fundamentos de direito publico

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Aula 1 
O poder político 
- O período mesolítico(transição do paleolítico para o neolítico) pode ser caracterizado como o ciclo em que o homem era nômade. Sendo assim, deslocava-se com o intuito de procurar comida
- Ao fim da era glacial, quando a temperatura mundial amenizou, o homem pôde desenvolver a agricultura, ficando, dessa forma, sedentário 
- A agricultura leva a um excedente de produção, criando assim, uma forma de riqueza 
- Surge a ideia da apropriação da produção alheia para controlar, diversificar e aumentar, ainda mais, a produção
	Classe social
- Chefes de tribo surgem para cuidar desse excedente de produção 
	Poder político 
Conceito
- Poder político: Capacidade de criar ordens e regras e fazê-las serem cumpridas – Norberto Bobbio 
	Fazer o outro fazer aquilo que ele não quer fazer 
Bibliografia: Carlos Ari – Fundamentos do direito público
- O homem é um ser social, no sentido em que busca sempre estabelecer relações das mais variadas com seus semelhantes 
- “ A convivência depende da organização” 
- O grupo social pode ser definido como a reunião de indivíduos sob determinadas regras 
- Para a existência dessas regras de convivência, é necessário que uma força as produza. A essa força, denomina-se poder 
- Poder político: A primeira característica do poder político é a possibilidade do uso da força física 
- Outra característica marcante é a de não reconhecer a ninguém poder semelhante ao seu 
- Dessa forma, podemos identificar o poder político como o exercício da força. Assim, para obter os efeitos desejados, tem o direito de se servir da força 
- Estado-poder: Detentor do poder político. Aquele(s) que define(m) as regras de convivência em sociedade e as aplicam por meio da força 
- Estado-sociedade: Aquelas que são submetidas as regras de convivência por meio da força 
- Normas jurídicas: São chamadas normas jurídicas as regras de convivência criadas pelo Estado-poder e impostas por meio da força 
- Pessoa jurídica: É aquela que, sendo incorpórea, é compreendida por uma entidade coletiva ou artificial, legalmente organizada com fins políticos, sociais e econômicos 
- O conjunto de normas jurídicas forma o Direito 
- Direito privado: O direito privado é formado a partir do conjunto de normas regendo os indivíduos entre si
- Direito público: O direito público é formado a partir do conjunto de normas que regem a relação entre Estado e indivíduos 
O que é o direito público? 
- O direito público é o ramo do direito composto por normas jurídicas tratando das relações do Estado com o indivíduo e da organização do próprio Estado, através da divisão de competências entre vários órgãos e 
agentes 
Aula 2
Evolução histórica do poder político
 - O Direito consagra certos modelos cujo sentido advém do contexto histórico, ideológico ou político em que são concebidos
Pré-história:
- Todos disputavam sua posição no grupo através da força. Isso significa que o emprego da força não era destinado a ninguém 
- Intensificação da linguagem simbólica 
- Assim que o homem começa a fixar-se na terra, surgem as primeiras formas de poder político, ainda que embrionário
- Surgem as primeiras cidades, na idade do metal, que são uma forma dez defesa do ataque. É a oferta de segurança e paz 
Antiguidade: 
- Surge a escrita 
- Era Axial: linha divisória mais profunda da História da humanidade, durante a qual apareceu a mesma linha de pensamento em três regiões do mundo: a China, a Índia e o Ocidente. Surge a filosofia e as formas mais complexas de organização política 
Grécia: O grego é um cidadão, integrante da cidade, de cujos órgãos participa
- Acreditava-se que os Deuses tinham o poder de tecer o destino dos homens. Isso era fundamental para que os homens acreditassem na guerra
- A tradição grega dizia que os filósofos eram seres muito dotados, seres de gênio 
 Daí vem a ideia de que os homens mais inteligentes são distraídos 
- A cidade é chamada a unidade política de toda a antiguidade clássica
- A lei é o elemento essencial da identificação do grego com a cidade 
