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TUTELA, CURATELA E TOMADA DE DECISÃO APOIADA 1. TUTELA No direito de família, a tutela é considerada como um instrumento de proteção jurídica e de representação legal do menor, sendo tratada tanto no Código Civil, como no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em regra, os menores são protegidos pelo instituto do poder familiar, que compete aos pais, em conjunto ou, na falta ou impedimento de um deles, ao outro, que o exercerá com exclusividade, nos termos do artigo 1.631 do Código Civil. Todavia, quando o poder familiar não puder ser exercido por qualquer dos pais, aplica-se o instituto da tutela, o qual é substitutivo do poder familiar e, por essa razão, com este incompatível. Desta feita, a tutela é aplicada na hipótese de falecimento dos pais, da declaração de ausência dos mesmos, ou da destituição do poder familiar (art. 1728 CC), tendo como finalidade suprir a ausência dos genitores e preservar os interesses do menor. Diante da ocorrência de alguma das hipóteses supracitadas, o tutor assumirá a representação e assistência do menor. Portanto, de acordo com Pablo Stolze Gagliano (2017, p. 1.335), a tutela possui dois sujeitos: o tutor e o tutelado. O tutor é a pessoa que exercerá o encargo em benefício do menor, lançando mão da administração do patrimônio e orientação educacional deste. O tutelado, por sua vez, é o incapaz sobre quem se exerce a tutela.1 A doutrina classifica a tutela em três categorias: testamentária, legítima ou dativa. A tutela testamentária se dá quando o tutor é nomeado pelos pais por meio de testamento ou por qualquer outro documento autêntico. Já a legítima ocorre quando o tutor é indicado por previsão legal, na ausência de manifestação dos pais e segundo a proximidade de parentesco (ascendentes e colaterais até o terceiro grau, sendo preferindo os mais próximos aos mais remotos). Por fim, a tutela dativa é verificada quando o tutor é nomeado pelo magistrado, em razão da falta de indicação testamentária e impossibilidade de indicação legítima. 1 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2017. v. 6. Cumpre destacar que no julgamento REsp nº 710.204/AlL, o Superior Tribunal de Justiça teve entendimento no sentido de que a nomeação do tutor pode ser flexibilizada, levando-se em consideração o melhor interesse da criança e do adolescente. Nesse sentido, verifica-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE TUTELA. DECISÃO AGRAVADA INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. IRRESIGNAÇÃO DA AVÓ PATERNA. PLEITO RECURSAL PARA ALTERAÇÃO PRÓVISÓRIA DA TUTORA DAS ADOLESCENTES. REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. ADOLESCENTES QUE MANIFESTARAM DESEJO DE RESIDIR COM A AVÓ PATERNA. NOMEAÇÃO DE TUTOR QUE DEVE ATENDER AO MELHOR INTERESSE DAS ADOLESCENTES. NECESSIDADE DE OITIVA DA VONTADE DAS TUTELADAS. ARTIGO 28 DO ECA. MERA REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. TUTELADAS QUE TEM TODAS AS NECESSIDADES ATENDIDAS. ALTERAÇÃO PROVISÓRIA DA TUTORA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 12ª C.Cível - 0058605-20.2020.8.16.0000 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADORA IVANISE MARIA TRATZ MARTINS - J. 10.02.2021) Outrossim, ante a tamanha importância da função que o tutor irá desempenhar, o legislador civilista criou um rol de pessoas impedidas de exercer a tutela, o qual está previsto no art. 1.735 do Código Civil: Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela. Os referidos impedimentos envolvem temas de ordem pública, devendo ser reconhecidos pelo juiz de ofício, mesmo sem a provocação das partes ou do Ministério Público. Ainda, existe o rol das pessoas que podem se escusar do exercício da tutela, o qual exige postulação do interessado: Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII - militares em serviço. Dentre as principais atribuições do tutor estão: dirigir a educação do tutelado, defendê-lo, prestar alimentos, adimplir o dever dos pais e administrar os bens do menor. Tais encargos poderão ser exercidos livremente. Todavia, o tutor precisa de autorização do juiz para pagar as dívidas do menor; aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos; transigir; vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido; propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos. Ademais, há hipóteses em que o tutor não está autorizado a agir, sob pena de nulidade, são elas: adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; dispor dos bens do menor a título gratuito e constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. A gestão do patrimônio do menor pelo tutor traz à tona a questão da responsabilidade civil. Perante o tutelado, a responsabilidade civil configura-se subjetiva, respondendo este pelos danos causados pelas suas condutas dolosas ou culposas. Já perante terceiros, por danos causados pelo tutelado, a responsabilidade é