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www.betaconcursos.com Beta Concursos 2 1. ORIGEM E CONCEITO DOS TERMOS “MORAL” E “ÉTICA”1 Desde a obra Ética a Nicômaco, de Aristóteles (384 a 322 a.C.), já se busca um significado de ética e de moral. Nessa obra, o autor reafirma sua conclusão de que o homem tem um único objetivo a ser perseguido: o bem. Durante séculos, pareceu não se sentir a necessidade de distinguir entre ética e moral. Essa postura deveu-se às próprias realidades da existência humana. As sociedades viveram de forma relativamente pacífica com as suas morais, sofrendo sobressaltos quando elas oscilavam, mas substituindo-as, de forma mais ou menos rápida, por novas morais. As próprias mudanças eram concebidas como continuidades, mais do que rupturas. Algo novo está se passando com o mundo e com os humanos, mudando de tal forma a realidade e a sua compreensão conceitual que as morais, ainda que necessárias, deixaram de ser suficientes. 1.1. Um breve comentário sobre o termo “moral” O vocábulo “moral” origina-se do latim mos ou mores, que significa costume ou costumes, usos, e tem o sentido de conjunto de normas ou regras adquiridas por hábito. A moral é conceituada como um conjunto de normas de conduta aceitas de forma livre e consciente, que regulam o comportamento individual e social dos homens.2 O termo moral deve ser utilizado no plural, uma vez que cada comunidade tem seus princípios e valores morais. Com efeito, as morais são códigos 1 Brasil. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Comissão Européia. Ética e Serviço Público: o momento europeu. Elaborado por Joaquim Coelho Rosa. Brasília. 2005. 44 p. 2 KOURY. Suzy Elizabeth Cavalcante. Ética no Serviço Público. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, 2000. 220: 183-194. 3 normativos do comportamento, implícitos ou explícitos (sob forma escrita ou não), relativos a grupos culturais determinados e estabelecem, como necessários ou, pelo menos, convenientes, os hábitos, usos e costumes de certos grupos específicos. As morais são, essencialmente, culturais, inscritas num espaço e num tempo das comunidades, daí por que as morais têm caráter mutável, modificando-se de acordo com as transformações operadas nas sociedades. As normas morais são mandamentos que dizem respeito àquele conjunto de comportamentos a que nos referimos com a partícula “se” (o que não “se” diz, o que não “se” faz) ou com expressões como “não parece bem”, “não fica bem a...”. São, no fundo, os comportamentos habituais, usuais, costumeiros ao grupo, incutidos, geralmente, pela educação e cuja normalidade é tida como indiscutível e geralmente acatada. 1.2. Abrangência do vocábulo “ética” Por sua vez, a palavra “ética” origina-se do grego ethos, significando modo de ser ou caráter da pessoa. A ética é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. É o estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do bem e do mal. A moral é naturalmente conservadora e prudente. A ética é inovadora e, por vezes, arriscada, como a própria existência humana. Conseqüentemente, e diferente da moral (ou das morais), cujo ambiente é a norma, “o dever ser”, o ambiente da ética é o “poder ser”. O objeto da moral é previamente definido como um “bem necessário”; o objeto da ética é a construção do “melhor possível”. A moral move-se pela conformidade ao que já foi; a ética move-se pelo desejo do que será. 4 O critério ético é universal e não particular, como os princípios morais. Ou seja, independentemente da ordem moral de que somos sujeitos, seja qual for o contexto em que nos situemos, o critério ético é sempre válido. Nas morais, o bem é cumprir a norma. Na ordem ética, o bem é sempre um excesso sobre o mal, não se limitando a ser o seu contrário. Não basta abster-se de fazer o mal nem sequer limitar-se a fazer o bem: é preciso fazer o melhor possível. A moral decorre de um comportamento correto no conjunto dos costumes prevalecentes na sociedade, tendo em vista o que é dado como certo ou errado. A ética diz respeito a um padrão de comportamento de extrema correção3. Resta evidente, portanto, que a ética transcende à moral porque a atravessa, incluindo seu próprio desdobramento. Ademais, com o advento das democracias e das globalizações, igualando, por assim dizer, todos os humanos e tornando iniludível a ordem ética, coloca todos e cada um perante o imperativo de ser e fazer o melhor possível. No nosso mundo, os melhores têm que ser todos, pois todos, em princípio, têm (ou deveriam ter) acesso ao poder. No mundo atual, é isso que significa ser cidadão. 2. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL Koury4, citando Vásquez, afirma que a moral em ação ou em prática faz surgir a moralidade, entendida como o conjunto de relações efetivas ou atos concretos que adquirem um significado moral com respeito à “moral” vigente. A moralidade vem ganhando contornos mais específicos no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que constitui, nos dias de hoje, pressuposto de validade de todos os atos da Administração Pública, conforme se infere do disposto no artigo 37, 3 BAETA, Hermann Assis. Ética e compromisso no serviço público. Revista TCMRJ. Rio de Janeiro, n. 37, p. 11, jan. 2008. 