direito processual civil

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PUC/SP - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – MA9 – SEMINÁRIO III
Prof. Dr. Sérgio Shimura; Assistentes: Camila Saad e Mauro Gabriel.
1) A Fundação São Paulo, mantenedora da PUC-SP, ajuizou ação monitória contra Adriana sob o fundamento de que lhe prestou serviços educacionais sem a devida contraprestação. No momento da propositura da ação, a dívida somava o montante de R$ 33.500,00. A prestação de serviços e o débito foram comprovados pela universidade através de conjunto documental contendo histórico escolar, termo de acordo e confissão de dívida com emissão de notas promissórias, já vencidas, das respectivas parcelas. Diante dessa situação, responda de forma fundamentada:
a) O que vem a ser prova escrita para fins de ação monitória? No presente caso, a universidade possui interesse de agir para a propositura do referido procedimento especial? 
Determina o artigo 700 do CPC/15 que a petição inicial da ação monitória deve ser instruída com prova escrita do direito do autor, a saber:
Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.
A lei não conceitua o que é prova escrita para fins monitórios, porém, a doutrina é concorde no sentido de que tal prova escrita é aquela stricto senso, ou seja, a prova escrita documental, compreendendo tanto a prova escrita "pré-constituída" quanto a "casual"; sendo prova escrita pré-constituída o instrumento elaborado no ato da realização do negócio jurídico para registro da declaração de vontade e prova escrita casual o “escrito” que surge sem a intenção direta de documentar o negócio jurídico, mas que é suficiente para demonstrar sua existência.
Destaque-se que não configura documento hábil ao manejo da ação monitória o “começo de prova por escrito”, ou seja, aquele documento que contribui para a demonstração do fato jurídico, mas não é uma prova completa, necessitando de outros ele mentos de convicção para gerar certeza acerca do objeto do processo. O começo de prova por escrito não será admitido, pois, na ação monitória, antes do deferimento do mandado monitório, não haverá oportunidade para que o autor complete o começo de prova por escrito com oitiva de testemunhas e/ou outros elementos que se mostrem necessários, sendo, por isso, inviável para fundamentar a ação monitória.
Porém, ainda que o começo de prova por escrito não seja admitido (principalmente quando necessitar de outros meios de prova) é permitido que a ação monitória seja instruída com um “conjunto documental”, visando gerar a convicção do juiz sobre o direito do credor, mesmo quando cada um dos escritos exibidos não seja, isoladamente, capaz de comprová-lo.
A prova escrita que fundamenta a ação monitória deve constituir documento idôneo, que influa positivamente na convicção do magistrado acerca do direito alegado, demonstrando a liquidez (quantidade de bens que integram o objeto da prestação) e a certeza da obrigação (exata identificação dos seus elementos - natureza, objeto e sujeito), sem, contudo, apresentar eficácia executiva.
A expressão "prova escrita" não deve ser entendida como sinônimo de documento reduzido a papel da obrigação inadimplida. Também podem fundamentar a monitória: documentos eletrônicos e prova oral documentada (§1º do artigo 700 do CPC/15), desde que produzida antecipadamente (portanto, levada a escrito), por meio da ação probatória autônoma (arrolamento de bens sem finalidade de apreensão, produção antecipada de provas ou justificação).
No que se refere aos títulos executivos extrajudiciais, tais documentos possuem uma aptidão intrínseca à sua categoria que autoriza a realização dos atos de constrição e coação da execução forçada. Os títulos executivos extrajudiciais estão expressamente definidos em lei como tal. Assim, são considerados títulos executivos extrajudiciais os documentos elencados no artigo 784 do CPC/15.
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;
III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução;
VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte;
VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;
XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei;
XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
Tomando por base tais considerações, o documento escrito que pode fundamentar a ação monitória é aquele que não está descrito no rol de títulos definidos nos artigos supramencionados, ou seja, aqueles documentos desprovidos de eficácia executiva. Isso porque, a ação monitória, em princípio não é uma alternativa à execução fundada em título executivo, pois, se existe título, não haveria interesse no procedimento especial da ação monitória, sendo certo que o processo de execução e o cumprimento de sentença garantem celeridade e efetividade no cumprimento da obrigação.
Porém, cabe destacar que a atual sistemática processual civil passa a admitir a ação monitória manejada com base em títulos executivos extrajudiciais, ao dar ao detentor de título executivo extrajudicial a possibilidade de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial, nos termos do artigo 785 do CPC/15, a saber: “A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial”.
