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Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Prof. Acácio Miranda Filho Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Introdução Por último, dois aspectos devem ser percebidos pelo aluno: 1) a disciplina, e o próprio Código, não são chamados de criminais, mas de penais; 2) a parte geral do Código Penal é composta por 120 artigos, e a sua grande maioria trata dos aspectos relacionados a aplicação da pena e das suas circunstâncias. Tais opções evidenciam a importância do tema, a complexidade do tema e, principalmente, que o nosso legislador preocupou-se ao máximo em criar uma sistemática condizente com a teoria do crime. Ademais, além da quase centena de artigos tratando sobre o tema na parte geral, também há a lei 7.210, de 1984, que dispõe sobre os aspectos relacionados à Execução Penal, que são posteriores à condenação. Diante disso, nos tópicos subsequentes, há a análise dos principais temas inerentes à pena, para que o aluno, após a sua análise esteja apto a percorrer “todo o caminho do crime”, que vai desde a construção da norma penal, até a sanções decorrentes da sua aplicação. 1. Finalidades da Pena Neste tópico, avaliaremos os principais conceitos e conhecimentos concernentes à pena no contexto da legislação brasileira e de suas doutrinas. Conceito: Pena é a medida de caráter pedagógico que será imposta aqueles que infringirem qualquer norma penal. Existem três momentos da pena: a) cominação: para cada crime há a previsão de uma pena específica, que varia entre um mínimo e um máximo. A cominação da pena em abstrato pode ser: isolada (há a previsão em abstrato de apenas uma pena. Ex: art. 121 pena – reclusão se 6 a 20 anos); alternativa (há a previsão de duas penas, sendo que a aplicação de uma afasta a da outra. Ex: art. 140 pena – detenção de 1 a 6 meses ou multa); e cumulativa (há a previsão de duas penas, sendo que ambas deverão ser aplicadas. Ex: art. 155 pena – reclusão de 1 a 4 anos e multa. A pena cominada em abstrato cumpre a função de prevenção geral da prática de crimes; Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições b) fixação: a fixação da pena ocorrerá na hipótese de procedência da ação penal, com a conseqüente condenação. Trata-se da pena em concreto, cujas funções são de retribuição e prevenção específica. Fixação da pena na sentença deverá seguir certas regras específicas; c) execução: com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória a pena fixada na sentença passa a ser executada, seguindo-se as regras específicas. As teorias da pena são as seguintes: a) absoluta: a pena é a justa retribuição pelo dano. Quem pratica um crime deve ser punido; b) relativa ou utilitária: a pena é um tratamento ao criminoso, sua função é de prevenção, que pode ser geral (que se dá por meio da previsão da pena em abstrato) ou especial (com a ressocialização do criminoso); c) unitária ou mista: a pena só deve ser aplicada se necessária, e tanto será retribuição como prevenção. 1.1. Espécies de pena – art. 32 O art. 32, CP prevê as seguintes espécies de pena: a) privativas de liberdade, cujas espécies são reclusão e detenção, sendo que o tipo penal indica se se trata de uma ou de outra (há também a previsão da prisão simples na Lei de Contravenções Penais); b) restritivas de direitos, cujas espécies são prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Não são previstas nos tipos penais, mas sim na parte geral, que indica quando essas penas podem substituir as penas privativas de liberdade; c) multa, prevista em determinados tipos penais cumulativa ou alternativamente com pena privativa de liberdade, mas nunca isoladamente. Também pode ser aplicada como pena substitutiva. 1.2. Penas privativas de liberdade – arts. 33 a 37 A pena privativa de liberdade pode ser de reclusão ou de detenção, sendo aquela mais severa que esta, considerando-se os tipos de regime de Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições cumprimento de pena: a reclusão tem três regimes, o fechado, o semi-aberto e o aberto, já a detenção tem apenas dois: o semi-aberto e o aberto, salvo a necessidade de transferência para o fechado. Na sentença, a fixação de um ou de outro regime para o início do cumprimento da pena deve seguir as regras do § 2º, art. 33, CP, observando-se os critérios do art. 59, CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima): a) condenado a pena superior a 8 anos: regime fechado, obrigatoriamente, para o início do cumprimento da pena. Esta regra somente se aplica à pena de reclusão, pois não há a previsão do regime fechado para a pena de detenção, salvo regressão de regime, que se dá já na fase de execução; OBS.: Com o advento da Lei 11464/07, que alterou a Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o condenado pela prática de crimes hediondos ou equiparados a hediondos devem iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado obrigatoriamente. b) condenado não reincidente a pena superior a 4 e inferior a 8 anos: pode iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto; c) condenado não reincidente a pena igual ou inferior a 4 anos: pode iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. A pena privativa de liberdade deve ser cumprida progressivamente (como regra), ou seja, se houver mérito do condenado e cumprido o requisito temporal, cumprimento de mais de 1/6 da