	A lei, para os antigos, é sagrada e imutável, sendo atribuída a um poder divino e, desse modo, integrando a religião 
- As normas regendo a atividade de julgar eram entendidas como parte do Direito Civil
- A política, na Grécia, era objeto de decisões práticas no dia a dia 
- Sócrates traz o mundo do conhecimento para a política. Ou seja, ele funda a filosofia política. O papel de Sócrates era estimular que cada um descobrisse sua verdade – Doxa 
- Não existem, durante a antiguidade, direitos individuais 
- A chamada liberdade, para os helênicos, era tida como a oportunidade de participar dos negócios públicos(liberdade política) e a não sujeição corporal de um indivíduo a outro(liberdade civil)
- Fustel de Coulanges: “O homem jamais deixou de ser escravo do Estado”
- A distinção entre Direito público e Direito privado foi criada pelos romanos 
- Os romanos desenvolveram intensamente a doutrina privatista
Idade média:
- O ser humano é produto da tradição 
- Julgamento por espetáculo 
- Diferentes formas de execução por classes sociais 
- Direito comunitário 
- Não havia a ideia de um direito comum da nação 
- Dispersão da autoridade em inúmeros centros de poder(reis, Igreja, senhores feudais...)
- Dessa forma, as atividades Legislativa, Judicial e Administrativa foram intensamente disputadas pelas instituições dotadas de poder
	Instabilidade política, econômica e social
	Necessidade de ordem e autoridade – germe da criação do 
Estado Moderno
- Direito comunitário, composto pela tradição 
- A tradição sempre foi fonte de criação das normas. Ou seja, as regras de convivência social vieram do costume 
- No fim do feudalismo, a Inglaterra passa a ser o país mais desenvolvido 
Absolutismo: 
- Centralização do poder em torno de um soberano
- O soberano é o garantidor da tradição 
	Identificação mais clara das regras regentes entre o soberano e seus súditos
- Surge o conceito de nação como limitadora do poder político
- O período se caracteriza pela formação do Estado, de um poder soberano dentro de certo território, sujeitando os demais a ideia de soberania
 Criada inicialmente por Jean Bodin 
- O poder absolutista não encontra limitação. Por isso, é insuscetível de qualquer controle 
- O Estado não submetia-se a ordem jurídica
- O soberano era indemandável pelo indivíduo 
- O Estado era irresponsável juridicamente 
- O Estado exercia poder de polícia
- Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados nas mãos do soberano
- Common law: Direito comum a toda a Nação, centraliza todas as comunidades 
 Usa da tradição para julgar um caso futuro 
- Cortes de Westminster: Verificar os costumes e tradições e retirar deles as normas e regras 
 Importante para o desenvolvimento do comércio, como garantidor da segurança 
- No século XV o soberano será substituído câmara de chancelaria, que logo depois será substituída pela corte de lordes 
 Quando surge a câmara de chancelaria, os casos passam a ser julgados por preceitos morais 
- Soberania entre os povos: fenômeno nacional, que parte do pressuposto de uma nação unificada. Manifesta- se a partir da capacidade de criar leis 
-Revolução gloriosa: Surge uma carta de reconhecimento dos direitos do homem (Bill of rights) 
- Tirania: Se o soberano não observar os direitos naturais dos homens, o soberano deixa de ser soberano para ser tirano (lógica criada pelos calvinistas) 
 Dessa forma, está legitimada a retirada do soberano do poder para colocar um soberano que observe os direitos naturais dos homens (direito de resistência)
- Os calvinistas constituem a ideia de indivíduo político 
Idade contemporânea: 
- As revoluções americana e francesa(e suas constituições)são seu marco principal
- Os sujeitos incumbidos de poder devem, também, submeter-se ás Leis. Passam a dever obediência
- Os cidadãos organizam o Estado para limitar e controlar seu poder 
	Cunha-se o chamado Estado de Direito:Estado que realiza suas atividades debaixo das normas jurídicas 
Aula 3 
Leviatã – Hobbes 
Capítulo 18 – Dos Direitos dos soberanos por instituição 