Tal hipótese se mostra viável e importante, principalmente, nos casos em que há efetiva dúvida sobre se determinado documento tem ou não eficácia executiva.
O artigo 785 do CPC/15 não se refere, expressamente, à ação monitória quando permite a opção pelo processo de conhecimento. Contudo, ao analisar ambos os procedimentos, temos que o procedimento monitório é muito menos complexo que o comum de conhecimento, sendo este marcado pelo amplo contraditório e por extensa fase de saneamento. Diante disso, conclui-se que “quem pode o mais, pode o menos”, ou seja, se a lei permite que se opte pelo procedimento do mais complexo do processo de conhecimento, não haveria razão lógica para se impedir a opção pela ação monitória no atual ordenamento processual.
b) Admitida a petição inicial da ação monitória e expedido o mandado monitório, quais atitudes podem ser tomadas pelo réu?
Admitida a petição inicial e expedido o mandado monitório, o réu poderá agir de quatro maneiras distintas:
1) Poderá cumprir o mandado (com o pagamento dos honorários advocatícios fixados em 5% do valor da causa e isenção de custas processuais - artigo 701, caput e §1º do CPC/15). Após o cumprimento da obrigação, o processo se extinguirá, por exaustão da prestação jurisdicional buscada pelo o credor, sendo ordenando o respectivo arquivamento.
2) Poderá permanecerinerte (artigo 701, §2º do CPC/15), caso em que haverá conversão do mandado injuntivo em título executivo judicial, independentemente de qualquer outra formalidade. Sendo possível o subsequente cumprimento de sentença (por se tratar de título executivo judicial).
3) Poderá se defender através da oposição de embargos monitórios (alegando questões processuais ou de mérito – artigo 702 do CPC/15).
4) Ou poderá requerer o parcelamento da obrigação nos termos do artigo 916 do CPC/2015, pois determinam o §5º do artigo 701 e o artigo 916 do CPC/15 que:
Art. 701. [...] § 5º Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.
Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês.
c) Em quais momentos do procedimento da ação monitória pode ocorrer a formação do título executivo judicial?
O magistrado, ao analisar a petição inicial e observar o atendimento aos requisitos da ação monitória, concederá a expedição do mandado monitório. Trata-se de ordem judicial com “conteúdo e eficácia” de sentença condenatória.
O mandado liminar, quando embargado, perde temporariamente a sua força monitória, guardando apenas a eficácia de um ato citatório do devedor. Se não forem opostos embargos monitórios, a liminar monitória transmuda-se na sentença da causa, formando-se o título executivo judicial.
É o que determina o §2º do artigo 701 do CPC/15:
§ 2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.
Havendo oposição de embargos monitórios dentro do prazo legal, também poderá ocorrer a conversão do mandado inicial em mandado executivo, porque, se eles forem opostos, mas rejeitados, os efeitos serão os mesmos, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial. É o que se depreende do §8º do artigo 702 do CPC/15:
§8º Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.
Ao rejeitar os embargos, o juiz profere sentença condenatória do réu, determinando o cumprimento da obrigação, o reembolso das custas processuais e o pagamento dos honorários advocatícios (fixados conforme o art. 85, §2º do CPC/15).
Também nesse caso, a execução far-se-á através do procedimento do cumprimento da sentença (artigos 513 a 538 do CPC/15), no que for cabível, inclusive no que se refere à possibilidade de impugnação ao cumprimento de sentença.
2) O Banco do Brasil, ao executar o contrato de empréstimo de seu correntista João, no valor de R$ 50.000,00, obtém a penhora do apartamento n. 51, localizado na Rua Martiniano de Carvalho, n. 700, Bela Vista, nesta Capital. Intimado da penhora, João esclarece que tal imóvel foi vendido a Mário, muitos anos atrás, antes mesmo da aquisição do empréstimo. Ante a falta de documentos comprovando as informações do executado, o Banco do Brasil insiste na regularidade da constrição judicial e requer ao juízo sua expropriação. Após esse pedido do credor, Mário apresenta embargos de terceiro contra o Banco do Brasil, ratificando que, de fato, comprou de João o imóvel penhorado há tempos, não tendo realizado sua averbação na escritura do bem para economizar despejas, juntando, neste momento, o respectivo contrato de compra e venda. Tendo em vista esse contexto e as regras em torno dos embargos de terceiro, responda, fundamentadamente, as perguntas abaixo:
a) Por qual razão Mário ajuizou embargos de terceiro e não ação possessória ou oposição? Está correto o polo passivo dos embargos de terceiro ou seria o devedor litisconsorte necessário do credor? 
