009 - Módulo Direito - Pensamento antigo e moderno - O mindset no direito

Prévia do material em texto

Introdução à filosofia: pensamento mitológico e surgimento do pensamento filosófico (pré- socráticos)
DEBATER O PENSAMENTO MITOLÓGICO E O PENSAMENTO FILOSÓFICO.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Pensamento mitológico
O pensamento mitológico é uma foíma de pensamento pela qual a sociedade explica aspectos essenciais da sua íealidade, abrangendo temas como a origem do mundo, o funcionamento da natureza e dos processos naturais e as origens desse povo, bem como seus valores (jurídicos, morais, políticos, religiosos etc.).
O vocábulo "mito" vem da língua grega, mythos, e indica um discurso proferido para ouvintes que o recebem como verdadeiro em função da confiança que possuem naquele responsável por proferir a narrativa. O discurso do pensamento mitológico tem como características possíveis ser fantasioso, ficcional, imagináíio, mágico, misteíioso, sagíado, sobíenatuíal, isso tudo além de ser, muitas vezes, incompreensível, contraditório e até mentiroso.
O acesso e a interpretação dos mitos são reservados aos magos, oráculos, poetas e sacerdotes, que se acredita serem escolhidos pelos deuses. A forma de transmissão do discurso mítico é basicamente oíal, ou seja, os mitos acabam não sendo produto individual de um autor, e sim a expressão de uma tíadição cultuíal. Nada obstante, podemos considerar como principais poetas míticos da história antiga Homero, autor de Ilíada e Odisseia (séc. VIII a.C.), e Hesíodo, autor de ľeogonia (séc. VIII a.C.).
A lógica de funcionamento do discurso mítico é atravessada pelo fato de que os mitos compõem, como se disse, uma tradição cultural, o que significa que integram a própria visão de mundo dos indivíduos, sua maneira de vivenciar a realidade. Pressupõe-se, portanto, a aceitação e a adesão dos indivíduos aos mitos, que não se fundamentam, não se justificam, não se prestam aos questionamentos críticos ou retificações.
Como diz Marcondes, com o surgimento do pensamento filosófico, uma contradição do pensamento mitológica será explorada, qual seja: o mito "pretende fornecer uma explicação da realidade", mas ao fazê- lo íecoííe "ao mistéíio e ao sobíenatuíal, ou seja, justamente àquilo que não se pode explicaí, que não se pode compíeendeí poí estaí foía do plano da compíeensão humana" (2007, p. 21).
Surgimento do pensamento filosófico
O pensamento filosófico é uma forma de pensamento que nasce na Grécia antiga, por volta do século VI a.C. O contexto do surgimento e da evolução do pensamento filosófico passa, entre outros fatores:
pela insatisfação com o tipo de explicação do real que encontramos no pensamento mítico e a relativização dos mitos proporcionada pelo progressivo contato entre as diferentes tradições culturais; pelo aparecimento das cidades-estado, nas quais há participação política cada vez mais ativa dos cidadãos, com uma crescente secularização da sociedade;
pela fundação de uma nova ordem econômica, baseada na materialidade das relações comerciais.
A nomenclatura "filósofos pré-socráticos" se justifica principalmente da perspectiva cronológica, sendo utilizada para designar os primeiros filósofos, aqueles que viveram antes ou foram contemporâneos de Sócrates (ou seja, entre os séculos VI e IV a.C.).
Por fim, importa ter claro que esse grupo de pensadores que inaugura a filosofia - integrado gente como Tales de Mileto, Anaxímenes de Mileto, Heráclito de Éfeso, Pitágoras de Samos, Parmênides de Eléia, Zenão de Eléia, Empédocles de Agrigento, Anaxágoras de Clazômena e Demócrito de Abdera - legou-nos um conjunto de noções fundamentais para tentar explicar a realidade (MARCONDES, 2007, p. 22-28), noções essas que até hoje balizam o debate filosófico:
(i) physis;
(ii) causalidade;
(iii) arque;
(iv) cosmo;
(v) logos;
(vi) crítica.
A Grécia Antiga e suas contribuições de Platão e Aristóteles
O OBJETIVO DESTE TÓPICO É MOSTRAR AS IDEIAS DE PLATÃO E ARISTÓTELES COMO FORMADORES ORIGINAIS DO PENSAMENTO POLÍTICO TOMANDO COMO REFERÊNCIA OS SEUS PRIMEIROS ESTUDOS, FEITOS POR ELES NA GRÉCIA ANTIGA.
AUTOR(A): PROF. ANTONIO JONAS DIAS FILHO
Os discursos de Sócíates e principalmente as críticas de Platão e Aíistóteles foram, na prática, as primeiras formas organizadas de pensamento político antes mesmo do surgimento das ciências modernas.
Em suas reflexões, Platão analisou a Democíacia na Gíécia, a ocupação dos cargos públicos e o perfil ideal daqueles que poderiam governar as sociedades. Em sua obra A República ele já sinalizava para o que deveria ser o modelo ideal de sociedade. Segundo ele, na sociedade perfeita ? A República - todos teriam oportunidades iguais, porém ocupando cargos diferentes. Aos dirigentes do Estado, por exemplo, não seriam concedidas regalias. Muito pelo contrário viveriam todos nos mesmos locais e com as mesmas condições de vida.
Mas, ao contrário das ideias de Platão a estratificação social Grega era muito clara, como mostra o esquema abaixo.
Platão elaborou ainda uma divisão em seu modelo de República, onde os que não obtivessem bons resultados em testes práticos e teóricos estariam fadados a trabalhos econômicos e operacionais, sendo designados como a classe de "guardiões" (ou "soldados"). Para os bem- sucedidos, mais dez anos de estudos e poderiam finalmente unir-se à classe dos filósofos,
dedicando-se integralmente ao estudo da filosofia.
Com isso, surgiu uma das primeiras interpretações claras do que seria uma sociedade próxima daquilo que conhecemos atualmente. Platão foi sem dúvida um dos precursores do pensamento social sobre o Estado, muito antes da existência de uma ciência específica para tratar das suas características e problemas.
O livro "A República" foi e ainda é um marco para refletirmos sobre modelos de organização social. Seu conteúdo foi dividido em diversas partes devido a grandiosidade da obra, mas, a noção de justiça social e igualdade está presente em praticamente todas as páginas e subdivisões do livro. Apesar da forte influência do seu mestre Sócrates, podemos dizer que a obra escrita por Platão sobre a sociedade Grega da sua época serviu de inspiração para todos os intérpretes do seu tempo e aqueles que ainda hoje tentam entender e explicar as sociedades e suas complexidades.
Na linha direta de sucessão entre os filósofos sociais da Antiguidade, Platão foi seguido e depois sucedido por outro grande intérprete das sociedades: Aristóteles. Conhecido como um dos pais da Ciência Política porque, além de interpretar e criticar o modelo de sociedade concebido na Grécia ele avançou para interpretações acerca das formas de governo, mostrando suas virtudes e deficiências.
Da mesma forma que Platão ele defendia que os goveínos deveriam buscar como fim último o bem comum, ou seja, a justiça. Neste sentido, elaborou um esquema explicativo que ainda é usado atualmente para diferenciar as formas escolhidas por cada Estado- Nação para exercer o poder de governar.
Em sua obra mais conhecida, denominada de Política ele afirma que, a organização política dos Estados se justifica pelo tipo de poder dado aos governantes. Dessa forma, ele fez a divisão clássica entre as formas legítimas e ilegítimas de governo.
As foímas legítimas de goveíno:
· A Monaíquia: nela é o Rei que detém o poder supremo
· A Aíistocíacia: neste tipo de governo alguns nobres detém o poder
· Democíacia ou a Politéia: em ambas o povo é que detém o poder absoluto
Nas três formas, os interesses individuais são deixados de lado em nome dos interesses da sociedade, mesmo que o poder ficasse concentrado nas mãos de alguns poucos membros da sociedade. Para Aristóteles, apesar disso a virtude e o bem comum deveriam guiar o exercício do poder por aqueles que ocupassem tais postos.
Por outro lado, ele considerava que existiam formas de governar que revelavam o que há de mais perverso e cruel na relação entre o poder, o Estado e o povo, ou seja, a busca pelo interesse próprio passando por cima dos interesses coletivos e as necessidades da maioria. A estas formas de governo ele denominou de ilegítimas. As foímas ilegítimas de goveíno:· A ľiíania: quando o poder supremo é alcançado de forma corrupta ou pela força.
· A Oligaíquia: quando o poder é exercido por um grupo que o exerce de forma injusta
· Demagogia: quando o poder é exercido por facções populares que iludem o povo
Sem dúvida, as ideias desses dois pensadores marcaram o pensamento social e devem ser consideradas como um marco das reflexões acerca das formas como as sociedades principalmente no Ocidente encontraram meios para se organizar.
Hoje nós sabemos muito mais sobre o mundo onde vivemos e suas características, mas, devemos considerar que a origem dos termos que definem o Estado, a política e as sociedades partiram desses filósofos que viveram nas primeiras sociedades estruturadas sob forma de Cidade-Estado.
Agostinho e Tomás de Aquino: Justica Divina
DEBATER AS CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS DO DIREITO DE AGOSTINHO E DE TOMÁS DE AQUINO.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Agostinho
Agostinho, que se tornou bispo de Hipona e, depois, santo, tem no cristianismo o marco teórico a partir doqual formula sua filosofia. Esta aparece, portanto, marcada pela transcendência típica das Sagradas Escrituras. Além disso, Agostinho é também tributário do pensamento helenístico, em particular de Platão e Porfírio. Sua obra representa, pois, inclusive no que diz respeito ao tema da justiça, um esforço para conciliar a doutrina cristã e a metafísica platônica.
A justiça divina é, para o autor, a que tudo governa, sendo baseada na lei divina, que é vista como absoluta, imutável, infalível e perfeita. Diz Agostinho:
Ignorava a verdadeira justiça interior que não julga pelo costume mas pela lei retíssima de Deus Onipotente. Segundo ela formam-se os costumes das nações e dos tempos, consoante as nações e os tempos, permanecendo ela sempre a mesma em toda a parte, sem se distinguir na essência ou nas modalidades, em qualquer lugar. À face desta lei foram justos Abraão, Isaac, Jacó, Moisés, Davi e todos que Deus louvou por sua própria
boca. AGOSTINHO, 2017, P. 45.
Tal lei divina deve inspirar as leis humanas, que na medida em que dela participam também possuem alguma divindade. Há, nesse sentido, uma lógica de inspiração da lei divina para com a lei humana, que quando tem êxito gera leis humanas justas.
É claro, apesar disso, que a existência de leis injustas é suposta: o que importa ter estabelecido, nesse ponto, é que a injustiça de qualquer lei humana é de responsabilidade exclusiva do homem, marcado por uma pobreza de espírito desde o pecado original. Em A cidade de Deus, Agostinho mostra que, a rigor, só Deus é justo, de modo que a chave para a justiça humana não pode prescindir da fé.
Tomás de Aquino
Autor de obras monumentais como a Suma filosófica e a Suma teológica, Tomás de Aquino entende o homem como composto de corpo e alma, sendo que o corpo é pensado como matéria perecível cuja função é colaborar para o aperfeiçoamento da alma - esta, criada por Deus e, assim, imaterial, imortal e incorruptível.
Na Suma teológica, o autor explora questões da fé mediante a luz da razão, e apresenta entre outras coisasum tratado das leis e um tratado das virtudes cardinais, especialmente a justiça. Considera que o ato de justiça é "dar a cada um o que é seu".
Com efeito, apresenta quatro tipos de leis:
Lei eterna; Lei divina; Lei natural; Lei humana.
A lei eterna é aquela oriunda diretamente de Deus e que tudo ordena e rege, em tudo se encontra, sendo abrangente e completa (além de não sujeita às vicissitudes a que as leis humanas se submetem).
A lei divina, por seu turno, é entendida como a lei eterna revelada por Deus ou pela Igreja, a depender da situação.
Já a lei natural é vista como um tipo de lei comum a homens e animais, constituindo uma espécie de participação racional na lei eterna. Assim sendo, o justo natural constitui-se não porque foi declarado pelo homem, pelo legislador, mas porque existe na natureza.
Por fim, a lei humana ou positiva é compreendida como uma lei meramente convencional e relativa, caracterizada
pela sua contingência, mas que deve procurar refletir o conteúdo das leis eterna e natural. Tal espécie de lei não possui força própria, e sim a partir do momento em que é instituída enquanto concretização da lei natural. A lei humana deve retratar o que a lei natural preceitua; deve o legislador buscar positivar aquilo que é dado pela natureza, ou o que da natureza decorre - e nunca o contrário.
As teorias sobre a origem do Estado e suas características
ESTE TÓPICO TEM COMO OBJETIVO MOSTRAR AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO ESTADO, AS TEORIAS ACERCA DO SEU SURGIMENTO E OS PRINCIPAIS ELEMENTOS QUE O COMPÕEM
AUTOR(A): PROF. ANTONIO JONAS DIAS FILHO
Quando definimos Estado, estamos nos referindo a uma entidade soberana que se estabeleceu desta forma a partir de um conjunto de documentos que permitem ao mesmo exercer o poder e governar um povo em um território delimitado a partir da sua ocupação.
Esta definição geral é aceita tanto pelos cientistas políticos, historiadores e juristas, embora existam outras
definições para o que seria de fato o Estado.
Apesar disso, existem muitas confusões quanto à distinção entre Estado, Nação e governo.
	ESľADO
	NAÇÃO
	GOVERNO
	Possui:
	Indivíduos compartilham:
	Se origina:
	-Território
	-Crenças
	-Do Estado
	-População
	-Sentimentos
	-Das Leis
	-Constituição
	-Costumes
	-Dos Partidos
	-Soberania
	-Língua comum
	-Da escolha popular
Fonte: o autor
Dessa forma, o território é o lugar físico onde um povo vive, compartilha e desenvolve entre si uma série de cumplicidades para formar sua própria nação. A partir daí criam leis para oficializar tudo isso com o nomede Estado e este vai permitir que certos indivíduos se organizem para administrá-lo ou seja, possam governar em nome de todos.
Outro elemento essencial para a existência do Estado é sua Soberania que nada mais é do que o direito deste de exercer o poder de governar seu povo utilizando-se de todos os meios para isso, inclusive, se necessário usando a força.
A soberania é também a capacidade de se impor diante de outras nações para garantir seus direitos internacionais e a não intervenção externa em seu território.
O Estado como conhecemos atualmente nem sempre tiveram o mesmo formato. A sua origem é a Grécia Antiga,
como vimos anteriormente, mas existem diversas teorias sobre o seu surgimento e características.
As primeiras experiências ocidentais de Estado que se assemelham ao que temos nos dias de hoje foram na França, na Espanha, em Portugal e na Itália.
Basicamente os historiadores e cientistas políticos concordam em torno de quatro teorias acerca de como surgem os Estados: a teoria da força, a teoria evolucionária, a teoria do direito divino e a teoria contratualista, sendo que as mesmas podem ser etapas umas das outras até que uma se estabeleça como forma hegemônica.
 (
ľ
E
O
R
I
A
 