pena, (o condenado por crime contra a administração pública, além dos requisitos anteriores, deve, ainda, reparar o dano ou devolver o produto do crime, com os acréscimos legais), ele poderá progredir do regime em que se encontra para um menos grave. Entretanto, pode ocorrer a regressão de regime, nos termos do artigo 118 da Lei de Execução Penal. OBS.: O condenado pela prática de crimes hediondos ou equiparados a hediondos, de acordo com o art. 2°, parágrafo 2° da Lei 8072/90 (com redação dada pela Lei 11464/07) podem progredir de regime. Porém, a lei estabelece Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições patamares diferenciados: 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente. 1.3. Regimes de cumprimento de pena e respectivas regras a) fechado: a pena deve ser cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média, ou seja, em penitenciárias. No início do cumprimento da pena o condenado deve ser submetido a exame criminológico de classificação para individualização da pena. O trabalho é permitido durante o dia, e pode ser dentro do estabelecimento, considerando-se as aptidões do condenado, ou fora, em serviços ou obras públicas. No período noturno há o isolamento; b) semi-aberto: a pena deve ser cumprida em colônia agrícola ou industrial, ou estabelecimento similar. Também deve ser realizado o exame criminológico de classificação para individualização da execução, se o condenado iniciar nesse regime, se estiver progredindo do fechado para o semi-aberto não é necessária a realização do exame criminológico. Durante o dia há o trabalho comum no interior do estabelecimento, admitindo-se também o trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior; c) aberto: a pena deve ser cumprida em casa do albergado ou estabelecimento adequado. Este regime é baseado na auto-disciplina e no senso de responsabilidade do condenado,que deve trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada fora do estabelecimento, sem vigilância, devendo recolher-se no período noturno e nos dias de folga. O condenado é transferido deste regime se praticar crime doloso, frustrar os fins da execução ou, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. No caso das condenadas, elas cumprem pena em estabelecimento próprio, devendo ser observados os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, nos termos do art. 37, CP. Progressão escalonada – a progressão de regime se dará de forma regrada, não sendo possível, pular do regime fechado diretamente para o regime aberto. Regressão – é a imposição de um regime mais grave, á aquele que cumpria um regime mais brando. Ocorrerá nos casos de descumprimento de alguns/as das condições impostas ao apenado. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Exemplo – o apenado que comete falta grave. A regressão pode ocorrer por saltos – está no regime aberto e vai direto para o regime fechado. 1.4. Direitos e trabalho do preso – arts. 38 a 40 O preso não perde nenhum direito, senão aqueles atingidos pela perda da liberdade, devendo ser respeitada sua integridade física e moral. O trabalho do preso é sempre remunerado, com a garantia dos benefícios da previdência social, para os casos de acidente no trabalho ou doença. Ressalte-se que o preso que trabalha pode beneficiar-se da remissão, ou seja, a cada três dias trabalhados um dia de pena será remido. As regras referentes ao trabalho e aos direitos e deveres do preso, bem como os critérios para revogação e transferência de regimes e infrações disciplinares e respectivas sanções são reguladas por lei especial, que é a Lei de Execução Penal (n. 7.210/84). 1.5. Superveniência de doença mental – art. 41 Se durante a execução da pena ocorre superveniência de doença mental, o condenado deve ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou estabelecimento adequado. O período que permanecer internado será computado na execução da pena. Quando o condenado se restabelecer, voltará para o estabelecimento prisional do qual saiu. 1.6. Detração penal – art. 42 Computam-se na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou semelhante. As prisões provisórias são aquelas decorrentes de flagrante, pronúncia, prisão preventiva ou temporária, ou seja, o acusado fica preso durante o curso do processo e, se condenado, o tempo que permaneceu preso antes da condenação será descontado do tempo de pena. 1.7. Penas restritivas de direitos – arts. 43 e 45 a 48 Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições São penas restritivas de direito: a) prestação pecuniária, que consiste no pagamento de dinheiro (ou prestação de outra natureza se houver concordância do beneficiário) à vítima, seus dependentes ou a entidades pública ou privada com destinação social. O valor da prestação pecuniária deve ser fixado entre 1 e 360 salários mínimos. O valor pago deve ser descontado de eventual condenação civil à reparação de danos, se os beneficiários forem os mesmos; b) perda de bens e valores do condenado, que é destinada ao Fundo Penitenciário Nacional, salvo disposição diversa em lei especial, sendo o teto o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou terceiro em conseqüência do crime, o que for maior; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, que consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. O local de prestação dos serviços pode ser entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos semelhantes, de acordo com programas comunitários ou estatais. As tarefas atribuídas ao condenado deverão seguir suas aptidões. A prestação desse serviço deve ser de uma hora diária por dia de condenação, mas sem prejuízo à jornada de trabalho normal do condenado; d) interdição temporária de direitos, que pode ser: proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública ou de mandato eletivo, proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício de que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, proibição de freqüentar determinados lugares; e) limitação de fim de semana, que consiste na obrigação de o condenado permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante esse período podem ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas a ele atividades educativas. 1.8. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – arts. 44 a 46 e 60 Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Penas privativas de liberdade podem ser substituídas por restritivas de direitos se o crime for culposo, independente do quanto de pena; ou se o crime for doloso e a pena não superior a 4 anos e o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Em qualquer hipótese, o réu não pode ser reincidente específico em crime doloso. Ou seja, ele não pode ter uma condenação anterior por crime doloso e praticar novo crime doloso. Se a condenação anterior for por crime doloso e a novo por crime culposo, ou se a condenação anterior for por crime culposo e a nova por crime doloso, ele não é reincidente em crime doloso, podendo ocorrer a substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se cumpridos os demais requisitos legais. Além desses requisitos de natureza objetiva, para proceder à substituição o juiz deve analisar os requisitos subjetivos, ou seja, se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, os motivos e as circunstâncias indicam ser a substituição suficiente. A substituição ocorre das seguintes formas: a) pena igual ou inferior a 1 ano: substituição por multa ou por uma pena restritiva de direitos; b) pena superior a 1 ano: substituição por duas penas restritivas de direitos ou por uma pena restritiva de direitos e multa. Só poderá a pena privativa de liberdade ser substituída pela multa quando a condenação não for superior a 6 meses. A pena privativa de liberdade só pode ser substituída por prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas se a condenação não por superior a 6 meses. E seu cumprimento se dá na razão de uma horária diária por dia de condenação, facultando-se ao condenado, se a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano, cumpri-la em menor tempo, mas nunca inferior à metade. Já a interdição temporária de direitos se dá pelo mesmo período da condenação. Se a pena restritiva de direitos for descumprida injustificadamente, será convertida em privativa de liberdade, pelo tempo que resta de pena, ou seja, Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições descontando-se o período já cumprido da restritiva, mas não inferior a 30 dias de reclusão ou detenção. Caso o condenado esteja cumprindo a pena restritiva de direitos e sofra nova condenação, o juiz da execução penal deve decidir sobre a conversão em privativa de liberdade, que pode não ocorrer se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 1.9. Multa – arts. 49 a 52 e 60 A pena de multa pode ser aplicada isoladamente (crimes cuja pena é de privação de liberdade ou multa), cumulativamente (crimes cuja pena é de privação de liberdade e multa) ou em substituição à pena privativa de liberdade, nos casos acima indicados, e consisteno pagamento ao fundo penitenciário. Seu cálculo se dá em dias-multa, no mínimo de 10 e no máximo de 360. O valor do dia-multa não pode ser inferior a 1/30 nem superior a 5 vezes o salário mínimo vigente no tempo do fato. Ao fixar o valor da multa, o juiz deve atender à situação econômica do réu, sendo que pode aumentá-la até o triplo se considerar que, embora aplicada ao máximo, é ineficaz diante de sua situação econômica. Na execução, o valor da multa deve ser atualizado pelos índices de correção monetária. O pagamento da multa deve ser nos dez dias seguintes ao trânsito em julgado da sentença condenatória. O pagamento em parcelas mensais pode ser autorizado pelo juiz se houver requerimento do condenado. A cobrança da multa pode ser mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando for aplicada isoladamente, cumulativamente com pena restritiva de direitos ou concedida a suspensão condicional da pena. Tal desconto não pode incidir nos recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a multa é considerada dívida de valor e a ela se aplicam as normas referentes à dívida ativa da Fazenda Pública. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Da mesma forma que acontece com a execução da pena privativa de liberdade, se durante a execução da pena de multa sobrevém ao condenado doença mental, suspende-se a execução. 