- Para Hobbes, as formas primitivas de poder eram formas biológicas. Ou seja, o mais forte se impõe sobre o mais fraco. Portanto, ele defende que o estado natural é constituído pelo caos – O homem é o lobo do homem
- O Estado é instituído quando um grande número de homens consente e pactua cada um com todos os outros 
- A maioria de votos define o homem ou a assembleia de homens que representará a população 
- Do Estado derivam todos os direitos e as faculdades daquele(s) que possui o poder soberano
- Os súditos não podem mudar a forma de Governo
 Não devem agir de maneira conflituosa 
- Ninguém pode protestar justamente contra a Instituição do soberano declarada pela maioria 
 A maioria elegeu um representante e as vozes divergentes devem consentir com o restante. Isto é, devem se satisfazer com todas as ações futuras do soberano
- As ações dos soberanos não podem ser justamente repreendidas por súditos
 Aquele que age pela autoridade conferida por outra pessoa não causa qualquer injúria àquele que lhe conferiu autoridade 
- Os súditos não podem penalizar as ações do soberano
- O soberano é o juiz de tudo que é necessário para a paz e defesa de seus súditos. Dessa forma, o soberano tem direito de fazer tudo que achar necessário para garantir a paz e a segurança
- Hobbes diz que os súditos possuem o direito à consciência, de possuir a própria fé. Por isso, ele da uma concessão aos protestantes 
- O soberano é o juiz das doutrinas adequadas para educar seus súditos 
 A ação do homem depende de sua opinião. Portanto, cabe ao soberano em governar as opiniões de seus súditos a fim de estabelecer e manter a paz 
- O soberano possui o direito de prescrever as regras regentes 
 Propriedade: Os bens que os homens podem gozar e quais ações podem realizar sem serem molestados por outros súditos. A propriedade é um ato de poder no interesse da paz pública 
 Leis civis: Regras sobre a propriedade, o bem, o mal, o legal e o ilegal 
- O soberano tem direito de julgar 
- O soberano tem o direito de entrar em guerra ou celebrar a paz com outros Estados e Nações 
- Cabe ao soberano escolher os ministros, magistrados, oficiais e conselheiros
- O soberano pode recompensar com riquezas e honras ou punir de forma física, pecuniária e desonra pública
- Cabe ao soberano indicar a posição de um homem na sociedade
- O poder e a honra dos súditos desaparece na presença do poder soberano 
- O poder do soberano não é tão danoso quanto a falta dele 
- Liberdade significa a ausência de obstáculos externos
- Um homem livre é aquele que pode fazer tudo que quiser por meio de sua força ou inteligência
- Medo e liberdade são compatíveis, pois as vezes o homem faz algo por medo das consequências 
- Liberdade e necessidade são compatíveis
- A liberdade dos súditos consiste na liberdade celebrada pelos pactos 
- A liberdade do súdito condiz com o poder ilimitado do soberano 
- De forma que os pactos que não defendem o corpo das pessoas são nulos, os súditos são livres para defender seus próprios corpos, mesmo contra invasores legitimados 
- Um súdito tem liberdade para recusar ir a guerra, mesmo que o soberano possa punir essa recusa com a morte
- Sempre que o soberano não tenha prescrito uma determinada regra, o súdito é livre para discernir. A esse fato atribuímos o nome de silêncio da lei
Segundo tratado sobre o Governo Civil – John Locke 
- Poder político equivale ao direito de fazer leis, podendo aplicar penas com o intuito de preservar a propriedade, assim como de empregar a força da comunidade para a execução de tais leis e a defesa da república contra as depredações do estrangeiro, tudo isso tendo em vista apenas o bem público
- Locke acredita que o homem vive em uma parcial harmonia no estado de natureza. O desequilíbrio surge quando começa a surgir o excesso de produção e, dessa forma, as classes sociais
- Estado de natureza: é o estado em que os homens são completamente livres para decidir suas ações e dispor de seus bens e de suas pessoas como bem entenderem, dentro dos limites do direito natural, sem pedir a autorização de nenhum outro homem nem depender de sua vontade