D
A
 
FO
R
Ç
A
)
 (
Aqueles
 
que
 
defendem
 
essa
 
tese
 
afirmam
 
que
 
a
 
origem
 
do
 
Estado
 
se
 
dá
 
quando
 
indivíduos
 
ou
 
grupos
 
controlam
 
a maioria pela violência (uso da força) e impõem a sua vontade.
 
Existem
 
alguns
 
estudiosos que
 
falam
 
inclusive que a Luta de Classes (expressão cunhada por Karl Marx) seria uma forma ela qual a força seria
 
exercida
 
para
 
criara
 
o
 
Estado.
)
Muitos países através de revoluções e golpes de Estado, surgiram e se estabeleceram desta forma sendo que muitos deles permanecem assim e outros, como é o caso da antiga União Soviética se dissolveram com o tempo e o desgaste político internacional.
A força também é utilizada pelas nações fundamentalistas religiosas que impõem a vontade daqueles que controlam o Estado, como é o caso de alguns países do Oriente Médio.
 (
ľ
E
O
R
I
A
 
 
E
V
O
L
U
C
I
ON
Á
R
I
A
)
 (
Neste
 
caso,
 
os
 
estudiosos
 
afirmam
 
que
 
o
 
Estado
 
se
 
originou
 
da
 
passagem
 
dos
 
grupos
 
desde
 
o
 
estágio
 
em
 
que eram bandos, depois grupos, depois clãs, até chegar as tribos que se fixaram em um território, para formar
 
a
 
nação
 
e
 
finalmente
 
seunir
 
e
 
criar
 
um
 
Estado.
)
É comum pensar que esse modelo é típico apenas dos países africanos, mas, as nações europeias também no passado viveram esse processo antes de se tornarem reinos e criar seus Estados.
Atualmente existem países onde o Estado convive com tribos como é o do Brasil que possui tribos indígenas
dentro do seu território.
Apesar da existência de povos indígenas como origem do nosso território a origem do nosso Estado atual é a ocupação territorial e a colonização feita pelo Reino de Portugal.
 (
ľ
E
O
R
I
A
 
D
O
 
D
I
R
E
I
ľ
O
 
D
I
V
I
NO
)
 (
Com esta teoria os especialistas afirmam que determinados Estados se originaram daquilo que seus fundadores
 
denominavam de "vontade de Deus". Com isso, os Reis e Rainhas, segundo eles, tinham a autorização para
 
governar de forma perpétua e absoluta os povos nos territórios que conquistavam e anexavam aos seus
 
domínios.
)
São inúmeros os casos, principalmente no ocidente em que a Teoria do Direito Divino pode ser aplicada.
Na Europa, praticamente todos os grandes países tiveram ou ainda mantém suas monarquias como reminiscências da Idade Média e do início da era Moderna em que a forma mais comum de governar eraatravés da sucessão de reis e rainhas que defendiam o seu direito a trono como uma vontade de Deus.
 (
ľ
E
O
R
I
A
 
 
C
ONľ
R
A
ľ
U
A
L
I
S
ľ
A
)
 (
Esta teoria configura-se como a
 
marca
 
dos Estados Modernos,
 
democráticos e
 
liberais em
 
que a obediência
 
às leis (Contrato Social) é a marca dos governos. Neste tipo de Estado, a origem é o pacto de todos ou da
 
maioria para que existam leis, direitos e representantes escolhidos pelo voto e a administração seja pautada
 