2. Da Aplicação da Pena Neste tópico, passaremos a analisar as especificações técnicas a respeito da aplicação da pena no contexto da legislação brasileira. Verificaremos tópicos que determinam a quantificação das penas, da mesma forma. ● Fixação da pena Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. É a dosimetria, uma especificação da teoria penal, que determina a quantificação da pena. Enquanto seu conceito temos que corresponde ao critério trifásico utilizado para a correta aplicação da pena. Suas disposições estão expressas entre os artigos 59 e 68, do CP. A dosimetria será o procedimento utilizado para a aplicação da quantidade de pena Artigo 68, CP – a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por ultimo, as causas de diminuição e de aumento. 2.1. 1ª fase da Dosimetria – diz respeito ao cálculo da pena base . art. 59, CP Vejamos a seguir critérios que determinam este cálculo-base. 1º culpabilidade; 2º antecedentes (correspondem ao histórico jurídico penal do condenado. Neste momento serão levados em conta todos os processos, inquéritos e Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições demais circunstâncias atribuídos ao apenado. Folha de antecedentes = histórico do réu); 3º conduta social; 4º personalidade do agente; 5º motivos (razões que levaram ao cometimento do crime); 6º circunstâncias (contexto fático, meio, modo ,forma, entre outros); 7º consequências do crime (resultados decorrentes da prática da conduta criminosa. Leva-se em consideração os resultados diretos e indiretos); 8º comportamento da vítima. 2.1.1. Pena base Por conta do princípio da legalidade, na primeira fase da dosimetria o juiz estará vinculado aos limites estabelecidos pelo preceito penal secundário, ou seja, a pena base será limitada em conformidade com disposto em lei. Exemplo: ● Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Quando do cálculo da pena base do crime de homicídio, o Juiz estará limitado ao limite mínimo de 06 (seis) anos e ao limite máximo de 20 (vinte) anos, ou seja, na primeira fase da dosimetria a pena estará militada a estes dois fatores. 2.2. 2ª Fase - Causas agravantes e Causas atenuantes No que diz respeitos as agravantes, quando da segunda fase da dosimetria, o órgão julgador só poderá aplicar aquelas expressamente previstas em lei – artigos 61 e 62 -, em respeito ao princípio da taxatividade, ao passo que, no que diz respeitos as atenuantes, o órgão julgador poderá diminuir a pena em conformidade com as hipóteses expressamente prevista no artigo. 65, CP., Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições assim como em razão de circunstâncias não expressamente previstas em lei – atenuantes inominadas – artigo 66, CP. 2.2.1. Agravante e Atenuantes São circunstâncias expressamente prevista em lei, e tem o condão de diminuir ou aumentar, a quantidade de pena na segunda fase da dosimetria. No que diz respeito à pena base, estas circunstâncias poderão aumentá- la ou diminuí-la, além dos limites estabelecidos pelas normas penais secundárias. 2.2.2. Circunstâncias Agravantes Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. 2.2.3. Agravantes no Caso de Concurso de Pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;(quem lidera o crime terá a pena aumentada) II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (coação – há imposição, não havendo margem ao exercício do livro arbítrio pela vítima) , (induzir – diz respeito a prática de atos que influenciam na formação psicológica da vítima); III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não- punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (autoria imediata, pessoas imputável é tida c/instrumento); IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa (pistoleiro de aluguel). 2.2.4. Reincidência Conforme expressa a previsão do art. 63 – serão considerados reincidentes todos aqueles que cometerem um novo crime após o transito em julgado de condenação anterior. A lei indica o prazo de 05 (cinco) anos como critério limitador da incidência de reincidência. São 03 (três) os requisitos obrigatórios para a decretação da reincidência: 1º - cometimento de um crime anterior; 2º - o trânsito em julgado da condenação do crime anterior;é necessário que seja uma sentença condenatória, porque caso tenha havido absolvição, existirá crime anterior. 3º - o cometimento de um crime posterior. 2.2.5. Tipos de reincidência Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições 1º - Reincidência Genérica – é a hipótese na qual o crime anterior e o crime posterior não tutelam o mesmo bem jurídico penal, ou seja, não estão dispostos no mesmo capítulo do Código Penal, ou na mesma Lei Penal Especial. 2ª – Reincidência Específica – ocorre na hipótese na qual o sujeito ativo comete dois crimes que tem o mesmo bem jurídico penal tutelado, ou seja, estão dispostos no mesmo título ou capítulo do CP ou na mesma LPE. Contravenção Penal – são condutas que tem o tratamento penal mais brando e previsão em lei específica, ou seja, só são passíveis a imposição de pena de multa ou de previsão simples. Circunstâncias REINC . CRIME + CONTRAVENÇÃO NÃO CRIME + CRIME SIM CONTRAVENÇÃO + CONTRAVENÇÃO SIM CONTRAVENÇÃO + CRIME SIM No que diz respeito aos crimes culposos, há entendimento pacífico que estes serão levados em consideração para a decretação da reincidência. ● culposo + culposo = reincidente ● doloso + culposo = reincidente ● culposo + doloso = reincidente ● Reincidência e tentativa: os crimes tentados geram reincidência 2.3. 