indireta e objetiva, podendo o tutor manejar ação regressiva contra o tutelado. Outrossim, ainda encontra-se regulamentado a responsabilidade civil do juiz, uma vez ser este o responsável por inspecionar o tutor no exercício da tutela. Sobre o tema, Flávio Tartuce (2017, p. 927) diz que: O Código Civil, a exemplo do anterior, continua trazendo a responsabilidade do juiz quanto à tutela havendo prejuízos ao tutelado, podendo essa responsabilidade ser direta ou subsidiária em relação ao tutor (art.1.774 do CC). A responsabilidade do juiz será direta e pessoal quando não tiver nomeado o tutor ou não o houver feito oportunamente. Por outra via, essa responsabilidade do magistrado será subsidiária quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Nos dois casos, exige-se apenas culpa do juiz, e não o dolo, que era regra geral contida no art. 133 do CPC/1973, repetida pelo art. 143 do CPC/2015.2 Ainda, diante dos diversos afazeres do magistrado, há possibilidade deste nomear um “produtor”, o qual irá atuar na condição de fiscalizador dos atos do tutor e responderá solidariamente pelos danos causados ao tutelado. Insta salientar que o tutor e o produtor serão remunerados pelo exercício da função, a qual será arbitrada de forma proporcional à importância dos bens geridos. Por fim, ao final de cada ano de administração, o tutor é obrigado a prestar contas. 2. CURATELA A curatela, assim como a tutela, trata-se de um instituto voltado para proteger a criança e o adolecente, mas que vai além disso, vez que ampara aqueles que já completaram a maioridade civil e que por conta de alguma doença ou por se enquadrar em alguma das hipóteses citadas no art. 1767, não dispõem da capacidade de autodeterminação,não sendo possível gerir seu próprios interesses. 2 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil - Volume Único. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2017. Destarte, esses sujeitos precisam de um representante, pois mesmo que, na teoria, eles já tenham a capacidade de responder civilmente, a doença impede-os disso. De acordo com Nelson Rosenvald (2015, p. 908): Tutela e Curatela são “instituições protetivas da pessoa e dos bens dos que detém limitada capacidade de agir – seja pela idade ou pela submissão a prévio processo de incapacitação –, evitando os riscos que essa carência possa impor ao exercícios das situações jurídicas por parte de indivíduos juridicamente vulneráveis.3 Já seguindo as lições de Maria Helena Diniz (2014, p. 720), a curatela é o encargo público, cometido, por lei, a alguém para reger e defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si só, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental4. De acordo com o artigo 1.767 do Código Civil, estão sujeitos à curatela: Art. 1.767: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos. O doutrinador Gagliano ensina que os sujeitos da curatela são o curador (pessoa necessariamente idônea e capaz) e o curatelado (o destinatário da proteção jurídica5. O curador deve ter, como requisito fundamental, a capacidade plena para os atos da vida civil. Assim sendo, a partir do momento que se completa esse requisito, qualquer cidadão, teoricamente, poderá ser designado como curador de outra pessoa. No entanto, o autor complementa: Não é razoável imaginar que qualquer indivíduo, aleatoriamente, seja nomeado para tão importante mister. 5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019a. v. 6. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 28ª ed. 3 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Famílias. 2ª ed. . Por isso, o lógico é que tal função seja exercida por alguém que, além de apresentar comportamento probo e idôneo, mantenha relações de parentesco ou amizade com o sujeito que teve sua incapacidade, total ou relativa, reconhecida.6 O Código Civil, em seu art. 1.775 determina uma ordem preferencial de escolha do curatelado: Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito. § 1º Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto. § 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos. § 3º Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador. Não obstante, o Estatuto da Pessoa com Deficiência instituiu a possibilidade de haver uma tutela compartilhada. Na curatela, há uma ação típica, intitulada como processo de interdição, o qual se processa mediante procedimento especial e de jurisdição voluntária, e tem como escopo identificar eventual incapacidade relativa mediante prolação de sentença. Em tal procedimento, a entrevista com o curatelado e a prova pericial configuram-se obrigatórias, tendo em vista a necessidade de comprovação e demonstração técnica da incapacidade. Sobre o tema, confira-se a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. INTERDIÇÃO E CURATELA. INTERDITANDA ACOMETIDA DE SUPOSTA ESQUIZOFRENIA PARANOIDE (CID 10 – F 20.0). INTERDIÇÃO DECRETADA COM BASE EM LAUDOS PRODUZIDOS EXTRAJUDICIALMENTE E EM