pela
 
observância
 
das
 
leis
 
aprovadas
 
no
 
parlamento.
)
O Estado Democrático de Direitos se caracteriza ainda:
· pela separação entre os poderes (executivo, legislativo e judiciário);
· pela garantia dos direitos individuais e;
· pela participação do povo na escolha de seus representantes e na organização da sociedade.
Com o advento deste modelo de Estado, cada país passou a contar com uma Constituição e passaram a ser conhecidos como Estados-Nação onde aqueles que ali vivem são chamados de cidadãos e gozam dos direitos políticos, econômicos e sociais assegurados nas leis vigentes.
O Brasil oficialmente já produziu sete Constituições ou Contratos Sociais como veremos mais adiante:
1- Constituição de 1824 que instituiu a Monarquia
2- Constituição de 1891 que inaugurou o período Republicano
3- Constituição de 1934 na Era Vargas que incorporou os primeiros Direitos Sociais mas que durou apenas três anos
4- Constituição de 1937 que cassou a Constituição de 1934 e oficializou a Ditadura Vargas 5-Constituição de 1946 que trouxe a democracia e o fim da ditadura Vargas
6- Constituição de 1967 que oficializou a Ditadura Militar depois do Golpe de Estado em 1964 7-Constituição de 1988 que mais uma vez trouxe a democracia após a Ditadura Militar.
Contratualismo moderno: Hobbes, Locke e Rousseau
DEBATER AS VERSÕES DE CONTRATO SOCIAL PROPOSTAS POR HOBBES, LOCKE E ROUSSEAU.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Hobbes
Hobbes é um autor que compreende o homem como um ser composto de razão calculista e de paixões, entre as quais se destacam o desejo e o medo (em especial o medo da morte violenta). Além disso, propõe que não há "regra comum do bem e do mal que possa ser extraída da natureza". Isso significa, portanto, que em sua visão cada homem tem o direito de fazer seu próprio juízo a respeito do que é bom ou mau, justo ou injusto.
É por um motivo racional, assim, que no estado de natureza, ou seja, na situação de vida em que os homens vivem sem nenhuma norma acima de si, cada um por sua própria conta, que a guerra de todos contra todos é deflagrada e o homem se torna o lobo do homem.
A mesma razão calculista que faz com que a guerra seja a tônica do estado de natureza permite com que o homem entreveja no contrato social a oportunidade de uma vida melhor, em que ao menos sua segurança seja assegurada.
É preciso ter claro que, ao passar a viver em algo que hoje chamaríamos de estado de direito, o ser humano não muda, ou seja, continua sendo um ser preocupado sobretudo com suas paixões. Assim sendo, é de rigor que, para fins de efetividade do direito, o homem tenha medo de sofrer as penalidades previstas pelo Estado para os casos de descumprimento das leis. Nas palavras de Hobbes:
[...] as leis de natureza [...] por si mesmas, na ausência do temor de algum poder que as faça ser respeitadas, são contrárias às nossas paixões naturais, as quais nos fazem tender para a parcialidade, o orgulho, a vingança e coisas semelhantes. E os pactos sem a espada não passam de palavras, sem força para dar segurança a ninguém.
HOBBES, 2003, P. 143.
Para que os objetivos do Estado sejam atingidos e o direito seja efetivo, é necessário que a vontade de todos seja reduzida a uma só vontade, evitando a insegurança e a instabilidade típicas da pluralidade. Diz Hobbes:
Isto é mais do que consentimento ou concórdia, é uma verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a cada homem: Autoíizo e tíansfiío o meu diíeito de me goveínaí a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condição de tíansfeíiíes paía ele o teu diíeito, autoíizando de uma maneiía semelhante todas as suas ações. Feito isto, à multidão assim unida numa só pessoa chama- se República, em latim Civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais relevantes) daquele Deus moítal, ao qual devemos, abaixo do Deus imoítal, a nossa paz e defesa. [...] é-lhe conferido o uso de tamanho poder
e força que inspira terror. HOBBES, 2003, P. 147.
Nesse sentido, são diversos os direitos do soberano decorrentes da solução absolutista hobbesiana: os súditos não podem mudar a forma de governo;
não se perde o direito ao poder soberano;
ninguém pode, sem injustiça, protestar contra a instituição do soberano apontado pela maioria; não há justiça nas acusações que o súdito faça aos atos do soberano;
nada que o soberano faz pode ser punido pelo súdito;
o soberano é juiz do que é necessário para a paz e a defesa dos seus súditos;
o soberano é juiz de quais doutrinas são próprias para serem ensinadas aos seus súditos;
o soberano tem o direito de fazer regras pelas quais todos os súditos possam saber o que lhes pertence, e nenhum outro súdito pode tirar-lhes sem injustiça;
ao soberano pertencem a autoridade judicial e a decisão das controvérsias;
o soberano tem o direito de promover a guerra ou a paz, como lhe parecer melhor;
ao soberano cabe escolher todos os conselheiros e ministros, tanto da paz como da guerra; ao soberano cabe compensar, dar as honras e punir, e pode fazê-lo livremente;
todos os direitos do soberano elencados são indivisíveis, e por nenhuma outorga podem ser transferidos sem direta renúncia ao poder;
o poder soberano não é tão prejudicial como sua falta, e o prejuízo deriva na sua maior parte de não haver pronta aceitação de um prejuízo menor.
Locke
Locke é um filósofo do século XVIII que, assim como Hobbes e outros, pode ser classificado como contratualista. Uma das grandes características de sua obra é a defesa da liberdade (no que seu pensamento apresenta um grande contraste, inclusive, com o referido Hobbes, seu predecessor inglês, defensor do absolutismo).
Entre suas obras éticas e políticas, importa destacar as seguintes: Caítas sobíe a toleíância, de 1689, Ensaio sobíe o entendimento humano, de 1690, e Dois tíatados sobíe o goveíno civil, de 1689.
Em relação a essa última, tem-se que o primeiro tratado apresenta a crítica da obra de Filmer sobre o direito divino dos reis, ou seja, uma crítica do absolutismo. O segundo tratado, diferentemente, contempla uma justificativa da Revolução Gloriosa, que significou a união dos partidos no Parlamento com Guilhermede Orange e a apologia do direito de resistência. Como o próprioautor diz, tal ensaio examina também a origem, a extensão e a finalidade do governo.
Nesse sentido, importa recuperar o já citado Hobbes para que entre os dois autores se delineie outra fundamental diferença: enquanto que para o autor absolutista o governo e o poder encontram base na força e na tradição, para Locke a política passa a ser o espaço do consenso e do exercício da liberdade.
Locke rejeita a visão de Aristóteles segundo a qual o homem é um animal social e também a visão de Hobbes, segundo a qual no estado de natureza o que se tem é uma guerra de todos contra todos. Para o filósofo, o estado de natureza é um estado no qual os homens, no geral, vivem em paz e, por isso, já conseguem disfrutar da propriedade da vida, da liberdade e dos bens materiais - vistos como direitos naturais.
Seja como for, há inconvenientes no estado de natureza, representados pelo risco de eventualmente se ter os direitos de propriedade acima relacionados violados. Justamente para minimizar esse risco é feito o contrato social. Interessante perceber que, para Locke, tal contrato não é um pacto de submissão e entrega de direitos, e sim como um pacto de consentimento voltado a preservar ainda mais os direitos naturais inalienáveis do ser humano à vida, à liberdade e aos bens. Do ponto de vista político, como já havia se acenado acima, a legitimidade do contrato social está justamente no consentimento da comunidade em relação a ele.
A partir do contrato, é fundado um Estado cujo objetivo é exatamente o de garantir a liberdade, a propriedade e a segurança. Para tanto, passam a ser produzidas leis (o habeas coípus é aprovado pelo Parlamento inglês em 1679, por exemplo), entre outros mecanismos de atuação estatal.
O direito natural, desse modo, passa a contar com o amparo do direito positivo. Nesse contexto, se os governantes violam a lei e não protegem a propriedade (bens, liberdade, vida), automaticamente perdem a legitimidade, tornando-se ilegais e partícipes de uma tirania - isso porque, nesse cenário, perde-se a dimensão de busca pela proteção do bem comum. Assim, Locke defende a possibilidade dissolução do estado civil e o subsequente retorno ao estado de natureza, no qual Deus é o único juiz: o filósofo é, portanto, um dos primeiros defensores do assim chamado direito de resistência.
Para finalizar, vejamos alguns dos argumentos lançados pelo autor em prol da propriedade privada, oportunidade em que fica claro o vínculo que o autor promove entre esse direito e o trabalho:
Deus, que deu o mundo aos homens em comum, deu-lhes também a razão, para que se servissem dele para o maior benefício de sua vida e de suas conveniências. A terra e tudo o que ela contém foi dada aos homens para o sustento e o conforto de sua existência. [...] Ainda que a terra e todas as criaturas inferiores pertençam em comum a todos os homens, cada um guarda a propriedade de sua própria pessoa; sobre esta ninguém tem
qualquer direito, exceto ela. Podemos dizer que o trabalho de seu corpo e a obra produzida por suas mãos são propriedade sua. Sempre que ele tira um objeto do estado em que a natureza o colocou e deixou, mistura nisso o seu trabalho e a isso acrescenta
algo que lhe pertence, por isso o tornando sua propriedade.
LOCKE, 1998, P. 406-407.
Rousseau
Rousseau é um filósofo franco-suíço do século XVIII. Entre os conceitos importantes que formula, importa aqui destacar o de vontade geral. Em Do contíato social: píincípios do diíeito político, o autor chega a essa noção nos termos que veremos na sequência.
No texto, como o próprio título sugere, Rousseau propõe a sua versão do contratualismo a partir de um exame conjunto de temas jurídicos, naturais, políticos e sociais. Com efeito, há duas interpretações possíveis sobre o significado da noção de vontade geral em Rousseau: uma primeira considera que vontade geral é simplesmente o que cidadãos de um Estado decidam juntos em uma assembleia soberana; uma outra interpretação, mais elaborada, entende que a vontade geral é a encarnação substantiva do transcendente interesse comum dos cidadãos que existe em cada um quando é feito o exercício de abstração do que se quer da perspectiva egoísta ou individual.
Rousseau, propriamente, defende que, sob as condições certas e sujeitas aos procedimentos adequados, os legisladores - cidadãos - serão naturalmente levados a convergir, ou seja, a entrar em consenso, sobre leisque correspondam ao seu interesse comum. No entanto, quando essas condições e procedimentos estão ausentes, o que se tem é um Estado sem legitimidade.
O filósofo argumenta que, para que a vontade geral seja realmente geral, ela deve vir de todos e se aplicar a todos - e tal proposta envolve aspectos formais e materiais. Formalmente, Rousseau argumenta que a lei deve ser geral na aplicação e universal no escopo. Ora, a lei não pode nomear indivíduos específicos e deve ser aplicada igualmente a todos dentro do estado. O autor acredita que essa condição encaminha os cidadãos, embora guiados por uma consideração do que é de seu interesse privado, a favorecer leis que garantam o interesse comum de maneira imparcial, e que não sejam onerosas e intrusivas. Para que isso seja verdade, porém, é necessário que a situação dos cidadãos seja materialmente parecida entre si, ou seja,que todos gozem de condições substantivas de vida semelhantes.
Em um Estado no qual os cidadãos desfrutam de uma marcada diversidade de estilos de vida e ocupações, ou no qual há uma grande diversidade cultural, ou ainda no qual há um alto grau de desigualdade econômica, não é possível que o impacto das leis seja o mesmo para todos. Em tais casos, muitas vezes, não será verdade que um cidadão possa ocupar o ponto de vista da vontade geral meramente imaginando o impacto das leis gerais e universais em seu próprio caso.
O pensamento de Montesquieu
O OBJETIVO DESTE TÓPICO É INTRODUZIR O PENSAMENTO DE MONTESQUIEU SOBRE O ESPÍRITO DAS LEIS, OS TIPOS DE GOVERNO E A DIVISÃO DO ESTADO EM PODER EXECUTIVO, PODER LEGISLATIVO E PODER JUDICIÁRIO
AUTOR(A): PROF. ANTONIO JONAS DIAS FILHO
Conhecido como um dos maiores filósofos do Iluminismo, Charles de Montesquieu nasceu na França em 1689. Foi um político e escritor de grande prestígio. Cresceu em uma família abastada e frequentou os melhores colégios e Universidades em Bordeaux e Paris.
Durante sua vida acadêmica entrou em contato com diversos intelectuais franceses que representavam a oposição à monarquia absolutista da época e isso influenciou sobremaneira a sua visão acerca da estrutura e da organização do Estado Civil.
Antes de se dedicar à filosofia foi conselheiro do Parlamento em Bordeaux. Com a morte do seu tio e protetor assumiu o seu título de Barão e o cargo do Parlamento desta mesma cidade.
Foi durante essas experiências que Montesquieu começou a formular as primeiras ideias acerca do modeloideal para o Estado Moderno.
Esse conjunto de reflexões estão expostos em sua obra mais conhecida O Espííito das Leis onde ele defende a existência de um sistema de governo constitucional e inova ainda mais ao propor a separação do Estado em três esferas de poder, como veremos mais adiante. Além disso, propõe também a preservação das liberdades civis, manutenção da lei e o fim da escravidão.
Foi inovador também quando apresentou uma tese que advogava a ideia de que as instituições políticas eram fruto de aspectos geográficos e sociais de cada comunidade e que, portanto, sofreriam influências locais e históricas que deveriam ser consideradas quando as mesmas apresentassem a suas leis para a organização de seus respectivos Estados.
Quando comparamos Montesquieu com os demais contratualistas percebemos que ele também utiliza o mesmo ponto de partida dos seus colegas filósofos (Hobbes, Locke e Rousseau) ou seja: o Estado de Natureza. O objetivo também é o mesmo, situar a passagem para o Estado Civil.
Segundo ele, no Estado de Natureza que antecede o nascimento da sociedade existiam apenas as leis naturais que seriam: o estado de paz, a busca por alimentos e a atraçãoe o desejo de viver juntos).
Nesta fase, apesar da sensação de paz, persistia o sentimento de medo porque os homens eram iguais e partilhavam os mesmos poderes, assim, um temeria sempre o outro.
No entanto, as diferenças na explicação deste processo de transição em relação aos demais filósofos aparecem quando ele apresenta seus argumentos para a criação do Estado Civil.
Em suas propostas Montesquieu afirma que a criação do Estado é o resultado da união entre os homens que
resolvem evitar a guerra diária e o medo e para isso elaboram as leis civis.
Essas leis são divididas por ele em três grupos: o Direito das Gentes que relaciona os diversos povos; o Direito Político que faz a relação entre os governantes e os governados e; o Direito Civil que seriam as leis criadas para serem usadas nas relações entre os próprios cidadãos.
 (
D
I
R
E
I
ľ
O
 
D
A
S
 
G
E
N
ľ
E
S
)
 (
É composto pelo executivo (papel daqueles que governam o Estado) sendo responsável pelas questões que
 
envolvem a guerra e a paz e pelo legislativo (papel daqueles que estão no parlamento) e deve se responsabilizar
 
por
 
criar
 
e
 
modificar
 
as
 
leis)
)
Esses papeis que compõem o Direito das Gentes foram o esboço de uma parte significativas da divisão
tíipaítite dos poderes como veremos adiante.
 (
D
I
R
E
I
ľ
O
 
 
P
O
L
Í
ľ
I
C
O
)
 (
É justamente a relação de Direitos e obrigações que os governantes assumem
 
diante
 
dos
 
governados
 
e por
 
eles devem e podem ser cobrados assim como as obrigações e direitos dos governados para com o governo que
 
elegeram.
)
O Estado Civil pressupõe uma relação de reciprocidade entre governo e povo para que haja estabilidade que poderia ser chamada também de governabilidade.
 (
D
I
R
E
I
ľ
O
 