Mário teve que se valer dos embargos de terceiro porque a medida constritiva foi praticada em decorrência de ordem judicial[footnoteRef:1] e não por ato de vontade quaisquer dos litigantes. E o polo passivo dos embargos de terceiro está correto, haja vista que o devedor não indicou o bem à penhora, tendo, ao contrário, esclarecido que não mais era seu proprietário. O Banco do Brasil é, pois, quem deve figurar como embargado, exclusivamente, eis que é o único beneficiário do ato constritivo (art. 677, § 4º, primeira parte, NCPC[footnoteRef:2]). [1: Segundo Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “é fundamental para a caracterização do cabimento dos embargos de terceiro a existência de constrição judicial. Considera-se constrita judicialmente a coisa quando apreendida e sujeitada por ordem judicial à determinada finalidade processual”. (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 665)] [2: Comentando o disposto, Eduardo de Avelar Lamy sustenta que: “deixa, assim, de ser necessário analisar se existe litisconsórcio necessário entre os embargados pela eventual natureza indivisível da relação jurídica. Concordamos que em ultima analise o ato de constrição que prejudica terceiro indevidamente, aproveitaria ambos os polos da ação principal, pois o devedor acabaria saldando suas obrigações com a constrição de bens ou direitos que não lhe caberiam. Entretanto, o CPC de 2015 realizou uma opção legislativa clara. Em principio, será legitimado passivo dos embargos apenas o credor a quem o ato de constrição aproveita. A opção do legislador foi por deixar claro que na concepção do código de 2015 e o credor que aproveita a constrição, e não o devedor. Por esse motivo, o CPC de 2015 estabelece uma regra bastante objetiva – legitimado passivo e o credor, pois a constrição lhe aproveita preponderantemente – bem como uma única exceção a essa regra. Segundo tal disposição excepcional, só aproveita ao devedor a constrição decorrente da indicação do bem ou direito, caso tal indicação seja efetuada por parte desse próprio devedor. Assim, somente em caso de indicação pelo devedor do bem para a constrição judicial e que o devedor também será legitimado passivo obrigatório dos embargos de terceiro, caso esse em que o litisconsórcio necessário passa a existir, não mais pela analise da indivisibilidade da relação jurídica, mas sim por determinação legal (§ 4º do art. 679 do CPC de 2015)”. (LAMY, Eduardo de Avelar. In: In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao Código de Processo Civil. 1 ed. (E-Book). São Paulo: RT, 2015, p. 1527)] 
b) Se procedente os embargos de terceiro, e considerando a (in)existência de litisconsórcio necessário, bem como a conduta do terceiro (não atualização da escritura do imóvel, com averbação do contrato), quem deve arcar com a verba de sucumbência? 
Em regra, aquele que deu causa à constrição judicial, ou seja, o beneficiário da penhora, é quem responde pelo ônus de sucumbência. Nesse sentido, a Súmula 303 do STJ, a saber: “em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”. 
Como apenas a instituição financeira concorreu para necessidade de ajuizamento dos embargos de terceiro, teria ela que suportar todas as despesas do processo, inclusive a verba honorária.
O presente caso, todavia, foge a esse regramento, ante a conduta omissa do próprio embargante, que, negligentemente, não providenciou a atualização cadastral da titularidade do imóvel. O Banco do Brasil, ainda que de boa-fé, realizando todas diligências possíveis, não obteria sucesso em comprovar que o executado não era, de fato, mais o dono da coisa. Note-se que, no processo, o devedor, embora tenha declarado a alienação do bem há tempos, não juntou o contrato de gaveta firmado na ocasião. Diante dessas circunstâncias, quem devearcar com os custos do processo é o próprio embargante. 
O STJ, aliás, já enfrentou o tema e, em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais. Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro". (REsp 1452840/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 05/10/2016).
Em síntese, o embargante tem sido pedido julgado procedente, mas suporta a sucumbência por conta de sua própria conduta.
c) No caso, qual o prazo para se apresentar embargos de terceiro? Se o processo fosse de conhecimento, haveria alguma alteração?
O prazo dos embargos define-se pelo termo final[footnoteRef:3]. Considerando tratar-se de uma execução de título extrajudicial, os embargos de terceiro podem ser opostos até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Isso porque, se estivéssemos num processo de conhecimento, os embargos seriam cabíveis a qualquer tempo, desde que não houvesse o trânsito em julgado a sentença. É o que prevê o art. 675 do NCPC. [3: WAMBIER. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, e MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2 ed. rev., atual. e ampl (E-book). São Paulo: RT, 2016, p. 1059.]