máximo legalmente 
previsto. 
As circunstâncias, denominadas de "inominadas", são assim chamadas porque a lei não 
lhes fornece nomenclatura específica, ao contrário do que fez com as circunstâncias legais. 
Possuem um caráter subsidiário ou residual, sendo aplicado apenas quando não caracterizar 
uma circunstância legal (atenuante, agravante, causa de diminuição ou aumento de pena). 
Na fixação da pena-base, assim como ocorre em todo o Direito Penal, é preciso respeitar 
o princípio da proporcionalidade. O julgador, ao determinar a quantidade de pena aplicável, 
deve ter a prudência de evitar o bis in idem, ou seja, utilizar, por duas ou mais vezes, de uma 
mesma circunstância para elevar a reprimenda. Exemplo: Em um crime de lesões corporais contra 
uma idosa de 90 anos de idade. A fundamentação da pena-base é motivada pela covardia e da 
superioridade de forças do agente. Na segunda fase, o Juiz impõe a agravante genérica contida 
 
38 
no art. 61, II, “h”, do Código Penal (crime contra pessoa maior de 60 anos). Ora, é fato que 
houve a dupla punição pelo mesmo fato. Não podem funcionar simultaneamente como 
circunstância judicial e agravante genérica. 
Quando estiverem estarem presentes duas ou mais qualificadoras (Ex: motivo torpe e pelo 
meio cruel), o Juiz deve utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes 
genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 62 do Código 
Penal. 
Resumindo, a circunstância que funciona como qualificadora do crime deve ser também 
prevista como agravante genérica. E se não houver essa correspondência, as demais 
qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidindo na 
fixação da pena-base. 
O art. 59, caput, do Código Penal contém 8 (oito) circunstâncias judiciais, as quais devem 
ser enfrentadas pelo magistrado fundamentadamente. Caso a pena-base seja majorada sem 
fundamentação, estará configurado o excesso de pena, reclamando sua diminuição pela 
instância superior. Convencionou-se chamar-se essa tarefa judicial de redimensionamento da 
pena. 
Apenas quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ser 
fixada no mínimo legal. Se uma delas ou algumas forem desfavoráveis, prejudicais ao acusado, 
nada impede a imposição da pena máxima, ou então, próxima do máximo legal. 
Atualmente, o que tem acontecido é implantação de um raciocínio (equivocado, por sinal) 
de que a pena-base sempre equivale à pena mínima. Ora, se a fundamentação será dispensada 
quando for aplicada no mínimo legal, uma vez que não haverá prejuízo ao réu, os juízes tendem 
a aplicar a pena no mínimo legal, já que não é necessária a fundamentação. A adoção de tal 
entendimento, segundo o STF, levou a criação da cultura da pena mínima. Como solução, a 
doutrina defende, com fulcro no art. 93, IX da CF, que toda e qualquer pena, ainda que aplicada 
no mínimo legal, deve ser fundamentada. 
 
39 
Art. 93, IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e 
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a 
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente 
a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no 
sigilo não prejudique o interesse público à informação; 
Por fim, há no art. 59 do CP oito circunstâncias judiciais/inominadas (Culpabilidade, 
Antecedentes, Conduta social, Personalidade do agente, Motivos do crime, Circunstâncias do 
crime, Consequências do crime e o Comportamento da vítima). Sete dessas circunstâncias 
podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao réu. Contudo, o comportamento da vítima irá 
favorecer o réu ou será neutra, NUNCA irá ser desfavorável. 
CULPABILIDADE 
A culpabilidade prevista no art. 59 do CP, não se confunde com a culpabilidade estudada 
na Teoria do Crime. Relaciona-se com a possibilidade de aplicação da pena, mas não com a sua 
dosimetria. 
De acordo com Cleber Masson, a culpabilidade deve ser compreendida como o “juízo de 
reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou 
contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena”. 
Dessa forma, o correto seria “grau de culpabilidade”, já que a palavra culpabilidade 
significa um juízo de censura ou de reprovabilidade. Portanto, a expressão “grau de 
culpabilidade” seria mais adequada, indicando que todo agente culpável, que praticou um fato 
típico e ilícito, receberá uma pena, maior ou menor a depender do grau de culpabilidade. 
 