ENTREVISTA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 753 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. A regra prevista no artigo 753 do Código de Processo Civil, ao exigir a realização 6 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019a. v. 6. de perícia médica para a avaliação da capacidade do interditando para praticar os atos da vida civil, procura ampliar as razões de prudência na decretação da interdição, já que a pessoa com deficiência deve ter assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal, em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo a curatela uma medida extraordinária, que deve ser proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durar o menor tempo possível (artigo 84, § 3º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência - Lei nº 13.146/2015). 2. A decretação da interdição de pessoa, com deficiência mental (suposta esquizofrenia), por ser medida excepcional, deve ser fundamentada em prova pericial, não bastando a sua comprovação por documento (atestado médico) acompanhado de entrevista judicial, até porque a experiência pessoal e profissional do magistrado não supre a falta da prova científica quanto ao estado de saúde do possível interditando.4. Havendo controvérsia na interdição, extrapola-se a mera administração pública de interesses privados própria dos procedimentos de jurisdição voluntária, a exigir a mais ampla garantia do contraditório e da ampla defesa, possibilitando à interditanda (ora recorrente) o direito à prova pericial. 5. A aplicação do artigo 472 do Código de Processo Civil, que dispensa à prova pericial - quando pareceres técnicos ou documentos, juntados pelas partes com a petição inicial e a constestação, se mostrem suficientes para a elucidação das questões fáticas - ao procedimento de jurisdição voluntária de interdição em que há controvérsia deve ser excepcional, quando a situação fática for absolutamente evidente (v.g., interditando em coma), a ponto de tornar desnecessária ou inútil a realização da perícia. 6. Convencido o Estado-juiz da desnecessidade, inutilidade ou caráter meramente protelatório da prova pericial, sobretudo nos casos em que não há controvérsia quanto ao indeferimento da interdição ou quando esta venha a se mostrar incontroversa, caberá indeferir a realização da perícia em decisão fundamentada (art. 370 do CPC).7. Recurso conhecido e provido. (TJPR - 12ª C.Cível - 0021708-39.2020.8.16.0017 - Maringá - Rel.: EDUARDO AUGUSTO SALOMAO CAMBI - J. 19.10.2022) Com relação aos aspectos processuais da curatela, é admitido a pretensão resistida, ou seja a discordância e a impugnação por parte do curatelado, ou até mesmo pela intervenção de um terceiro interessado, de acordo com o artigo 752, §2º e §3º do CPC). Ainda sobre os aspectos processuais, Pablo Stolze Gagliano (2017, p. 1.350) informa que, na escrita do art. 755, § 3º do CPC, a sentença que determina a interdição deverá ser inscrita no registro de pessoas naturais e publicada na internet de forma imediata, permanecendo por 6 meses; na imprensa local, uma vez, e no órgão oficial, por 3 vezes, com intervalo de 10 dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar sozinho.7 Por fim, conforme os ensinamentos de Luciano Figueiredo (2020, p. 1.661), durante o exercício da curatela deve ser assegurado ao interditando todo apoio necessário para o interditando para ser preservado o seu direito à convivência familiar e comunitária, evitando-se, ao máximo, seu recolhimento em estabelecimento. Ainda, o curador deverá administrar os bens do curatelado e auxiliar na recuperação destes.8 3. TOMADA DE DECISÃO APOIADA Tendo em vista que a Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a Lei de Inclusão Brasileira buscaram reconhecer a necessidade de garantir a autonomia e a independência individuais das pessoas com deficiência, podendo esse grupo social possuir liberdade pararealizar as próprias escolhas. O processo de Tomada de Decisão Apoiada se deu origem pela Lei 13.146/15, possibilitando que a pessoa portadora de deficiência possa indicar duas pessoas idôneas, qual tenha um vínculo e seja de total confiança para prestar apoio na tomada de decisão sobre atos de sua vida civil e fornecendo também informações necessárias para exercer sua capacidade, sendo previsto no Art. 1783-A, que tem como objetivo garantir maior autonomia e segurança jurídica ao apoiado. Para realizar o processo é necessário que a pessoa com deficiência junto com seus apoiadores apresentem um termo constando os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, contendo o prazo de vigência do acordo, e respeitando sua vontade, os direitos e interesses da pessoa apoiada. É 8 FIGUEIREDO, Luciano. Manual de Direito Civil - Volume Único - Salvador: Editora Juspodivm, 2020 7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2017. v. 6. possível cessar a tomada de decisão apoiada, tanto o apoiado e o apoiador