C
I
V
I
L
)
 (
Seria
 
personificado
 
pelo
 
povo
 
e
 
que
 
lhes
 
daria
 
o
 
poder
 
de
 
julgar
 
uns
 
aos
 
outros
 
em
 
questões
 
cotidianas.
)
Essa modalidade estaria em consonância com o Diíeito Civil praticado contemporaneamente.
Além dessa divisão, Montesquieu também refez a divisão clássica dos tipos de governo antes protagonizadapor Aristóteles e Maquiavel.
Segundo ele, os governos seriam de três tipos:
· Governos Republicanos: que poderiam ou deveriam variar de acordo com a extensão dos direitos conferidos aos cidadãos que dele fizessem parte. Esses governos poderiam se subdividir ainda em duas modalidades: as Repúblicas Democráticas que garantiriam uma cidadania mais ampliada aos seus membros e as Repúblicas Aristocráticas onde existiriam algumas restrições ao exercício pleno da cidadania.
· Os Regimes Monárquicos: que são regidos por um monarca membro de uma nobreza hereditária, mas, dependente de um conjunto de leis que limitem a autoridade do governante.
· Os governos Despóticos: nesta modalidade não existe um conjunto de leis restringindo a autoridade do governante.
Quando trata dessas formas de governo Montesquieu se reporta ao princípio da liberdade, devidamente explicado em sua obra O Espííito das Leis onde ele afirma:
 (
(...) a
 
libeídade é
 
o diíeito de fazeí
 
tudo que as
 
leis
 
não píoibiíem.
)
A possibilidade de viver em um Estado onde existe liberdade, para Montesquieu, só existiria em governos cuja natureza fosse moderada.
O debate acerca da liberdade foi usado por ele também para tratar do papel político da sociedade civil pois, em seu entendimento, o povo só poderia exercer sua liberdade e soberania a partir da representação política visto que, embora possua a capacidade e o direito de escolher o que é melhor ou mais adequado aos seus interesses não tem a capacidade de realiza-lo em um governo.
Isso o impede de agir de forma autônoma o que abre espaço para a necessidade da representação no plano executivo e na elaboração e modificação das leis.
Neste ponto ele traça a sua célebre divisão tripartite dos poderes ou divisão do Estado em três poderes. Ao fazer isso ele explicou que o governo de um povo não pode ser nem exercido de forma direta, como vimos acima e nem ficar nas mãos de um único homem ou poder como tradicionalmente era feito nas nações europeias. Montesquieu entendia que, a concentração de poder permanecendo nas mãos de uma única pessoa a liberdade civil deixaria de existir, mesmo com a adoção do Estado pois esse governante e o seu grupo criariam leis que fossem mais vantajosas para eles próprios.
Neste sentido ele criou a nomenclatura clássica que é acompanhada pela maioria dos Estados Modernos e Contemporâneos:
Podeí Executivo
 (
ľem
 