3ª fase – causas de aumento e diminuição Nesta fase haverá a incidência das causas de aumento e diminuição, que são circunstâncias obrigatórias ou facultativas, previstas na parte geral, na Parte Especial e em Legislação Penal Especial, em quantidade fixa ou variável. Exemplo: ● Homicídio simples Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. § 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. A principal distinção entre as causas de aumento/diminuição e as agravantes /atenuantes diz respeito à previsão legal. Enquanto as agravantes/atenuantes estão previstas na parte Geral do Código Penal – artigo 61 a 67 -, as causas de aumento/diminuição estão previstas na Parte Especial. 3. Concurso do crime Concurso Material: está previsto no artigo 69, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. a) requisitos: - duas condutas; - dois resultados; - haverá a soma das penas (processualmente, haverá a conexão processual); Exemplo: Em um mesmo contexto fático o agente estupra uma pessoa, e, na sequência, rouba a sua bolsa. Concurso Formal: está prevista no artigo 70, CP - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse- lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. A) Requisitos: - uma única ação ou omissão; - dois ou mais resultados. Exemplo: Mata dois sujeitos com um único tiro. B) Espécies: Perfeito – uma única conduta, dois ou mais resultados. Aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3. Imperfeito – uma única conduta, dois ou mais resultados. Estes resultados decorrem de desígnios autônomos. Desígnios autônomos, diz respeito à intenção – dolo – individual. Exemplo: Filho planeja matar o pai e a mãe para antecipar o recebimento da herança. Coloca uma bomba embaixo da cama do casal. Uma única ação – explosão da bomba -, dois resultados – morte dos pais. Nesta hipótese haverá a soma das penas. Continuidade Delitiva: está prevista no artigo 71, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições A Requisitos: Não é uma forma própria de concurso de crimes, ou seja, ela é tratada como concurso por conta de uma ficção jurídica, ou ficção legal e apresenta os seguintes requisitos necessários: a-) crimes da mesmas espécies (tem o mesmo bem jurídico pelo tutelado); b-) critério temporal (não precisa ser exatamente o tempo exato); C-) lugar (utiliza-se o mesmo lugar ou que tenham uma proximidade relativa); d-) meios de execução (utiliza-se os mesmos métodos ou métodos similares). Exemplo: Serial killer B) Aplicação de pena na continuidade delitiva: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3. Parágrafo único – é a regra do triplo: Quando o crime for doloso, cometido mediante violência ou grave ameaça o juiz considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, poderá aplicar a pena mais grave multiplicada por três. Atenção, para necessária observância do critério limitados no artigo 70, CP. 3.1. Aberratio Ictus - Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código Corresponde ao erro na execução material do crime. Exemplo: O agente por inabilidade no manuseio de arma automática acaba atingindo pessoa diversa da pretendida. O exemplo clássico na doutrina é o homicídio do irmão gêmeo A quando o alvo era o irmão gêmeo B. Se além da pessoa erroneamente atingida o agente também atinge o alvo primordial, haverá a regra do concurso formal – artigo 70, CP. 3.2. Aberratio Criminis: Resultado diverso do pretendido Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. Erro que levaà lesão de um bem jurídico ou interesse diverso daquele que o agente pretendia atingir. Exemplo: Quer praticar um crime de dano, quebrando a janela de um vizinho, utilizando uma pedra. Acontece que ao atirar essa pedra, além de quebrar o vidro, atinge também a filha do vizinho, que brincava naquele quarto. Pelo resultado não desejado o agente será responsabilizado pela forma culposa. Caso alcance o resultado pretendido e o resultado culposo, será aplicada a regra do concurso formal – artigo 70, CP. 3.3. Extinção da punibilidade – arts. 107, 108 e 119 As causas extintivas da punibilidade impedem a punição do agente, mas o crime continua existindo, podendo surtir efeitos na esfera civil. São causas extintivas da punibilidade: a) morte do agente: se ocorrer antes do oferecimento da inicial acusatória impede que a ação penal tenha início, se ocorrer no curso do processo, encerra- o. Decorre do princípio da personalidade da penal, segundo o qual a pena não passará da pessoa do criminoso. Se houve a simulação da morte do agente, com a falsificação da certidão de óbito, e a extinção da punibilidade, há dois entendimentos: a sentença que extinguiu a punibilidade não tem validade, pois baseada em documento falso; depois de transitada em julgado a decisão que extinguiu a punibilidade, não há como alterá-la (não se admite a revisão criminal em prejuízo do acusado), restando apenas responsabilizar o agente pelo crime de falso; b) anistia: é ato do Congresso Nacional submetido à sanção do presidente da república. É o esquecimento jurídico do crime, desaparecendo todos os efeitos penais. Seu objeto são os fatos, e não as pessoas. Pode ser concedida antes ou depois da condenação. Via de regra, refere-se aos crimes políticos, militares e eleitorais; c) graça: tem por objeto crimes comuns e dirigi-se a um indivíduo determinado, já condenado irrecorrivelmente. A iniciativa do pedido de graça pode ser do Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições condenado, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa. É ato privativo do presidente da república; d) indulto: destina-se a um grupo determinado de condenados e é delimitado