podem fazer essa solicitação. Em caso de haver discordância entre os apoiadores e o apoiado, que possam apresentar riscos ou prejuízos relevantes, a divergência será solucionada pelo juiz, que, ouvirá o Ministério Público antes de proferir sua decisão. Entretanto, se a discordância não gerar consequências negativas, prevalecerá a escolha do apoiado, privilegiando-se a autonomia da pessoa com deficiência em prejuízo da opinião dos apoiadores, em consonância com o espírito invocado pelo Estatuto. Vale ressaltar que, se o apoiador for negligente, atuando com descaso ou ultrapassando os limites estabelecido, o apoiado ou qualquer pessoa que presencia a negligência podem fazer uma denuncia ao Ministério Público ou ao magistrado, o qual destituir o apoiador e ouvirá a pessoa com deficiência para indicar um novo apoiador. O apoiador destituído está sujeito à responsabilidade civil subjetiva, de acordo com os artigos 186 e 297 do Código Civil, quando em razão da negligência houver prejuízo à pessoa apoiada9. Destaca-se que após a homologação do acordo, os apoiadores se sujeitam a prestar contas, seguindo as normas referentes à prestação de contas de Curatela. Art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Art. 927. “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Salienta-se que Curatela e Tomada de decisão apoiada são procedimentos distintos, tendo em vista que a Curatela é apenas concedida pelo magistrado quando a pessoa é totalmente incapaz de tomar decisões sobre a vida civil, já em casos como no julgado abaixo mencionado, quando a pessoa é relativamente incapaz é mais adequado recorrer ao procedimento de Tomada de Decisão Apoiada. Sobre o tema, verifica-se a jurisprudência: 9 MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão (Lei n. 13.146/2015). Revista Brasileira de Direito Civil, Rio de Janeiro, vol. 9, n. 03, p.50, jul./set. 2016. APELAÇÃO CÍVEL. INTERDIÇÃO E CURATELA. AÇÃO PROPOSTA PELA TIA EM FAVOR DO SOBRINHO. ALEGADA INCAPACIDADE PARA A PRÁTICA DOS ATOS DA VIDA CIVIL NÃO CONSTATADA - LAUDO PERICIAL QUE APONTA QUE A INCAPACIDADE DO SOBRINHO SE RESTRINGE AOS MOMENTOS DE CRISE – CURATELA QUE NÃO SE REVELA A OPÇÃO MAIS ADEQUADA – POSSIBILIDADE DE O JOVEM SE SOCORRER DO PROCEDIMENTO DE TOMADA DE DECISÃO APOIADA – JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA QUE DEVE SER MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 11ª C.Cível - 0001473-95.2014.8.16.0038 - Fazenda Rio Grande - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI - J. 09.03.2018) Isto posto, pode-se concluir que a Tomada de Decisão Apoiada tem como seu principal objetivo que a pessoa portadora de deficiência tenha sua liberdade e autonomia garantidas, podendo ele fazer suas escolhas e apenas quando necessário o apoiador intervém visando o melhor ao assistido. Referências Bibliográficas: CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - Tomada de Decisão Apoiada - Medidas de apoio previstas na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Disponível em: <https://www.cnmp.mp.br/portal/images/curatela.pdf> FIGUEIREDO, Luciano. Manual de Direito Civil - Volume Único - Salvador: Editora Juspodivm, 2020 GUIMARÃES, Décio Nascimento. MEDEIROS, Rayana F. Pinheiro. ZAGANELLI , M. Vetis. BENEVENUTI, Clesiane Bindaco. PESSIN, Gisel. TOMADA DE DECISÃO APOIADA: INSTRUMENTO PROTETIVO DO EXERCÍCIO DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. Disponível em: <https://temasemsaude.com/wp-content/uploads/2018/12/18415.pdf> LISITA, Kelly Moura Oliveira. Direito das Famílias, Tomada de Decisão Apoiada (TDA), Curatela e Tutela em breves análises jurídicas. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/artigos/1784/Direito+das+Fam%C3%ADlias%2C+Tomada+de +Decis%C3%A3o+Apoiada+%28TDA%29%2C+++Curatela+e+Tutela+em+breves+ an%C3%A1lises+jur%C3%ADdicas> MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão (Lei n. 13.146/2015). Revista Brasileira de Direito Civil, Rio de Janeiro, vol. 9, n. 03, p.50, jul./set. 2016. ROSENVALD, Nelson. A tomada de decisão apoiada – Primeiras linhas sobre um novo modelo jurídico promocional da pessoa com deficiência. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/253.pdf> DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Disponível em: <https://direitouninovest.files.wordpress.com/2016/03/maria-helena-diniz-curso-de-di reito-civil-brasileiro-vol-1-teoria-geral-do-direito-civil-2012.pdf> GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2017. v. 6 FIGUEIREDO, Luciano. Manual de Direito Civil - Volume Único - Salvador: Editora Juspodivm, 2020 https://direitouninovest.files.wordpress.com/2016/03/maria-helena-diniz-curso-de-direito-civil-brasileiro-vol-1-teoria-geral-do-direito-civil-2012.pdf https://direitouninovest.files.wordpress.com/2016/03/maria-helena-diniz-curso-de-direito-civil-brasileiro-vol-1-teoria-geral-do-direito-civil-2012.pdf
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