como
 
incumbência
 
o
 
geíenciamento
 
do
 
Estado
 
e
 
colocaí
 
em
 
vigoí
 
as
 
leis
 
apíovadas
 
pelo
 
paílamento.
)
Podeí Legislativo
 (
ľem
 
como
 
píincipal
 
finalidade
 
a
 
elaboíação
 
das
 
leis
 
demandadas
 
pela
 
comunidade
 
aos
 
seus
 
íepíesentantes
 
no
 
paílamento.
)
Podeí Judiciáíio
 (
Fica
 
incumbido
 
da
 
apíeciação
 
e
 
do
 
julgamento
 
píesente
 
no
 
oídenamento
 
juíídico
 
estatal.
)
Esses poderes teriam que ser equilibrados de tal maneira que um seria o fiscal do outro e todos seriam amparados pela Constituição cuja natureza deveria ser democrática.
As ideias e a influência de Montesquieu para a criação de Estados Democráticos e Liberais é inegável e a maior prova disso é a manutenção dos seus princípios nas leis e ordenamentos em geral que estão em vigor nas nações ocidentais e parcialmente em países com menor tradição democrática mas inclinados a usaremseus princípios.
Kant: direito e moral
DEBATER A VISÃO DE DIREITO E DE MORAL NO PENSAMENTO DE KANT.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Moral
Kant é um dos principais filósofos da história. Escreveu três grandes obras críticas para diferentes campos: a Cíítica da íazão puía para a ciência e a teoria; a Cíítica da íazão píática para a ação, o direito e a moral; e a Cíítica do juízo para a arte e o belo. No âmbito prático, importa ainda mencionar as seguintes obras do filósofo: Fundamentação da metafísica dos costumes, Metafísica dos costumes e À paz peítpétua.
Como ensina Terra (cf. 2004, p. 11), a interrogação de Kant passa pela tentativa de fundamentar de maneira independente a ética e o direito. Isso significa que o autor tenta compreender como a moral (que, para ele, contempla a ética e o direito) pode valer universalmente. Como a moral pode ter gênese e desenvolvimento independentemente da arte, da ciência, da política e da religião?
Em Fundamentação da metafísica dos costumes, Kant faz um apontamento metodológico importante sobre isso. Em sua visão a moral "não se há de buscar aqui na natureza do homem ou nas circunstâncias do mundo em que o homem está posto, mas sim a píioíi exclusivamente nos conceitos da razão pura" (2005, p. 13).
Para que a compreensão da proposta moral de Kant possa prosseguir, é relevante que apresentemos sua perspectiva de libeídade como autonomia. Ora, liberdade não é simplesmente a limitação recíproca, como comumente a entendemos, ou seja, liberdade não é algo que termina no ponto em que começa a liberdadedo outro, para usarmos um chavão.
Segundo Kant, ser livre significa ser autônomo, e como a própria terminologia indica, ser autônomo é obedecer- se a si próprio na medida em que se é o próprio produtor da lei. Em oposição a isso, a heteronomia entrega regras que são produto de algo externo, como uma concepção utilitarista de felicidadeou a tradição familiar e religiosa.
Nesses termos, para formular o princípio supremo da moralidade, Kant prepara uma importante distinção entre os imperativos categórico e hipotético. Esse se verifica quando se tem em vista uma relação entre meio e fim, ou seja, quando afirma que para se chegar a um determinado fim, deve-se recorrer a certos meios. Tal não pode ser o princípio da moral, como vimos, pois os fins são postos de forma heterônoma e implicam certos meios necessários à sua realização.
Já o impeíativo categóíico, formulação kantiana que entrou para a história, é proposto como sendo algo independente da sensibilidade, tendo como horizonte o respeito a si mesmo enquanto estabelecido por si mesmo (por um sujeito racional).Mais que isso, o imperativo categórico, segundo sua própria expressão, comanda absolutamente. Uma de suas diversas elaborações é a seguinte: "Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo queíeí que ela se toíne lei univeísal".
A máxima representa uma regra que elaboramos para nós mesmos quando estamos diante da possibilidadede ação, de modo que o que está em questão é saber se isso está de acordo com a moralidade ou não. Ora, para Kant, a máxima é moral quando for universalizável. O imperativo categórico é um procedimento estratégico para testar essas regras subjetivas que nos determinam, isso é, para provar sua capacidade de universalização. Tem-se, pois, em Kant, uma moral que pode ser caracterizada como procedimental.
Vejamos um exemplo de aplicação do teste kantiano da moralidade:
Por exemplo, se alguém está em uma situação embaraçosa e procura sair dela mentindo, poderia fazer o seguinte teste: elaborar uma máxima - "quando estiver em uma situação complicada mentirei?" - e em seguida se perguntar: "essa máxima seria universalizável?". "Posso desejar que ela se transforme em lei universal?". A resposta é: "Não posso, pois se todos podem mentir, destrói-se a própria verdade"; logo a máxima elaborada não é moral.
Agir segundo uma regra que permite a mentira não é moral, pois ela não
é universalizável. TERRA, 2004, P. 13.
Direito
De saída, é preciso ter claro que para Kant há uma diferença entre leis morais jurídicas e leis morais éticas, diferença essa que se encontra, fundamentalmente, na natureza da intenção ou do motivo que determina a ação do agente, ou seja, na explicação subjetiva que determina a vontade no agir. Pois bem: na ética, o móbil é o dever em si próprio: a motivação para a ação é a lei mesma e o seu respeito. Em outras palavras, na ação ética não se age apenas segundo um princípio objetivo de determinação válido no plano universal, mas essencialmente pelo dever, com um sentimento de atendimento da própria lei moral.
A lei jurídica, por outro lado, admite um móbil diverso, diferente do dever em si. Como ensina Terra:
No plano jurídico não se permanece no âmbito da intenção, e apenas a exterioridade das ações é considerada. Segundo a legislação jurídica, os deveres são exteriores, assim como seus móbiles, o que possibilita o julgamento do cumprimento ou não da ação e também os meios de forçar sua realização. Como a legislação ética exige que o móbil seja o respeito pela lei, ela não pode ser um conjunto de leis exteriores, pois não se pode determinar a intenção por meio de leis exteriores, uma vez que a intenção não pode ser controlada por um juiz que não seja o próprio agente. Entretanto, a legislação ética pode admitir deveres de um conjunto de leis exteriores e fazê-los seus; assim todos os deveres pertencem de alguma forma à ética. Falando da liberdade, Kant assinala que as leis jurídicas dizem respeito a ela em seu uso externo, e a ética tanto ao uso externo como interno. Há deveres que são diretamente éticos, mas os jurídicos, na medida em que são deveres e dizem respeito também à legislação interior, são indiretamente éticos. Por exemplo, cumprir um contrato é um dever jurídico, tanto assim que alguém pode ser obrigado por uma
coerção externa a efetivá-lo; mas, se o móbil externo não pode, eventualmente, ser exercitado, mesmo assim, no plano ético, continua a ser um dever o cumprimento do contrato, com a diferença de que, nesse caso, a ação seria virtuosa, e não apenas conforme
ao direito. TERRA, 2004, P. 15.
Hegel: direito, eticidade do estado e justiça
DEBATER ALGUNS ELEMENTOS DA FILOSOFIA DO DIREITO DE HEGEL.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Direito
O sistema filosófico de Hegel parte da ideia de que o papel da filosofia é o de capturar sua época no pensamento. Para o autor, a filosofia jamais pode ignorar os problemas da polis, que segundo ele são basicamente, aqueles relativos ao Estado e à liberdade.
Uma das passagens mais famosas de seu livro Píincípios da filosofia do diíeito diz que "o que é racional é real [efetivo] e o que é real [efetivo] é racional". Ora, veja-se que Hegel não diz que tudo o que é efetivo ou real é racional. Uma má interpretação de sua frase levou alguns leitores a entenderem-no como um filósofo resignado, como se seu pensamento estivesse à serviço da justificativa de qualquer tipo de realidade, mesmo as mais injustas.
A bem dizer, a célebre frase indica que a racionalidade preside a ordenação da realidade. Quanto ao direito, o que foi exposto indica que o objeto de sua filosofia deve ser o conceito de direito e a sua realização.
Eticidade
Para Hegel, a moralidade de Kant estava reduzida ao campo da subjetividade. Sua proposta, diz ele, é a de uma vontade posta como adequada ao conceito e com isso superada e guardada sua subjetividade.
Uma vontade só se determina na ocasião em que pode decidir. Nas palavras de Hegel: "Por meio da decisão, a vontade se põe como vontade de um determinado indivíduo frente a outro [...]. Uma vontade que não decide nada não é uma vontade real" (1997, p. 20-21).
Toda decisão, no fim das contas, é escolha, e quem efetua uma escolhe deixa, ou como diz o filósofo, "renuncia à totalidade", comprometendo-se com a finitude, com limites. O que determina tal escolha são as circunstâncias históricas, os costumes, a cultura etc. E esse movimento de trazida ao concreto, de limitação e de elaboração social da liberdade é precisamente o âmbito da eticidade.
Justiça
Segundo Hegel, a justiça não é somente um dado de valor da sociedade, mas sim a ideia central a determinar o próprio direito. Como ensina Salgado:
A ideia de justiça é a expressão mais lúcida da racionalidade do direito e do Estado, no momento em que a vontade não mais aparece como um abstíactum, mera faculdade da alma que, como forma, busca um conteúdo que lhe é exterior, enfim como um em si, mas como sua própria finalidade, forma e conteúdo de si mesma, em si e para si, real racionalidade, pode-se falar na idealidade do direito, ou na ideia de justiça. A ideia de justiça é, portanto, a realidade efetiva do direito, não um em si imediato e natural, mas
em si e para si, enquanto liberdade efetiva ou vontade livre.
SALGADO, 1996, P. 499.
Para além disso e concluindo, vejamos o que aponta Alvaro de Azevedo Gonzaga:
Com a dialética, Hegel explica como o direito e a moral criam o costume. Para ele, a síntese (costume) é a relação dialética entre a tese (direito) e a antítese (moral). [...] podemos concluir que, respeitando as pessoas, poderá ser feito o cumprimento ideal do direito conectado ao ideal de estado e justiça. Trata-se da realização do absoluto no mundo físico, e sua antítese provisória no processo de evolução rumo à paz.
GONZAGA, 2014, P. 266.
Kelsen: positivismo jurídico normativista
DEBATER ALGUNS ELEMENTOS DA VERSÃO KELSENIANA DO POSITIVISMO JURÍDICO.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Kelsen, um dos grandes nomes do positivismo jurídico, produziu sua obra no século XX e ficou conhecido sobretudo por sua ľeoíia puía do diíeito. Ademais, o autor ficou famoso também como um crítico das teorias do direito natural, valendo ressaltar que tal posicionamento confere a base filosófica por detrás de sua teoria pura do direito. Para ele, o direito enquanto ciência deve delimitar as normas jurídicas postas como sendo seu objeto único de investigação.
Um aspecto interessante de sua crítica é construído a partir do exame dos diferentes princípios devalidade de ambos, o direito natural e o direito positivo. Como ensina Dimoulis sobre o fundamento de validade da norma jurídica para o positivismo jurídico:
A validade constitui qualidade da norma que faz parte de um ordenamento jurídico em determinado momento. Trata-se de uma questão de pertença a determinado ordenamento jurídico que atribui à norma força vinculante, impondo-a a seus destinatários e gerando,
pelo menos indiretamente, direitos e obrigações. As condições de validade da norma, isto é, as condições de sua entrada e saída do ordenamentosão estabelecidas por outras normas do mesmo ordenamento, de hierarquia superior. Podemos, por exemplo, afirmar que são válidas no Brasil as leis federais criadas de acordo com as normas de competência legislativa da União fixadas na Constituição Federal. Assim sendo, certa lei federal adquire validade reportando-se (e devendo se
conformar) a previsões constitucionais. Isso significa que, na visão do positivismo jurídico no sentido estrito, os requisitos de pertença da norma ao ordenamento jurídico são de natureza formal, não dependendo do valor, da pertinência e de outras qualidades materiais da norma a ser validada. A norma se integra ao ordenamento vigente se forem respeitadas as condições fixadas pelo sistema
jurídico. DIMOULIS, 2017.
O direito natural tem como pressuposto uma ordem natural emanada da natureza, de Deus ou da razão - trata-se, para Kelsen, de um direito cujo fundamento de validade é material. De outro lado, o fundamento de validade do diíeito positivo é foímal, eis que esse direito é criado ou construído artificialmente por uma autoridade humana específica, derivando da vontade (algo que, na visão do autor, opõe-se à natureza, que édada, involuntária, por assim dizer).
A efetividade do direito natural não é um problema desde que esse tenha sido conhecido pelas pessoas. Decorrendo de uma ordem natural, segundo Kelsen seu cumprimento é como que espontâneo. O direito positivo, diferentemente, é em essência uma ordem de coeíção. Como as normas derivam da vontade aíbitíáíia de uma autoíidade humana, ou seja, carecem da auto evidência das normas do direito natural, vislumbra-se com facilidade a possibilidade de seu descumprimento, o que é solucionável justamente com a coercibilidade.
Ora, os atos de coerção apropriados para o bom funcionamento do direito positivo dependem de uma agência especializada e organizada para sua concretização: o Estado. De modo distinto, na visão de Kelsen, o direito natural é um ordem marcadamente não-coercitiva, anárquica (desde o cristianismo primitivo ao marxismo moderno).
O Positivismo
COMPREENDER A GRANDE INFLUÊNCIA DO POSITIVISMO NA VIDA EM SOCIEDADE.
AUTOR(A): PROF. SILVIA ANDREIA VASCONCELOS
Legenda: AUGUSTE COMTE
O Século XVIII foi cenário de duas grandes Revoluções: a Revolução Industrial e a Revolução Francesa, trazendo com isso uma mudança gigantesca na forma de pensar da sociedade daquela época.
Como a sociedade vai aprendendo coisas diferentes no seu cotidiano, e também exigindo alguns direitos que veremos posteriormente, faz com que haja a necessidade de estudar a sociedade como um todo, e não mais estudá-la apenas quando estiver estudando filosofia, história, economia, política e sim ter uma disciplina para investigar os porquês destas mudanças.
Isidore Auguste Marie François Xavier Comte, mais conhecido como Auguste Comte, nasceu em 1798 na França,
filósofo, precursor da Sociologia e do Positivismo.
A Sociologia é a ciência da sociedade, o objeto de estudo da sociologia é a sociedade. Segundo Arnaldo Lemos Filho:
A Revolução Francesa trouxe o poder político à burguesia, destruiu os fundamentos da sociedade feudal e promoveu profundas inovações na vida social. Mas, junto com a Revolução Industrial, trouxe crises e desordens na organização da sociedade.
A necessidade de buscar soluções para as crises e desordens, fez surgir o Positivismo, a
primeira forma de pensamento social (Costa:1997). A evolução acelerada dos métodos de pesquisa nas ciências naturais, que ocorria no século XIX, atraiu alguns pensadores para a lógica dos procedimentos de investigação destas ciências. Preocupados em encontrar "remédios" para as crises sociais do momento, os positivistas queriam explicar os problemas sociais que ocorriam e chegaram à conclusão de que os fenômenos sociais, como os físicos, estavam sujeitos a leis rigorosas.
Desse modo a sociedade veio a ser concebida, por eles, como um organismo combinado de partes integradas e coesas que funcionava harmonicamente, conforme um modelo físico ou mecânico de organização. Daí o Positivismo ser chamado também de organicismo e de darwinismo social, ou seja, a crença científica de que, as sociedades mudariam e
evoluiriam segundo padrões históricos permanentes. LEMOS FILHO, ARNALDO; BARSALINI, GLAUCO; VEDOVATO, LUÍS RENATO; MELLIM FILHO, OSCAR. SOCIOLOGIA GERAL E DO DIREITO. CAMPINAS, SP: ALÍNEA, P. 43, 2009.
Na sociedade ocorreram mudanças de paradigmas nunca visto em sua história, pois o homem passou a questionar sobre diversos institutos até então, aceitos como normais para o povo em geral. A Revolução Francesa foi o grande estopim desta mudança, a sociedade passou a exigir e participar da vida política, educacional, deixando de aceitar tudo o que sempre era imposto.
Estágios ou Estados da Evolução da Humanidade
Após a Revolução Francesa, Comte identifica que a sociedade modificou drasticamente a sua forma de pensar.
ľeológico=> Fetichismo; Politeísmo; Monoteísmo. O estágio mais atrasado da humanidade, tudo o que acontecia o homem dizia que foi a vontade de Deus, não usava a razão humana.
Metafísico=> Abstíação. O homem começa a evoluir e a raciocinar, pois usa da sua experiência e da observação e identifica quais razões aconteceram determinados fenômenos.
Positivo=> Conduta científica. É o estágio mais avançado da humanidade, o homem usa a razão para chegar a determinadas conclusões, utiliza da experiência, da observação e agora usará a tecnologia/ciência para comprovar as suas teorias.
A Divisão da Sociologia
A Sociologia foi se tornando novamente de uma forma geral, havendo a necessidade de fazer cortes por áreas de interesse, foi a razão da sua divisão, nascendo a partir disso a Sociologia Geral e a Sociologia Específica.
Sociologia Geral
A Sociologia Geral investiga os fatos, eventos e manifestos ao mesmo tempo formadores e formados pela vida social. Desta forma retrata todos os fatores integrantes da vida em sociedade e estuda a correlação entre esses fatores.
Sociologia Específica
Aplica-se nas investigações relacionadas às temáticas bem definidas, as correlações são realizadas em áreas delimitadas por fenômenos sociais que possuem determinadas particularidades que as distinguem de outras tantas. Por conseguinte, a sociologia jurídica investiga a influência que o direito recebe do contexto social ao mesmo tempo em que pesquisa a influência do direito no comportamento dos indivíduos nesse mesmo contexto. No mesmo diapasão, acontece com áreas como a religião, a comunicação, ou seja, uma sociologia da religião, uma sociologia da comunicação, etc.
As Influências de Auguste Comte no Brasil
Ainda devemos ressaltar a grande influência das ideias de Auguste Comte na queda da Monarquia no Brasil, pois muitos oficiais do alto escalão do exército brasileiro e uma boa parte da burguesia que iam estudar na Europa trouxeram os seus ensinamentos.
Benjamim Constant que acabou abraçando o positivismo, tanto na Libertação da Escravatura quanto na Proclamação da República, faz com que a bandeira do Brasil traga posicionamento comteano, no slogan Oídem e Píogíesso, pois demonstrava que o país a partir deste momento trazia ?O Amoí como píincípio e a
oídem como base, o Píogíesso poí meta? no qual demonstraria uma sociedade justa e fraterna que seria representada daquele momento em diante.
Bobbio: Norma e ordenamento na "Teoria Geral do Direito"
DEBATER ALGUNS ELEMENTOS DA CONCEPÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO DE BOBBIO.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Norma
Bobbio foi um pensador italiano muito importante para a filosofia e para a teoria do direito. A obra ľeoíiaGeíal do Diíeito é constituída a partir de dois textos: "Teoria da Norma Jurídica" e "Teoria do Ordenamento Jurídico".
No texto "Teoria da Norma Jurídica", Bobbio trabalha a investigação jurídica da perspectiva normativa, ou seja, entende o autor que a experiência do direito é uma experiência eminentemente normativa, sendo, pois, o direito, um conjunto de normas ou regras de conduta.
É claro que a vida humana se desenrolaem um mundo de diferentes tipos de normas; seja como for, para Bobbio o direito representa a parte mais notável da experimentação normativa humana. É apenas a partir do direito que se podem formar as sociedades estáveis a que se denomina de "civilização".
Quanto à norma jurídica, o autor destaca alguns tipos de problematizações possíveis, envolvendo: (a) sua justiça ou injustiça; (b) sua validade ou invalidade; (c) sua eficácia ou ineficácia.
O positivismo jurídico, assevera o filósofo, consiste na teoria do direito que reduz a noção de justiça à validade. Se de um lado, para a teoria jusnaturalista, só tem valor de comando, inclusive comando jurídico, o que é justo, para a teoria positivista, de outra feita, só se chama de justo aquilo que tem valor de comando. Em outros termos, tem-se que, para o jusnatuíalismo, uma noíma não é válida se não é justa; já para a teoria do positivismo juíídico, uma noíma é justa somente se foí válida.
Ordenamento
No texto "Teoria do Ordenamento Jurídico", como o próprio título da obra de antemão sugere, o que está em jogo, na visão de Bobbio, é seguinte fato:
[...] as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si [...]. Esse contexto de normas costuma ser
chamado de "ordenamento". BOBBIO, 2010, P. 213.
Ora, a respeito do ordenamento jurídico, o auto ensina que ele regula a própria produção normativa, e queexistem normas de dois tipos: de compoítamento e de estíutuía.
As normas de comportamento são aquelas diretamente preocupadas mediar condutas, ou em regular comportamentos. As normas de estrutura, por seu turno, dispõem sobre o modo de regular os comportamentos, ou seja,sobre?o modo pelo qual se devem produzir as regras.
Em outras palavras, o que o pensador indica é que as normas de conduta criadas pelo sistema encontram meios próprios e oriundos desse mesmo sistema para sua alteração ou extinção. Tem-se, portanto, que o sistema se autorregula em sua gênese e manutenção interna das próprias normas. Nesses termos, pode-se afirmar que, em certo sentido, o direito é sua própria fonte, ou o direito enquanto normas de estrutura é afonte do direito enquanto normas de comportamento.
A coerência, a completude e a unidade sào marcas do ordenamento jurídico segundo Bobbio. Para ele, um ordenamento é completo quando o julgador pode nele encontrar uma norma que regule qualquer caso que se lhe apresentar. De modo diverso, a incompletude consistiria na ausência de normas, caracterizando a presença de lacunas. Bobbio diferencia vários tipos de lacunas:
Lacunas píópíias (reais); Lacunas impíópíias (ideológicas); Lacunas subjetivas;Lacunas objetivas;
Lacunas píæteí legem; Lacunas intía legem.
A solução para o problema das lacunas se encontra naquilo que Bobbio designa de autointegíação e heteíointegíação. Essa relaciona-se à integração operada por meio de recursos a ordenamentos jurídicos diversos e a fontes diversas daquela que e? dominante (a lei), como, por exemplo, mediante o uso de ordenamentos anteriores, ou do direito natural, ou mesmo de outros ordenamentos vigentes no momento em outros locais. Está contemplado na heterointegrac?a?o, ainda, o uso de costumes. A autointegração, diversamente, realiza-se na integração que é levada a termo através dos elementos do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte do direito dominante, sem recurso a outros sistemas. Esse método apoia-se, basicamente, no procedimento da analogia.
Outra questão trabalhada por Bobbio no texto diz respeito ao problema da antinomia, ou seja, do conflito entre normas, havendo uma situação em que se apresentam duas normas contraditórias (parcial ou totalmente), sendo certo que ambas são emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo.
Para a caracterização de uma antinomia, Bobbio afirma ser necessário que as normas conflitantes estejam vigentes e pertençam a um mesmo ordenamento jurídico. Assim, classifica as antinomias quanto ao critério de solução em reais e aparentes:
Antinomia apaíente (é aquela que possui a solução para o conflito através dos critérios hierárquico, da especialidade e cronológico);
Antinomia íeal (é insolúvel, pois não há qualquer critério normativo para solucioná-la, e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes).
Direito e política judiciária: a interpretação e a aplicação do direito no Estado Moderno trabalhados por Montesquieu
COMPREENDER COMO O ESTADO MODERNO É CONSTITUÍDO JUNTAMENTE COM A VISÃO DE MONTESQUIEU DOS TRÊS PODERES FRENTE AO DIREITO E A POLÍTICA JUDICIÁRIA NA ATUALIDADE.
AUTOR(A): PROF. SILVIA ANDREIA VASCONCELOS
O Estado Moderno traz quatro principais elementos constitutivos: o Povo; o Território; a Soberania; e o Governo ou Finalidade.
Elementos que constituem o Estado Moderno:
 (
Sobeíania:
 