4 Op. cit., p. 184 5 caput, da Constituição Federal de 1988, e no artigo 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, citando Maurice Hauriou, não se trata da moral comum, mas sim da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Com efeito, o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. O agente público ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.5 O eminente jurista português Antônio José Brandão adota idêntico entendimento ao sustentar que a atividade dos administradores, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence.6 E desenvolvendo sua doutrina, sustenta, nesse contexto, tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional, invade a esfera reservada a outras funções, ou procura obter mera vantagem para o patrimônio confiado à sua guarda. É indiscutível a primazia do princípio da moralidade sobre os demais princípios que regem a administração pública, de tal forma que, em eventual conflito entre, por exemplo, os princípios da moralidade e da legalidade, deve prevalecer o da moralidade.7 A Constituição, em seu artigo 5º, inciso LXXIII, prevê o cabimento de ação popular para anulação de “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente (...)”. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed. (atual. Eurico de Andrade Azevedo et al.). São Paulo, Malheiros, 2006, p. 89. 6 Apud. MEIRELLES, op. cit., pp. 89-90 7 Cf. KOURY,op. cit., p. 188 6 O princípio constitucional da moralidade está intimamente relacionado ao conceito de probidade. A Lei federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (recepcionada no Distrito Federal em virtude da edição da Lei distrital nº 2.834, de 7 de dezembro de 2001) consagra o princípio da moralidade administrativa ao preconizar que serão observados na Administração Pública os “padrões éticos de probidade, decoro e boa- fé” (cf. art. 2º, parágrafo único, inc. IV). 3. CONDUTAS ÉTICAS A SEREM ADOTADAS PELO FUNCIONALISMO PÚBLICO DISTRITAL, EM FACE DO DISPOSTO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E NO REGIME DISCIPLINAR PREVISTO NA LEI Nº 8.112/90 A Lei de Improbidade Administrativa (Lei federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992) é aplicável a qualquer agente público, conforme o disposto em seu artigo 1º. Vejamos: “Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.” “Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoabilidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.” Os atos de improbidade administrativa são de três tipos: os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam prejuízos ao erário (art. 10) e aqueles que atentam contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). 3.1. Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública 7 A administração pública distrital é norteada por diversos princípios, cinco deles são expressos na Carta da República (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Os demais, decorrentes no nosso regime político, foram textualmente enumerados na Lei Orgânica do Distrito Federal, de 08 de junho de 2003 (razoabilidade, motivação e interesse público), e na Lei federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ora aplicável ao Distrito Federal com o advento da Lei local nº 2.834, de 7 de dezembro de 2001 (finalidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica). Alguns renomados administrativistas pátrios8 relacionam outros princípios da administração pública, abstraídos também do sistema jurídico brasileiro, como o da continuidade do serviço público, do controle judicial dos atos administrativos, da responsabilidade do Estado por atos administrativos, da indisponibilidade, da autotutela e da igualdade. O artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa estabelece: “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.” O artigo 12 subseqüente preceitua que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: 8 Celso Antônio Bandeira de Melo e Diógenes Gasparini 8 “III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.” Eis, a seguir, outros dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa que evidenciam algumas especificidades dessa norma. Vejamos: “Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente.” “Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.” “Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses de multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.” “Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta Lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.” 