- Para que se possa impedir todos os homens de violar os direitos do outro e de se prejudicar entre si, e para fazer respeitar o direito natural que ordena a paz e a “conservação da humanidade”, cabe a cada um, neste estado, assegurar a “execução” da lei da natureza, o que implica que cada um esteja habilitado a punir aqueles que a transgridem com penas suficientes para punir as violações. Dessa forma, um homem adquire poder sobre o outro 
- John Locke admite que se todo homem tiver o poder executivo da lei em suas mãos, a natureza doentia, a paixão e a vingança podem levar o indivíduo longe demais na punição do próximo. Dessa forma, prevalecerá a confusão e a desordem 
 A solução para isso é o estabelecimento de direitos, que devem ser constituintes do poder do Estado
- Para Locke, a melhor forma de garantir a paz é dar direitos 
- A essência da liberdade política é que um homem não deverá estar sujeito à vontade inconstante, incerta, desconhecida e arbitrária de outrem
- O governo nasce de um entendimento entre governantes e governados, defendendo que a soberania não reside no Estado, mas sim na população
- A condição de escravidão é o estado de guerra continuado entre um conquistador e seu prisioneiro 
- Para Locke, a propriedade é um direito natural 
 Quando um homem tira algo do estado em que a natureza o colocou, mistura nisso o seu trabalho, tornando-o sua propriedade
- O autor defende que o espaço dado por Deus para usufruto dos homens é suficiente 
 Ao longo do tempo, com o crescimento populacional, a escassez passou a ser iminente, o que culminou em pactos e leis fixando os limites dos respectivos territórios, dando ênfase à legitimidade de sua posse 
- O dinheiro, sendo durável, incita os homens a estender suas posses sobre terras mais vastas
- O objetivo fundamental da união dos homens em sociedade e da sua submissão a governos é a preservação de sua propriedade
- Locke é o fundador do constitucionalismo, logo do Direito Público, uma vez que para ele os direitos estavam em uma posição superior a soberania, pois são eles os constituintes, ou seja, a expressão da soberania
- Na tradição protestante, Locke observa que o soberano pode se transformar em um tirano. De acordo com a intensidade da tirania, vai haver a legitimidade do direito de resistência
Aula 4 
Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo 
- Na idade Média comparou-se Direito Romano e Direito canônico 
- Na Inglaterra, discutiu-se, no século XVI sobre os méritos comparados do Direito Canônico e da common law 
- Montesquieu: Pela comparação, o filósofo penetrou nos espíritos das leis e nos princípios de um bom sistema de Governo 
- O Direito comparado como ciência é um fenômeno recente 
- Uma das fontes do Direito internacional público prevista pelo estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, é constituída pelos princípios gerais do Direito
 A interpretação desta fórmula deve ser feita com base no Direito comparado 
- O Direito comparado deve, em primeiro lugar, como a Sociologia, descobrir em que medida o Direito determina o comportamento dos homens e a importância que estes lhe conferem enquanto fator de ordem social 
Família romano-germânica
- Formou-se graças aos esforços das universidades europeias, que elaboraram, com base em compilações do imperador Justiniano, uma ciência comum jurídica comum a todos, apropriada as condições do mundo moderno
- Agrupa os países nos quais a ciência do Direito se formou sobre a base do Direito romano
- As regras destes países são constituídas como regras de conduta, intimamente ligadas a preocupações de justiça e moral
- No século XIX,estes países dotaram-se de códigos 
- Os Direitos determinantes nestes países foram denominados por razões históricas, visando regular as relações entre os cidadãos 
- Mais tardiamente, outros ramos do Direito foram constituídos a partir do Direito Civil 
- A família romano-germânica conquistou diversos territórios, devido a colonização 
- Outros países que não estavam submetidos ao domínio europeu, por necessidade de modernizarem-se ou desejo de se ocidentalizar, levaram a penetração das ideias europeias 