Una;
 
Indivisível;
 
Inalienável;
 
e
 
Imprescritível.
ľ
e
íí
i
t
ó
í
i
o
:
 
S
o
lo
;
 
Sub
s
o
lo
; M
a
r
;
 
e
 
A
é
r
e
o
.
Povo:
 
População;
 
Nação.
Goveíno
 
ou
 
Finalidade:
 
Bem
 
comum.
)
Temos como uma data oficial em que o mundo ocidental foi organizado em Estados é a de 1648, quando foi assinada a Paz de Westfália.
Charles-Louis de Secondat, Barão de La Brède e de Montesquieu, também chamado de Montesquieu, nasceu em 1689 e faleceu em 1795, grande filósofo e político francês.
Conhecido mundialmente pela teoria da separação dos três poderes.
Três Poderes:
 (
Legislativo: 
cria as leis;
 
Executivo:
 
administra
 
essas
 
leis;
 
Judiciáíio:
 
julga essas
 
leis.
)
Cada um desses poderes têm a competência de exercer as suas funções típicas, e de controlar uns aos outros caso um desses poderes começassem a quer sobrepor-se uns com os outros.
Formas de Governo:
 (
Aíistocíacia: 
Princípio da Moderação;
 
Monaíquia: 
Princípio da Honra; e
 
Despotismo:
 
Princípio
 
do
 
Terror.
)
Montesquieu em sua mais célebre obra "O Espírito das Leis" traz todas essas nuances do Estado Moderno, principalmente sendo um grande opositor dos Estados Absolutistas.
Ao pensarmos nesses Estados Modernos principalmente na atualidade a grande preocupação com o poder nas mãos daqueles que irão representar o povo, de maneira geral, há uma grade disputa por esses poderes, sejam legislativo, executivo e o judiciário.
O Poder Judiciário tem enfrentado um problema seríssimo em relação a credibilidade da população na resolução dos processos, que estão extremamente demorados. A falta de credibilidade é um dos maiores fatores que interferem no judiciário brasileiro.
Ao falarmos do Direito e suas influências na política judiciária devemos ressaltar a importância de um tratamento adequado referente aos conflitos de interesses vislumbra como objetivo métodos consensuais para resolução de conflitos, como a conciliação e a mediação.
A sociedade brasileira vive um momento de mudanças assustadoras, pois a sociedade é dinâmica e não estática, uma das razões para que seja constantemente investigada. Muitos desses conflitos sociais são levados ao Poder Judiciário ocasionando uma sobrecarga excessivas de processos para ser resolvidos, com isso a fila só aumenta essa cifra, ocasionando um descrédito deste.
A sociedade já criou e inculcou a ideia de que tudo será resolvido mediante processo, que somente o juiz poderá por fim aquela celeuma. No entanto, com isso criou-se a cultura da sentença para por termo final nos conflitos de interesses. Fica claro que com essa cultura sobrecarrega o poder judiciário de primeiro grau, segundo grau nos tribunais e até mesmo os tribunais superiores com processos dos quais poderiam ser resolvidos com outros meios alternativos de resolução de conflitos.
A adoção dos meios alternativos de resolução de conflitos, principalmente os meios consensuais, possibilitaria uma mudança de mentalidade da sociedade como um todo, ocasionando uma verdadeira transformação social.
Ao falarmos do acesso à justiça, nos pautamos no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal "a lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou ameaça a direito" demonstrando que qualquer pessoa por quaisquer questões jurídicas podem procurar o poder judiciário para que tenha o exercício da cidadania tem o respaldo judicial, como a obtenção de documentos como retirar o RG por exemplo. O princípio do acesso à justiça insculpido neste inciso reforça a garantia constitucional.
É primordial que o poder judiciário instaure políticas públicas para que haja um tratamento e resolução dos conflitos de interesses incentivando a sociedade a utilização dos meios alternativos, como a mediação, a conciliação. A Emenda Constitucional 45/04 trouxe a instalação do CNJ - Conselho Nacional de Justiça que no artigo 103- B da Constituição Federal traz a criação e suas atribuições.
A Resolução de nº 125 de 2010 do CNJ traz essas diretrizes que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências, ressaltando a Resolução de nº 70 que preleciona que a eficiência operacional, o acesso ao sistema de Justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder Judiciário.
Resolução nº 125 do CNJ
Cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação;
A necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios;
A conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças;
Ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais;
A relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça;
A organização dos serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria;
Ainda fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.
Ao observarmos a grande preocupação do Poder Judiciário com a sociedade para acabar com a cultura da judicialização e a busca incessante para assegurar os direitos e resolver as questões que tanto afligem os cidadãos.
Direito e realidade social
COMPREENDER A MUDANÇA DAS SOCIEDADES FRENTE AOS NOVOS TIPOS DE SOCIEDADES NOS QUAIS ENCONTRAMOS A SOCIEDADE DA TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO.
AUTOR(A): PROF. SILVIA ANDREIA VASCONCELOS
Muito antes de Cristo, o grande filósofo Aristóteles trabalhou a sociabilidade humana, dizendo que o homem nasceu para viver em sociedade, caso o homem viva isolado ou é uma besta selvagem ou é um ser elevado demais espiritualmente para viver fora da sociedade.
Segundo o entendimento de Dalmo de Abreu Dallari:
"Assim como Aristóteles dissera que só os indivíduos de natureza vil ou superior procuram viver isolados, Santo Tomás de Aquino afirma que a vida solitária é exceção, que pode ser enquadrada numa de três hipóteses: excellentia natuíae, quando se trata de indivíduo notavelmente virtuoso, que vive em comunhão com a própria divindade, como ocorria com os santos eremitas; coííuptio natuíae, referente aos casos de anomalia mental; mala foítuna, quando só por acidente, como no caso de naufrágio ou de alguém que se perdesse numa floresta, o indivíduo passa a viver em isolamento."
DALLARI, DALMO DE ABREU. ELEMENTOS DE TEORIA GERAL DO ESTADO. 31ª ED. SãO
PAULO: SARAIVA, 2012, P. 22.
No início das primeiras sociedades já ficou claro qual seria o objetivo de se agruparem para que todos deuma maneira ou de outra conseguissem sobreviver.
Quando o homem sai do estado de natureza e passa a viver em sociedade civil demonstrando todas as suas capacidades, cada indivíduo externa as suas habilidades e potencialidades, a partir disto o homem se destaca dos outros animais da natureza, mostrando cada vez mais o uso da razão humana.
No estado civil, essa sociedade exige que cada um se destaque por si mesmo, pois somente com a integração de grupos diferentes, com interesses diferentes uns dos outros, nasça as competições e juntamente os conflitos de interesses, neste momento encontramos o Direito com as regras, as normas que o próprio Estado impõe aos seus indivíduos para que vivamos em sociedade, devemos obedecer aquilo que já fora imposto outrora.
Vejamos, o Direito está para disciplinar à vida em sociedade, trazendo regras e impondo ações dos seus indivíduos como o que é lícito, ilícito, quais ações são aceitáveis que sejam realizadas em grupo ou individualmente, isso foi proposto dentro do contrato social já trabalhado por vários dos contratualistas
que estudamos aqui, como Jean-Jacques Rousseau, Thomas Hobbes, John Locke entre outros.
O Direito irá trabalhar no seguinte diapasão, em determinados momentos preventivamente, demonstrando aos indivíduos como devem agir, cumprir aquilo já determinado e em outros de forma punitiva na aplicação dos casos concretos nos quais teremos penas, sanções é a forma coercitiva que o Estado irá impor as regras dos grupos.
Sempre que falarmos de uma sociedade teremos obviamente também o Direito fazendo parte, pois na visão de Ulpiano, "a sociedade e o direito: Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; eígo,ubi homo, ibi jus (onde está o homem, há sociedade; onde há sociedade, há o Direito)."
Não temos como falar do Direito se não falarmos da sociedade e também não poderemos falar da sociedade se não falarmos do Direito. É a celebre frase, onde encontra-se a sociedade, encontra-se o Direito.
Atualmente vivemos na sociedade da informação, na qual traz como um dos seus pilares que informação époder. Sendo assim, todos aqueles que estiverem munidos de informação irão mais longe frente aos seus objetivos já traçados anteriormente.
Vivemos a revolução das tecnologias, mudou completamente a forma que o antigo empresário dominava os mercados financeiros, hoje muitos jovens que abriram o seu próprio negócio em uma simples garagem conseguem competir e ganhar muito dinheiro com suas ideias inovadoras.
Na visão da Lucimara Aparecida Main:
"A sociedade da informação traz várias inseguranças. O homem nunca viveu em uma sociedade tão avançada tecnologicamente, porém com tantas incertezas sobre o uso de
tais tecnologias. Entende-se a sociedade da informação como uma sociedade em um processo de mudança constante, fruto dos avanços da ciência e tecnologia. As novas tecnologias da informação e comunicação tornaram possíveis novas formas de acesso e distribuição do conhecimento. Estamos diante de uma nova realidade que exige dos indivíduos não só competências e habilidades para lidar com a informatização, mas também
responsabilidade." MAIN, LUCIMARA APARECIDA. RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA E POLíTICA DE SEGURANçA DA INFORMAçãO: MEIOS PARA ASSEGURAR A PROTEçãO DE DADOS PESSOAIS DE TERCEIROS NAS EMPRESAS. DISSERTAçãO DE MESTRADO PELA UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO. SãO PAULO, 2015, P.18.
Com todas essas mudanças da sociedade, pois a sociedade não é estática, ela é dinâmica e para acompanhar essas evoluções precisamos sempre estar antenados e o Direito deve dar esterespaldo jurídico para os indivíduos. Hoje vivemos a Ciberdemocracia, na qual os indivíduos encontram-se permanentemente conectados, no qual está pautado nas tecnologias de informação e comunicação (TICs), encontramos doutrinadores chamando de Democracia eletrônica, Democracia virtual ou até mesmo a Democracia da Informação.
Encontramos espaços nos quais os cidadãos acabam debatendo sobre a vida em sociedade e a forma como o governante exerce o seu poder que pertencia aos cidadãos e foi transferido pela Democracia Representativa, esses lugares são conhecidos, websites, e-democracia e e-cidadania.
No entanto, nada é tão utilizado como redes sociais, Twitter, Instagram, Facebook, LinkedIn, entre outras.Em
nenhum momento em nossa história as questões envolvendo a Polis (cidade) foi tão debatida e discutida como nos últimos tempos.
Sendo assim, há uma necessidade gritante para ser legalizada como a privacidade dos dados veiculados emtodos os meios de comunicação.
Neste diapasão, encontramos a Lei nº 13.709 de 14 de agosto de 2018, que trata da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.
"O artigo 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoanatural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural."
A proteção de dados pessoais tem como fundamentos:
 (
-
 
o
 
respeito
 
à
 
privacidade;
-
 
a
 
autodeterminação
 
informativa;
-
 
a
 
liberdade
 
de
 
expressão,
 
de
 
informação,
 
de
 
comunicação
 
e
 
de
 
opinião;
 