3.2. Regime disciplinar da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 Preambularmente, impende anotar, por relevante, que a Lei federal 8.112 é aplicável aos servidores do Distrito Federal por força da edição da Lei distrital nº 197, de 4 de dezembro de 1991. “Dos Deveres Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: 9 a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.” “Das Proibições Art. 117. Ao servidor é proibido: I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; 10 XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.” A Lei 8.112 impõe ao servidor público o dever de manter conduta compatível com a moralidade administrativa (art. 116, inciso IX), bem como se lhe obriga a ser leal às instituições a que servir. Tais imposições legais poderiam, em uma análise apressada, induzir o intérprete à conclusão de que em tais casos haveria a aplicação, concomitantemente, da Lei de Improbidade Administrativa, a qual, também, como visto, prevê como crime os atos de deslealdade e de falta de honestidade à Administração Pública. Contudo, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante firmou-se no sentido de que a falta disciplinar para ensejar a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa deve portar um elevado nível de infringência à legislação funcional. Aliás, a própria Lei 8.112 prevê a penalidade de demissão nos casos de configuração de improbidade administrativa. Vejamos: “Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.” (grifamos) 11 Por fim, nos casos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.112, que dão ensejo, portanto, à aplicação de demissão, poderá haver, em face do imperativo legal constante do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, a aplicação das cominações ali estipuladas (suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público, entre outras). 4. MEDIDAS A SEREM ADOTADAS PARA QUE SEJA ASSEGURADA A PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO O interesse público, também conhecido como supremacia do interesse público, como dito alhures, é de observância obrigatória pela Administração Pública. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina- a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado mesmo quando as atividades ou serviços públicos forem delegados aos particulares9. O eminente jurista pátrio Celso Antônio Bandeira de Mello leciona, com a percuciência que lhe é peculiar, que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência10. Para o efetivo cumprimento do princípio da supremacia do interesse público deve haver uma conscientização geral dos envolvidos com a coisa pública, a fim de se criar um ambiente menos propício a práticas funcionais indevidas. Com efeito, as ações dos servidores públicos devem ser guiadas pelos princípios gerais de justiça, responsabilidade, idoneidade, prudência e probidade. Devem atuar, portanto, com retidão e honradez, procurando satisfazer o interesse geral, exteriorizando uma 9 Cf. MEIRELES, op. cit., p. 103 10 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 55. 12 conduta honesta e evitando proveitos e vantagens pessoais indevidos, obtidos por si ou por pessoa interposta.11 Na seara federal, são identificados inúmeros códigos de ética, entre os quais podemos citar o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994, os códigos de ética dos parlamentares federais, entre outros. No Distrito Federal, ainda não há código de ética geral para seus servidores públicos. Há registros de algumas legislações nesse sentido, como, por exemplo, o Código de Ética dos Servidores da carreira Auditoria Tributária (Lei nº 845, de 30 de dezembro de 1994) e o Código de Ética e Decoro Parlamentar dos Deputados Distritais (Resolução nº 110, de 17 de maio de 1996). Lamentavelmente, o Código de Ética dos Servidores Civis do Poder Executivo Federal ainda não está sendo cumprido, até porque o mesmo tem partido de premissa equivocada, qual seja, a de que a ética no serviço público se confundiria com a ética comum, e que não poderia ser juridicamente imposta, o que não corresponde à posição pacífica da doutrina e da jurisprudência.12 É inquestionável, portanto, que as condutas éticas podem ser impostas. Digo mais, devem ser impostas, assim como já ocorre com o disposto na Lei nº 8.112, de 1990, aplicável ao Distrito Federal (Lei 197, de 1991). Ou seja, bastaria o efetivo cumprimento dos preceitos desta importante lei para que sejam evidenciadas as condutas morais e, sobretudo, éticas. A ética da função pública não está apenas relacionada com a honestidade e probidade, mas também com a qualidade do trabalho, o clima no ambiente de trabalho e a atenção ao cidadão. Na defesa do interesse geral, há que exigir-se também 11 Princípios gerais constantes da minuta de decreto (ainda não oficializado) que institui o código de ética dos servidores do Distrito Federal. Secretaria de Gestão Administrativa, 2005. 12 Cf. KOURY, op. cit., p. 187. 13 àqueles que exercem função pública que preservem sua independência e evitem verem-se envolvidos em situações que possam comprometer sua imparcialidade13. Para que prevaleça o interesse público sobre o privado, devem ser concentrados esforços na educação e na conscientização ética da sociedade e, em particular dos servidores públicos, restaurando-se a cidadania através da formação de cidadãos livres, críticos e que participem da definição dos destinos da Nação, bem como lhes garantindo com uma política digna e justa de remuneração, qualificação e definição de suas carreiras14.13 Minuta de decreto (ainda não oficializado) que institui o código de ética dos servidores do Distrito Federal. 2005 14 Id. ibid ., p. 193
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