 
 
 
INFO/724 STF: A circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao 
critério constitucional da individualização da pena. É possível que o juiz, fundamentado na 
 
40 
culpabilidade, dimensione a pena de acordo com o grau de censura pessoal do réu na 
prática do delito. A ponderação acerca das circunstâncias judiciais do crime, em especial a 
culpabilidade, atende ao princípio da proporcionalidade e representa verdadeira limitaçãoda discricionariedade na tarde individualizadora da pena-base. 
 
 
 
ANTECEDENTES 
São os dados atinentes à vida pregressa do réu, no âmbito criminal. Logo, apenas o que 
consta na folha de antecedentes, emitida pelo órgão do Estado, será considerado. Dessa forma, 
todos os demais fatores relacionados à sua vida pretérita, que não os indicados na folha de 
antecedentes, devem ser analisados no âmbito da conduta social. 
Os antecedentes levam em conta apenas a vida pretérita, ou seja, tudo que ocorreu antes 
de o juiz aplicar a pena. Portanto, não pode considerar o presente (audiência, por exemplo). 
Não dizem respeito ao passado criminoso, como seu comportamento e suas atividades perante 
a sociedade, serão analisadas na personalidade ou na conduta social. 
O STF sempre entendeu que inquéritos policiais e ações penais contidas na folha de 
antecedentes do réu podiam caracterizar maus antecedentes, ainda que estivessem em curso. 
Contudo, o tribunal tem decidido que inquéritos, sentença absolutória, sentença declaratória de 
extinção da punibilidade e a sentença e/ou acordão pendente de recurso não podem ser 
utilizados como maus antecedentes. Nesse sentindo, a Súmula 444 do STJ, vejamos: 
Súmula n.º 444, STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em 
curso para agravar a pena-base. 
O CPP, em seu art. 20, parágrafo único, segue a mesma linha de raciocínio. Observe: 
 
41 
Art. 20, parágrafo único - Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, 
a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à 
instauração de inquérito contra os requerentes. 
O STF, até 2003, entendia que qualquer anotação na folha de antecedentes caracterizava 
maus antecedentes. Após, mudou seu entendimento no Informativo n.º772, STF. A existência de 
inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados 
como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 
Por fim, com relação à validade da condenação anterior para fins de maus antecedentes, 
o Código Penal filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou seja, a condenação em definitivo 
caracterizará maus antecedentes para sempre. Não há limitação de tempo pelo Código Penal, 
ao contrário do que fez com a reincidência. É acolhida por julgados do STJ. 
Há, todavia, julgados que a adotam o sistema da temporalidade, isto é, a condenação 
definitiva vale como mau antecedente por 5 anos, contado a partir do cumprimento da pena 
ou de sua extinção, por outro motivo qualquer. Foi o caso da 2.ª Turma do Supremo Tribunal 
Federal que já decidiu partindo da premissa de que se a reincidência (mais grave) desaparece 
após cinco anos da extinção da pena, igual raciocínio deve ser utilizado para os maus 
antecedentes, pois revestem-se de menor gravidade. 
Assim, devido a essa divergência jurisprudencial, o Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o 
Direito) trouxe um quadro com a resposta para seguinte indagação: Após o prazo de 5 anos, 
não poderá mais ser considerado reincidente. Contudo, essa condenação anterior poderá ser 
valorada como maus antecedentes? 
SIM. Posição do STJ NÃO. Precedentes recentes do STF 
Para o entendimento pacificado no STJ, mesmo 
ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, a 
condenação anterior transitada em julgado pode 
ser considerada como maus antecedentes, nos 
termos do art. 59 do CP. 
A existência de condenação anterior, ocorrida em 
prazo superior a 5 anos, contado da extinção da 
pena, também não poderá ser considerada como 
maus antecedentes. 
Após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do 
CP, cessam não apenas os efeitos decorrentes da 
reincidência, mas também qualquer outra 
 