IV
 
-
 
a
 
inviolabilidade
 
da
 
intimidade,
 
da
 
honra
 
e
 
da
 
imagem;
-
 
o
 
desenvolvimento
 
econômico
 
e
 
tecnológico
 
e
 
a
 
inovação;
-
 
a
 
livre
 
iniciativa,
 
a
 
livre
 
concorrência
 
e
 
a
 
defesa
 
do
 
consumidor;
 
e
- os direitos
 
humanos, o
 
livre
 
desenvolvimento
 
da
 
personalidade, a
 
dignidade e
 
o
 
exercício
 
da
 
cidadania
 
pelas
 
pessoas
 
naturais.
)
A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais teve uma vacatio legis de vinte e quatro meses (24), isso mesmo dois anos, só entrará em vigor em 14 de agosto de 2020, sendo que alguns artigos que fazem referência à Lei 13.853 de 2019, entrou em vigor em 28 de dezembro de 2018.
Com essa total mudança da sociedade da informação ou ?Mude ou Morra?, pois são outros tempos nos quais estamos vivendo neste momento, são mudanças de comportamentos e de sociedades.
O Direito precisa evoluir junto com essas sociedades, caso contrário ele se tornará obsoleto.
As condições histórico-filosóficas para a emergência do pensamento sociológico.
COMPREENDER AS CONDIÇÕES HISTÓRICO-FILOSÓFICAS DA SOCIEDADE ABORDANDO OS VÁRIOS PERÍODOS HISTÓRICOS E A REVOLUÇÃO CIENTÍFICA QUE TRAZ GRANDES ALTERAÇÕES NA VIDA EM SOCIEDADE.
AUTOR(A): PROF. SILVIA ANDREIA VASCONCELOS
A Sociologia como uma Ciência Social
Que surge em consequência das ideias iluministas (https://www.infoescola.com/historia/iluminismo/) e da busca de diferentes intelectuais de compreensão da sociedade e suas ações práticas. O principal fator social que conduz ao surgimento deste campo de conhecimento foi a Revolução Industrial (https://www.infoescola.com/historia/revolucao-industrial/) e suas consequências, como a divisão do trabalho (https://www.infoescola.com/trabalho/divisao-internacional-do-trabalho/) e o processo de urbanização.
Já no final do século XIX inicia-se uma percepção bem mais complexa, para uma ciência aplicada. A sociedade passa a ser objeto de estudo de estudo específico, tendo por referência a Filosofia política.
Na concepção de Eduardo Iamundo:
Pode-se dizer que as obras de Montesquieu, de Comte e de Marx, inserem-se no momento
social em que os cientistas não davam a devida importância aos resultados práticos. A produção de Durkheim e da Sociologia posterior caracterizam-se por ser produções que encontram outra sociedade: a ciência em geral está preocupada com os resultados.
IAMUNDO, EDUARDO. SOCIOLOGIA E ANTROPOLOGIA DO DIREITO. SãO PAULO:
SARAIVA, 2013. P.29.
Na linha direta de sucessão entre os filósofos sociais da Antiguidade, Platão foi seguido e depois sucedido por outro grande intérprete das sociedades: Aristóteles. Conhecido como um dos pais da Ciência Política porque, além de interpretar e criticar o modelo de sociedade concebido na Grécia ele avançou para interpretações acerca das formas de governo, mostrando suas virtudes e deficiências.
Da mesma forma que Platão ele defendia que os goveínos deveriam buscar como fim último o bem comum, ou seja, a justiça. Neste sentido, elaborou um esquema explicativo que ainda é usado atualmente para diferenciar as formas escolhidas por cada Estado- Nação para exercer o poder de governar.
Em sua obra mais conhecida, denominada de Política ele afirma que, a organização política dos Estados se justifica pelo tipo de poder dado aos governantes. Dessa forma, ele fez a divisão clássica entre as formas legítimas e ilegítimas de governo.
As formas legítimas de Governo
A Monaíquia: nela é o Rei que detém o poder supremo
A Aíistocíacia: neste tipo de governo alguns nobres detém o poder
Democíacia ou a Politéia: em ambas o povo é que detém o poder absoluto
O papel dos Filósofos Modernos
Dois filósofos, responsáveis pela retomada do pensamento social, se destacaram neste período: ľhomas Moíus
na Inglaterra e Nicolau Maquiavel na Itália.
As principais ideias de Thomas Morus estão no livro A Utopia. Nesta obra, o filósofo retoma o projeto de criar as bases de uma sociedade ideal, como queria Platão. O livro é dividido em duas partes: na primeira ele fez uma grande crítica à sociedade inglesa da sua época em que os camponeses que deixaram o campo em direção às primeiras grandes cidades da região são perseguidos e sofrem todos os tipos de violências nas mãos de bandos de ladrões diante de uma justiça que não os reconhece como cidadãos. Estes também se depararam com uma realeza avarenta, autoritária, injusta e com desprezo pelo restante da sociedade.
A sociedade ideal proposta por Morus se caracterizava por princípios propostos por Platão e depois retomados na Revolução Francesa. Ou seja, igualdade e socialização das riquezas e dos direitos de todos diante do Estado. Quanto a Nicolau Maquiavel, podemos afirmar que a sua contribuição para o pensamento social foi inestimável, principalmente no que diz respeito ao papel do Estado e dos governos nas sociedades modernas, após quatro séculos de controle da Igreja ao longo da Idade Média. Neste sentido, sua experiência como funcionário da realeza italiana na dinastia dos Médici permitiu a elaboração de alguns princípios ou tratados sobre Estado e governo que serviram de base para muitas gerações de governantes europeus mesmo após a sua morte.
Como forma de elucidação para esse caos o melhor caminho seria a criação de um Estado no qual os homens
elegeriam seus governantes. Um Estado, que segundo Maquiavel, não poderia ser imaginado ou dependente da vontade divina, mas o resultado da vontade dos homens e cujos representantes fossem colocados no poder através do desejo da maioria.
A primeira vez a vermos em um clássico da política a palavra Estado, foi na obra de Maquiavel "O Pííncipe"
escrito em 1513.
Por conseguinte, o papel desses filósofos sociais na constituição das sociedades modernas denota que o pensamento social antecede a existência da Sociologia como ciência específica dedicada a pensar e analisara performance social.
Emergência e Crise da cidadania social.
COMPREENDER COMO O ESTADO ESTÁ AUSENTE MUITAS VEZES E A SOCIEDADE ENCONTRA-SE DESAMPARADA GERANDO UMA CRISE DE CIDADANIA SOCIAL E PRECISA SER RESOLVIDA COM EMERGÊNCIA.
AUTOR(A): PROF. SILVIA ANDREIA VASCONCELOS
O Estado de Direitos e a Cidadania moderna
Quando tratamos do Estado Democíático de Diíeitos precisamos lembrar as suas origens e o que o mesmo produziu para a posteridade. Neste sentido, uma das maiores contribuições dos homens e mulheres que o construíram ao longo dosúltimos três séculos foram os Direitos incorporados, tanto aos novos Estados Nacionais, quanto às suas respectivas Constituições.
O Estado democrático é definido quando afirmamos que os seus princípios são usados para garantir o respeito das libeídades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica. Em um estado de direito, as próprias autoridades políticas estão sujeitas ao respeito das regras de direito.
É comum no Brasil ? normalmente em tempos de eleições - os candidatos a cargos eletivos empunharem a bandeira da democracia, subirem aos seus palanques e bradarem em discursos inflamados o Estado Democrático de Direito, sem muitas vezes nem saberem o que estão dizendo.
Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais:
Primeiro precisamos diferenciar Direitos Humanos de Direitos Fundamentais.
Quando nos referimos aos Direitos Humanos estamos falando no âmbito externo, no Direito Internacional no qual envolve o direito das ?gens?.
E quando falamos dos Direitos Fundamentais estaremos nos referindo no âmbito interno, no Direito Nacional do Brasil, como por exemplo a nossa Constituição Federal de 1988.
Gerações ou Dimensões de Direitos Humanos:
Diíeitos de Píimeiía Geíação: diíeitos civis e políticos.
A) Civis: o direito à liberdade, à igualdade, à propriedade, os direitos de ir e vir e de ter a vida em segurança, etc.
B) Políticos: liberdade de associação e reunião; de organização política e sindical; de participação política eleitoral; de sufrágio universal, etc.
Diíeitos de Segunda Geíação: Diíeitos Sociais.
Direito ao trabalho, à aposentadoria, ao seguro-desemprego, à saúde, à educação; ao bem-estar social como um todo.
Art. 6º da Constituição Federal.
Diíeitos de ľeíceiía Geíação: Diíeitos Coletivos e Humanitáíios.
O direito de autodeterminação dos povos; direito ao desenvolvimento, à paz, a um meio ambiente equilibrado e são.
Interesses Difusos, direito do consumidor, das mulheres, das crianças e adolescentes, dos idosos, das minorias étnicas e outras minorias.
Diíeitos de Quaíta Geíação: Bioéticos.
Direito de ver impedidas intervenções indébitas nas estruturas da vida; o direito de se regular a criação de novas formas de vida por engenharia genética.
Direitos de Cidadania:
Cidadania em sentido juíídico: termos de nacionalidade, quando nos referimos a alguém que goza dupla cidadania; isto é, dois Estados o reconhecem e o acolhem como seu cidadão.
Cidadania ideia de Uíbanidade: uma civilidade que se opõe à rudeza.
Estado Moderno:
Cidadania estará sempre envolvido com a questão relacional entre direitos e deveres.
Sociedades Capitalistas:
Selvagens relações entre capital e trabalho, o mais comum de ver-se são gritantes desigualdades sociais, as quais deságuam, necessariamente, nos processos de exclusão e marginalização. Por certa inviabilização da cidadania para tantos, o desrespeito à vida, à alimentação, à saúde, à educação etc. estabelece inevitável ruptura com os direitos e garantias fundamentais dos seres humanos enquanto tais.
O pluralismo Jurídico.
COMPREENDER COMO O PLURALISMO JURÍDICO INFLUENCIA À VIDA EM SOCIEDADE.
AUTOR(A): PROF. SILVIA ANDREIA VASCONCELOS
Pluralismo Jurídico, protagonismo social e Direito Estatal
Nas últimas décadas, a cultura jurídica e suas formas instrumentais de regulamentação e controle social têm alcançado profundos, complexos e significativos desdobramentos. O que se tem constatado é o surgimento de processos inéditos e potencialidades criadoras, aptas para promover horizontes múltiplos que estimulem outras representações conceituais, fluxos diferenciados, institucionalidades descentralizadas e novas sociabilidades.
Isso se deve ao fato de estarmos experimentando os reflexos de um tempo de transição, descontinuidades, impasses e reordenações, ou seja, o impacto e a pouca eficácia em responder as crescentes necessidades davida humana por parte de uma cultura monolítica, determinista, hierárquica e totalizante. Por consequência, teoria clássica moderna do Direito - assentada na concepção de valores identificados ao universalismo, liberalismo, igualitarismo, individualismo, segurança e centralização política - criou ao mesmo tempo uma cultura disciplinar monista, ilustrada, racionalizada e pretensamente científica.
A origem e o surgimento do Estado Moderno e do pensamento ideológico liberal fez surgir o modelo jurídico ocidental predominante.
Esse modelo privilegia a teoria Monística que é aquela na qual somente o Estado é o detentor do poder de fazer o Direito. É o píincípio da unicidade do Diíeito Estatal. É o direito positivado dentro das relações sociais. No entanto existe uma outra e mais recente vertente teórica que sustenta a coexistência de vários sistemas jurídicos no seio da mesma sociedade e que se opõe a tese monista: ela é denominada de Pluralismo Jurídico.
Na visão de Jean Carbonnier " direito é maior do que as fontes formais do direito". O direito não depende da sanção do Estado, ou seja, não se encontra exclusivamente nas fontes oficiais do direito oficial-estatal (Constituição Federal, Leis, Decretos). Nem tudo o que é direito é lei, ou ainda, que direito pode ser contra a lei ou estar fora da lei.
Neste sentido as diversas crises de legitimidade do Estado, nas últimas décadas propiciou a criação de vários tipos de Direito.
Alguns especialistas afirmam que estas crises estão vinculada ao a ausência do Estado.
Essa ausência contribuiu, por exemplo, para a ampliação de formas de poder paralelo, particularmente, de um tipo de pluralismo jurídico que se sustenta na legitimidade (aceitação) das práticas sociais associadas às máfias e ao crime organizado.
Com a crise do Estado legal o poder que se instala sobressaí perante um grupo mais carente da atenção do Poder Público. Por óbvio, em locais onde o Poder Estatal se faz ausente outro poder se fará muito presente, e atuante. A consequência imediata é que a sociedade deixa de acreditar no Estado como fonte de organização social, ou seja, ele não é mais legitimado pela sociedade como o detentor do poder de aplicar as regras.
 (
JURÍDICO:
Cada organização possui vontade e consciência e cria suas próprias regras jurídicas. (Aculturação
 