pela natureza do crime e quantidade da pena aplicada. É ato privativo do presidente da república; e) retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso: é a hipótese de abolitio criminis, como ocorreu, por exemplos, com os crimes de rapto, sedução, adultério etc.; f) prescrição: é a perda do direito do Estado punir ou de executar a pena; g) decadência: se a vítima não oferecer a queixa no prazo legal (via de regra e 6 meses a partir do conhecimento da autoria) ou não representar para o oferecimento da denúncia no prazo legal (via de regra 6 meses a contar da data do conhecimento da autoria) decairá do direito de fazê-lo; h) perempção: é a desídia do querelante, que deve dar andamento ao processo, mas fica inerte. Os casos de perempção estão previstos no art. 60, CPP (quando o querelante deixa de promover o andamento do processo por 30 dias seguidos; quando após a morte ou incapacidade do querelante nenhum dos legitimados assume o pólo ativo da ação; quando o querelante, sem motivo justificado, não comparece a ato processual que deveria estar presente; quando o querelante não formula pedido de condenação nas alegações finais; quando o querelante é pessoa jurídica e essa se extingue sem deixar sucessor). Ocorre somente nos crimes de ação privada propriamente dita e personalíssima, pois nos crimes de ação penal privada subsidiária da pública, se o querelante deixar de praticar os atos devidos o Ministério Público deve assumir o pólo ativo da ação; i) pela renúncia ao direito de queixa: o ofendido renuncia ao direito de queixa de forma expressa ou tácita antes do recebimento da queixa; j) pelo perdão aceito pelo ofendido: somente para os crimes de ação penal privada. O perdão ocorre no curso da ação penal, podendo ser processual ou extraprocessual, expresso ou tácito; l) pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite: crimes contra a honra e de falso testemunho admitem retratação; Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições m) perdão judicial, nos casos previstos em lei: exs: CP, arts. 121, § 5º, 129, § 8º, 140, § 1º, 180, § 5º, primeira parte etc. Nos termos do art. 108, CP a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Desse modo, a extinção da punibilidade não permite a punição do agente por aquele crime, não surtindo efeito com relação ao crime a ele relacionado, pois a extinção da punibilidade é individual para cada crime. Exemplo 1: o crime de receptação pressupõe a ocorrência de um crime anterior, pois o art. 180, CP fala em produto de crime. Se o agente adquire um veículo sabendo que é produto de furto, incorre no crime de receptação. O crime de receptação continua existindo ainda que a punibilidade do autor do furto esteja extinta. Exemplo 2: no crime de dano qualificado pela lesão corporal, se ocorrer a prescrição do crime de lesão corporal, não fica afasta a qualificadora do crime de dano. Exemplo 3: o agente praticou um crime de homicídio qualificado para ocultar outro crime que havia praticado. A prescrição com relação a este crime não afasta a qualificadora. Se houver ao concurso de crimes, de acordo com o art. 119, CP, a extinção da punibilidade incide sobre cada um dos crimes isoladamente. 3.4. Prescrição – arts. 109 a 118 Com a prática do delito surge para o Estado o jus puniendi, que é o direito de punir, e com a sentença condenatória surge para o Estado o direito de executar a pena. Entretanto, esse direito que o Estado tem de punir e executar a pena deve ser exercido em determinado tempo, sob pena de prescrição. A prescrição é a perda do direito de punir ou de executar a pena em decorrência do tempo. A regra é que todo crime prescreve, salvo as duas exceções previstas constitucionalmente: crime de racismo e ação de grupos armados, civis ou Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLII e XLIV). 4. Espécies de prescrição Neste tópico, analisaremos alguns critérios que determinam as espécies de prescrição existentes dentro da legislação penal brasileira. a) prescrição da pretensão punitiva: o Estado perde o direito de punir, processar o agente, que se subdivide em prescrição da pretensão punitiva em abstrato, prescrição da pretensão punitiva retroativa a prescrição da pretensão punitiva intercorrente; b) prescrição da pretensão executória: aqui o sujeito já foi condenado e o Estado tem um determinado prazo para iniciar a execução da pena, sob pena de perder esse direito em razão da prescrição. 4.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou em abstrato Calcula-se o prazo da prescrição punitiva em abstrato de acordo com a pena máxima do crime praticado, conforme a tabela do art. 109, CP. O termo inicial vem previsto no art. 111, CP. Começa a contagem do prazo prescricional: do dia em que o crime se consumo, se for crime tentado, do dia em que cessou a atividade criminosa; se for crime permanente, do dia em que cessou a permanência; nos crimes de bigamia e falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato tornou-se conhecido. Ex: o agente praticou um crime de furto simples consumado, cuja pena máxima é de 4 anos. O prazo prescricional será de 8 anos, a contar da data do crime, aindaque só se torne conhecido posteriormente. Há causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, que serão analisadas mais adiante. 4.