42 
valoração negativa por condutas pretéritas 
praticadas pelo agente. 
Ora, se essas condenações não mais servem para 
o efeito da reincidência, com muito maior razão 
não devem valer para fins de antecedentes 
criminais. 
“Apesar de desaparecer a condição de reincidente, 
o agente não readquire a condição de primário, 
que é como um estado de virgem, que, violado, 
não se refaz. A reincidência é como o pecado 
original: desaparece, mas deixa sua mancha, 
servindo, por exemplo, como antecedente criminal 
(art. 59, caput)” (BITENCOURT, Cezar Roberto. 
Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 
2007, p. 238). 
“O homem não pode ser penalizado eternamente 
por deslizes em seu passado, pelos quais já tenha 
sido condenado e tenha cumprido a reprimenda 
que lhe foi imposta em regular processo penal. 
Faz ele jus ao denominado ‘direito ao 
esquecimento’, não podendo perdurar 
indefinidamente os efeitos nefastos de uma 
condenação anterior, já regularmente extinta.” 
(Min. Dias Toffoli). 
Reincidência: sistema da temporariedade 
Maus antecedentes: sistema da perpetuidade 
Tanto a reincidência como os maus antecedentes 
obedecem ao sistema da temporariedade 
STJ. 5ª Turma. HC 238.065/SP, Rel. Min. Marilza 
Maynard (Des. Conv. TJ/SE), j. em 18/04/2013. 
 
STJ. 6ª Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria 
Thereza de Assis Moura, j. em 11/03/2014. 
STF. 1ª Turma. HC 119200, Rel. Min. Dias Toffoli, 
julgado em 11/02/2014. 
 
STF. 2ª Turma. HC 110191, Rel. Min. Gilmar 
Mendes, julgado em 23/04/2013. 
 
 
 
 
 
O tema será pacificado pelo STF no RE 593818, que foi afetado para julgamento pelo 
Plenário sob a sistemática da repercussão geral. 
 
 
 
CONDUTA SOCIAL 
 
43 
Também chamada de antecedentes sociais, é o estilo de vida do réu, correto ou 
inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e 
vizinhança. É aferida no interrogatório, na prova testemunhal, podendo ser determinada a 
avaliação do acusado pelo Setor Técnico do juízo (avaliação social e psicológica). 
É necessário cautela para não confundir a conduta social com os maus antecedentes, os 
quais se limitam ao passado do réu no âmbito criminal. Além disso, é preciso ter cuidado para 
não se valorar duplamente um mesmo dado fático como conduta social e mau antecedente, 
afastando o bis in idem. 
 
PERSONALIDADE DO AGENTE 
É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico. Para o STJ, a personalidade, 
negativamente considerada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade 
acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada pelo criminoso 
na prática do delito. Assim, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma 
imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. 
 
MOTIVOS DO CRIME 
São os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal. 
Só tem cabimento essa circunstância judicial (favorável ou desfavorável ao réu) quando a 
motivação não caracterizar elementar do delito, qualificadora, causa de diminuição ou de 
aumento da pena, ou atenuante ou agravante genérica. 
STJ: Nos delitos patrimoniais, como é o caso do furto, não é válido o juiz aumentar a 
pena alegando que o motivo do crime era a obtenção de "ganho fácil" ("lucro fácil") 
uma vez que esta circunstância é inerente ao aos crimes patrimoniais. STJ. 6ª Turma. 
AgRg no REsp 1413263/MG, Rel. p/ Acórdão Min. Assusete Magalhães, julgado em 
06/02/2014. 
 
 
44 
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 
São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram 
sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua 
prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre 
o agente e o ofendido etc. Maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo modus 
operandi do agente. 
 
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME 
É o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus 
familiares ou da coletividade. A averiguação das consequências também é importante para que 
o juiz autorize a reparação de danos na sentença (se líquidos e certos), conforme