Jurídica).
As normas agem através da força social, a qual lhes é dada através do reconhecimento por parte de uma
 
associação
 
social.
O direito é uma ordem interna de associações. Nunca existiu uma época em que o direito proclamado
 
pelo
 
Estado tivesse
 
sido
 
o
 
único
 
direito.
)
As principais concepções atuais do Pluralismo Jurídico são as seguintes:
Inteílegalidade: Uma mistura desigual de ordens jurídicas com diferentes regras, procedimentos, linguagens, escalas, áreas de competência e mecanismos adjudicatórios => Posição do pós-modernismo Jurídico. (Monopólio Jurídico do Estado superado).
Além disso, reconhece-se também as Sociedades Multicultuíais decorrente da migração de populações em todo o planeta que perdem sua unidade estatal e precisam do reconhecimento do direito à diferença. Ex. Direito das minorias étnicas, direitos especiais das mulheres.
O Pluralismo é marcado pela policentíicidade. Trata-se da coexistência de instâncias de criação e aplicaçãodo direito relativamente independentes.
Podemos definir o Pluralismo Jurídico também como a coexistência de duas ou mais normas provenientesde centros de poder diferentes que podem ser aplicadas para uma mesma situação ou caso concreto. Um bom exemplo é o "direito informal" ou "diíeito do povo" que surge como alternativa a ausência, carência, morosidade ou desatualização do Direito Estatal e que encontra identificação imediata junto à população.
John Rawls: Posição Original e os Princípios de Justiça
AS PESSOAS ESCOLHEM SEUS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA QUANDO ESTÃO ENCOBERTAS SOB UM VÉU DA IGNORÂNCIA, DESTA FORMA, JOHN RAWLS DESENVOLVE SUA TEORIA DA JUSTIÇA, CONFORME ESTUDAREMOS NESTA UNIDADE.
AUTOR(A): PROF. LIZIANE PARREIRA
John Rawls (1921-2002)
Professor de filosofia politica em Harvard sua principal obraé “UmaTeoria da Justiça”, publicada em 1971, resultado da campanha pelos direitos civis nos EUA.
Sistemas de cotas em universidades e cargos públicos para negros derivam do pensamento de justiça de Rawls, herdeiro do pensamento liberal originado em Locke, passando por Rousseau, Kant e Stuart Mill.
Seu tema principal é: Como conciliar direitos iguais em uma sociedade desigual? Como harmonizar as ambições materiais dos menos talentosos com o anseio dos menos favorecidos, e assim tornar suas vidas melhores?
Equidade
Sociedade do bem estar é maximizada, desde compatível com a liberdade do outro, a justiça para Rawls está relacionada na noção de equidade – refletir a cerca do justo e injusto das instituições.
Equidade se dá no momento em que vão ser construídas as premissas das instituições que irão compor a sociedade, portanto, justiça é a virtude primeira de todas as instituições sociais.
Deve-se, então, considerar que a concepção de justoça social oferece em primeiro lugar um padrão por meio do qual se devem avaliar os aspectos distributivos da estrutura básica da sociedade. Não se deve confundir esse padrão, porém, com os princípios que definem as outras virtudes, pois a estrutura básica e os outros arranjos sociais em geral podem ser eficientes e ineficientes, liberais ou antiliberais, e muita outras coisas, bem
como justos ou injustos. RAWLS, 2008, P.11
Contrato Social
Pessoas racionais, livres, morais, escolhem sob um véu daignorância os princípios de justiça que devem governar a estrutura básica da sociedade.
Posição original visa fundar uma sociedade bem ordenada, de cooperação mútua para que cada individuo possua liberdade de alcançar seus objetivos matérias. Partes são desinteressadas, buscam atingir seus anseios particulares.
Princípios de justiça visam conjugar a liberdade e igualdade demodo coerente e eficaz. Há dois princípios de justiça para realizar a distribuição dos bens primários:
1º - todas as pessoas têm direito a um projeto inteiramentesatisfatório de direitos e liberdades básicas – liberdades políticas tem que ter o valor equitativo – tem primazia sobre o segundo.
2º - Desigualdades sociais e econômicas devem atender doisrequisitos: igualdade equitativa de oportunidade
= vinculadas as condições de cargos abertos a todos de forma equitativa de oportunidades; diferença = maior
beneficio possível aos membrosmenos privilegiados da sociedade.
Presume-se, então, que as partes não conhecem certas particularidades. Em primeiro
lugar, ninguém sabe qual é seu lugar na sociedade, classe nem status social; além disso, ninguém conhece a própria sorte na distribuição dos dotes e das capoacidades naturais, sua inteligência e força, e assim por diante. Ninguém conhece também a própria concepção do bem, as particularidades do seu projeto racional de vida [...]
RAWLS, 2008, P.166
Direitos e Deveres
Talentosos devem aceitar com benevolência aceitam uma diminuição de suas benesses em função dos desassistidos que ampliam seus anseios e conseguem vislumbrar um futuro, trata-se do principio ético do altruísmo dos talentosos.
A equiparação dos desfavorecidos pode ser atingida por intermédio da legislação reparadora das injustiças, não há necessidade de revoluções e manifestações. Por isso, sua concepção de justiça é utilizada na adoção do sistema de cotas, por exemplo.
Seu conceito de justiça é prático, não metafisico, busca o consentimento político dos membros da sociedade.
Um senso de justiça é um desejo efetivo de aplicar e agir segundo os princípios de justiça e, portanto, do ponto de vista da justiça. Assim, o que é preciso demonstrar é que é racional para os membros de uma sociedade berm-ordenada afirmarem seu senso de
justiça como regulador de seu plano de vida.
Aristóteles: virtude e sentidos da justiça no Livro V de "Ética a Nicômaco"
DEBATER O SIGNIFICADO DE VIRTUDE E AS NOÇÕES DE JUSTIÇA TRABALHADAS POR ARISTÓTELES.
AUTOR(A): PROF. JULIO DE SOUZA COMPARINI
Virtude
Mais conhecido discípulo de Platão, Aristóteles conviveu com seu mestre por vinte anos na Academia. Fundador da ética enquanto ciência prática (píáxis), o filósofo abre sua Ética a Nicômaco indicando que:
Toda arte e todo procedimento, assim como toda ação e toda escolha tendem para um bem, segundo a opinião geral. Por isso declara-se, com razão, que o bem é aquilo para o
que todas as coisas tendem.
ARISTóTELES, 2015, P. 12.
O que é, nesse contexto, o bem humano, ou o bem para o homem? Segundo o filósofo, o bem humano é a finalidade da política e essa, finalidade, se alcançada, resulta na felicidade.
A virtude, para Aristóteles, é a disposição para agir de modo consciente e habitual nos termos de uma justa medida. A justa medida, justo meio, ou moderação, por seu turno, são marcas daquilo que escapa das carências de um lado e dos excessos de outro, ou seja, dos extremos contrários.
Sentidos da justiça no Livro V de Ética a Nicômaco
Na visão de Aristóteles, há uma virtude ética que se relaciona diretamente ao direito: a justiça. E, como mostram Bittar e Almeida, o autor, no Livro V de sua obra Ética a Nicômaco, examina as diferentes acepções em que se usa o termo "justiça", sendo que dessa pesquisa surge uma classificação própria da
justiça (2010, p. 127).
Na sequência, indica-se e investiga-se as noções analisadas por Aristóteles:
justiça total; justiça particular;
justiça política e justiça doméstica; justiça legal e justiça natural; equidade e justiça.
A justiça total é a justiça no seu sentido mais amplo, e pode ser definida como a virtude que consiste no atendimento das leis, ou sejam no cumprimento daquilo que é legítimo e vige para o bem da sociedade.
A justiça particular é uma espécie do gênero justiça total, e se desdobra em justiça particular distíibutiva e justiça particular coííetiva. Quando pensamos na justiça particular, devemos pensar na justiça enquanto aplicada a um relacionamento entre partes.
No caso da justiça particular distributiva, o que está em jogo é, nas palavras de Aristóteles, a "distribuição de honra, riqueza e de outros ativos divisíveis da comunidade, que podem ser repartidos entre seus membros em partes iguais ou desiguais" (2015, p. 8). Trata-se, aqui, de estabelecer uma igualdade geométrica entre as partes. Dito de outro modo, deve-se fixar um critério de mérito ou valor a partir do qual seja possível esquadrinhar "uma igualdade de acordo com a geometria das desigualdades entre as pessoas relacionadas" (Bittar e Almeida, 2010, p. 134).
Já a justiça particular corretiva envolve relações entre indivíduos em nível de coordenação, ou seja, inexiste, de saída, subordinação de um em relação ao outro. Isso significa que justiça, nesse nível, é simplesmente reestabelecer a igualdade aritmética, o equilíbrio inaugural existente entre as partes. Na justiça particular corretiva, diz Aristóteles, "a lei olha apenas para a natureza do dano, tratando as partes como iguais, e apenas perguntando se uma cometeu e a outra sofreu injustiça, se uma infligiu e a outra sofreu dano" (2015, p. 9). Prosseguindo, o filósofo vê uma dicotomia entre a justiça política e a justiça doméstica: essa é vista como aplicável na esfera caseira, aplicável para com os escravos, os filhos e a mulher. Aquela, por seu turno, tem incidência apenas entre os cidadãos.
A justiça legal é a que resulta da convenção humana, sendo determinada, portanto, pelos cidadãos de um determinado local, enquanto a justiça natural é aquela descoberta ou fundada na natureza e que possui legitimidade e validade universais.
Por fim, para Aristóteles a equidade e a justiça são, em certo sentido, a mesma coisa, ainda que a equidade,para o autor, seja melhor e mais desejável que o justo. Ora, a aparente contradição dessa colocação se resolve da seguinte maneira: a equidade é melhor que a justiça não em seu sentido absoluto, mas em relação à justiça legal e política. Sendo impossível o legislador conhecer e prever tudo e fazê-lo sempre adequadamente, a equidade deve ser aplicada pelo juiz para superar as eventuais injustiças ou o silêncioda generalidade legal em casos concretos.