Família da common law (Direito anglo-saxão)
- Adota formas conservadoras
- A lei regula boa parte da vida social 
- Comporta os direitos da Inglaterra e os direitos que se modelaram sobre o Direito inglês 
- Formada pelos juízes, que tinham que resolver litígios particulares, e hoje ainda é portadora, de forma inequívoca, da marca desta origem 
- A regra visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro 
 Sua função principal é reestabelecer a ordem perturbada 
- A common law está ligada ao poder real, pois desenvolveu-se nos casos em que a paz do reino estava ameaçada, ou qualquer outra consideração exigia ou justificava intervenção real 
- A common law surge do direito público. Sendo assim, as questões particulares deveriam ser submetidas aos tribunais, na medida em que pusessem em jogo o interesse da Coroa ou do reino
- A common law conheceu uma expansão considerável no mundo por efeito da colonização e recepção 
Relação entre as duas famílias
- Em ambos os casos, o Direito sofreu a influência da moral cristã 
- As doutrinas filosóficas em voga puseram, em primeiro plano, desde a época da renascença, o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos
Brasil
- País de colonização europeia 
- Sofre influência no Direito, marcadamente francesa 
- Transplantou o sistema romano-germânico
- País periférico, o que significa que, para manter o sistema capitalista, é necessário que existam países periféricos para extrair a riqueza acumulada pelos países modernos 
 Sociedade arcaica, primitiva e violenta 
 Estrutura racista 
- Nação contra seu próprio povo 
- Crise de eficácia no Estado de Direito 
 Aula 5 
- A ideia do Estado de direito é um Governo subordinado as leis 
- A função do Governo no Estado de direito é heterônoma 
- O Estado de direito surge com as revoluções liberais
- Existem algumas mudanças do Estado de direito. Uma delas, podemos chamar de Estado democrático de direito
 Estado de direito não é igual democracia 
- A democracia pressupõe sociedade dividida 
 Considera a decisão da maioria, mas abrange, também, os direitos da minoria 
 Segundo Hans Kelsen, uma sociedade unida é conceito de autoritarismo, porque demonstra que precisa haver um líder que represente a sociedade 
- No pós segunda guerra mundial, altera-se o conceito democrático. Democracia, então, significa salvaguardar os direitos humanos fundamentais, independente da maioria 
 A decisão política não pode vulnerar os direitos de liberdade e igualdade social 
 É obrigado a decisão política a realizar esses direitos 
- Fora dos direitos humanos, só há barbárie 
- A história da modernidade é, de um lado, o elemento civilizado dos direitos humanos e, de outro, a barbárie, chamada de Estado de exceção 
- O iluminismo não gesta apenas o Estado de direito, mas também o estado que não visa os direitos, visa a força do soberano
- Segundo o Estado de exceção, a função do soberano é garantir a paz, independente dos direitos sociais 
- O soberano protege os homens de seu estado natural 
 Hobbes – O homem é o lobo do homem 
 Essa concepção existe, também, no bonapartismo, no fascismo de Mussolini e na ditadura de Hitler 
- É chamado Estado de exceção porque o poder absoluto não é mais fundamentado como no absolutismo, pois depois das revoluções liberais isso não funciona mais, mas fundamentado no uso da força e na suspensão de direitos para garantir a paz social 
- O Estado de exceção vem dos modelos criados nos estados em guerra 
- A partir de Bonaparte, do nazismo e do fascismo, existe o transporte do regime jurídico da guerra para o ambiente interno. O Estado passa a tratar parte de sua cidadania como inimigos 
 Inimigo significa o indivíduo que não merece a proteção jurídica e política. Ou seja, o inimigo deve ter seus direitos humanos suspensos, a decisão de sua vida cabe a soberania do governo
- No Brasil, existe um sistema jurídico e de Estado claudicante, em que o Brasil está destinado a ser uma periferia do mundo 
 No campo do Direito isso refletirá em formas primitivas de aplicação jurídica