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições A prescrição da pretensão punitiva retroativa é calculada com base na pena fixada na sentença, não se considera mais a pena em abstrato. Assim, é a pena em concreto que deve ser submetida à tabela do art. 109, CP. É chamada de retroativa porque é contada para trás. Seria a mesma coisa que recalcular a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, mas agora considerando a pena concreta, tanto que se submete às mesmas causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. 4.3. Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente Aqui também se considera a pena fixada na sentença para o cálculo do prazo prescricional. Assim, a pena em concreto deve ser submetida à tabela do art. 109, CP, para que se verifique o prazo prescricional. A prescrição intercorrente tem início a partir da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou depois de improvido seu recurso, pois nestes casos a pena fixada na sentença não poderá ser aumentada, e o prazo prescricional não poderá ser ampliado. A partir do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento de seu recurso inicia-se a contagem do prazo da prescrição punitiva intercorrente até o trânsito em julgado da decisão para a acusação e para a defesa. Ex: o réu foi condenado pelo crime de furto à pena de 2 anos. A acusação não recorreu da sentença, mas a defesa sim. O prazo da prescrição da pretensão punitiva intercorrente é de 4 anos. Ou seja, até o trânsito em julgado para ambas as partes conta-se 4 anos. Se o tribunal proferir acórdão cinco anos depois, terá se consumado a prescrição punitiva intercorrente e estará extinta a punibilidade do agente. As causas interruptivas da prescrição, quando ocorrem, fazem com que o prazo prescricional seja contado por inteiro novamente, desprezando-se o lapso já transcorrido. São causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva, que se aplicam tanto à em abstrato como à retroativa (art. 117 do CP): a) recebimento da denúncia ou queixa: não basta que a inicial seja oferecida pelo Ministério Público ou pelo querelante, ela deve ser recebida pelo juiz para que seja interrompida a prescrição; Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições b) pronúncia: apenas para os crimes de competência do tribunal do júri (crimes dolosos contra a vida). O procedimento do júri é dividido em duas fases, sendo que a primeira fase encerra-se com a sentença de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação. Somente a sentença de pronúncia, pela qual o juiz submete o réu a júri, tem o condão de interromper o prazo prescricional; c) decisão confirmatória da pronúncia: é a decisão proferida pelo tribunal em razão de recurso interposto pela defesa contra a sentença de pronúncia; d) pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis (redação determinada pela Lei 11.595/07). Já as causas impeditivas da prescrição são aqueles que suspendem o curso de seu prazo. Ou seja, resolvida a questão, o prazo prescricional voltará a correr pelo saldo restante. São causas impeditivas da prescrição: a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento do crime o prazo prescricional fica suspenso; b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro o prazo prescricional fica suspenso. 4.4. Prescrição da pretensão executória A execução da pena pelo Estado somente pode ocorrer a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Entretanto, o termo inicial da prescrição da pretensão executória não é o do trânsito em julgado da sentença para ambas as partes, mas sim da data do mesmo para a sentença condenatória para a acusação, ou da data daquele de respeito a sentença que revoga a suspensão condicional da pena ou do livramento condicional; ou do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deve ser computado na pena. O cálculo da prescrição da pretensão executória se dá com base na pena em concreto, fixada na sentença condenatória, é essa pena que deve ser submetida à tabela do art. 109, CP. O prazo da prescrição da pretensão punitiva interrompe-se (começando a correr por inteiro novamente) nas seguintes situações: Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições a) início ou continuação do cumprimento da pena, ou seja, quando o condenado inicia o cumprimento de sua pena, ou quando retoma o cumprimento de sua pena, que foi interrompido (em razão de fuga, por ex.); b) reincidência: há duas correntes: a reincidência ocorre quando o sujeito pratica o segundo delito, sendo aí interrompida a prescrição; para a segunda corrente a prescrição só se interrompe quando há o trânsito em julgado da sentença condenatória, pois é aí que se verifica a reincidência. Fica suspenso o prazo da prescrição da pretensão executória durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. O prazo da prescrição da pretensão executória é aumentado em um terço de o condenado é reincidente. O prazo que se aumenta aqui é o do art. 109, CP, de acordo com a pena em concreto. As penas restritivas de direito prescrevem nos mesmos prazos das penas privativas de liberdade. A prescrição da pena de multa se dá em dois anos se for a única pena cominada ou aplicada. Entretanto, se a pena de multa prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade quando for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Os prazos prescricionais (prescrição da pretensão punitiva ou executória) são reduzidos pela metade se na data do fato o réu era menor de 21 anos ou se na data da sentença de primeira instância era maior de 70 anos. O que se reduz pela metade é o prazo da tabela do art. 109, CP, calculado com base na pena máxima abstratamente cominada ao crime ou com base na pena fixada em concreto na condenação. Existe uma outra espécie de prescrição, de criação doutrinária, chamada de prescrição virtual ou antecipada. Aplica-se essa prescrição sobretudo na fase do inquérito policial, antes mesmo do início da ação penal. Antes de oferecer a denúncia, o Ministério Público faz um juízo antecipado de uma hipotética condenação, concluindo que a pena que seria aplicada já estaria prescrita. Por questões de economia processual pediria a extinção da punibilidade. Na verdade, a extinção da punibilidade pela prescrição antecipada não deve ocorrer, pois não há previsão nesse sentido. O que ocorre na prática é o pedido Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições de arquivamento do inquérito processual, por questões de economia processual. 4.5. Perdão judicial – art. 120 O perdão judicial é aquele concedido pelo juiz nos casos previstos em lei (homicídio culposo, lesão corporal culposa, crimes de imprensa, crimes eleitorais, entre outros). É causa extintiva da punibilidade, e considerado um direito penal público subjetivo de liberdade do acusado, ou seja, não é uma faculdade do juiz, presentes os requisitos legais, deve ser concedido, mas há entendimentos contrários. Após condenar o acusado, o juiz concede o perdão judicial, se presentes os requisitos necessários para tanto. Prevê o art. 120, CP que a sentença concessiva do perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. Assim, a natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial é declaratória. É o entendimento do STJ (súmula 18): “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratóriada extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Entretanto, existe uma posição doutrinária que entende ser condenatória sua natureza jurídica, pois primeiro o juiz deve condenar o acusado para depois conceder o perdão. Além disso, se fosse declaratória, para essa corrente, não poderia ser executada no cível. Não é a posição que prevalece, tanto é que a lei e o STJ entendem que não subsiste qualquer efeito da condenação, daí a sua natureza declaratória. Síntese Nesta unidade final de nossa disciplina, completamos nossos estudos a respeito da teoria do delito e aplicação das legislações penais, regidas por princípios constitucionais. Abordamos algumas especificações quanto às finalidades da pena, diferenciando as diferentes espécies penais, determinando penas de privação de liberdade. Além disso, observamos regimes de cumprimento e regras diversas no contexto de prisão. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Além disso, observamos abordagens que constituem a aplicação da pena dentro do contexto da legislação brasileira. Compreendemos as diferentes fases que constituem a teoria da dosimetria, que quantifica a pena nas diversas circunstâncias do delito e crime. Compreendemos a questão do concurso do crime, observando contextos em que o Aberratio Criminis e Ictus se comportam. Da mesma forma, entendemos como a extinção da punibilidade se constitui. Por fim, estudamos as diferentes espécies de prescrição da pena na legislação brasileira, observando as ações diversas de pretensão punitiva, assim como a executória e o caso do perdão judicial. Esperamos que tenham feito bom proveito e aprendizagem ao longo de nossas unidades e que este material tenha servido para enriquecer seus conhecimentos, lhe possibilitando uma compreensão básica da teoria do delito. Nesta unidade você teve a oportunidade de: ● Especificar as finalidades da pena no contexto da jurisdição brasileira; ● Compreender o conceito de penas privativas de liberdade; ● Estudar o regime de cumprimento de pena e respectivas regras; ● Entender os direitos e o trabalho dos presos; ● Saber as circunstâncias da substituição das penas restritivas de direito por de privação de liberdade; ● Apreender o contexto de prescrição de multas dentro do contexto do Direito Penal brasileiro; ● Conhecer as bases da aplicação da teoria da dosimetria, compreendendo suas três fases para quantificação de penas; ● Entender o contexto do concurso do crime e suas diferentes especificações; ● Determinar as espécies de prescrição no contexto da legislação penal; ● Compreender a pretensão punitiva propriamente dita, diferenciando-a da em abstrato; ● Diferenciar a pretensão punitiva retroativa; ● Observar as especificações da prescrição intercorrente ou superveniente; ● Teorizar acerca da pretensão punitiva executória e sua aplicação; ● Entender quando é cabível no contexto penal brasileiro o perdão judicial. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 4 - Penas, regras e prescrições Bibliografia BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. ________. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral, 23ª edição., 23rd edição. Editora Saraiva, 2017. [Minha Biblioteca]. BUSATO, Paulo César (Org.) . Dolo e direito penal: modernas tendências, 2ª edição. Atlas, 03/2014. [Minha Biblioteca]. LIMA, Alberto Jorge C. Barros. Direito Penal Constitucional: A imposição dos princípios constitucionais penais, 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.
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