1 - TEORIA-DO-CRIME

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SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 3 
1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO .......................................... 4 
1.1 Período Colonial ................................................................................... 4 
1.2 Código Criminal no Império .................................................................. 6 
1.3 O Período Republicano ........................................................................ 7 
2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ......................................................... 8 
2.1 O Sistema Processual Penal Acusatório .............................................. 9 
2.2 O Sistema Processual Penal Inquisitivo ............................................. 11 
2.3 O Sistema Processual Penal Misto .................................................... 13 
2.4 Sistema Processual Penal Brasileiro .................................................. 14 
3 DIREITO PENAL DO INIMIGO ................................................................. 15 
4 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ...................................................... 20 
5 ITER CRIMINIS ......................................................................................... 25 
5.1 Histórico ............................................................................................. 26 
5.2 Fases do iter criminis.......................................................................... 26 
5.3 Punibilidade do Iter Criminis ............................................................... 27 
5.4 Cogitação ........................................................................................... 30 
5.4.1 Impunidade da cogitação ............................................................. 30 
5.4.2 Relevância penal da cogitação ..................................................... 31 
5.5 Decisão .............................................................................................. 32 
5.5.1 Impunidade da decisão ................................................................ 33 
5.5.2 Relevância penal da decisão ........................................................ 33 
5.6 Preparação ......................................................................................... 34 
5.6.1 Impunidade da preparação ........................................................... 35 
5.6.2 Relevância penal da preparação .................................................. 35 
 
2 
5.7 Execução ............................................................................................ 36 
5.7.1 Punibilidade da execução ............................................................. 38 
5.7.2 Relevância penal da execução ..................................................... 39 
5.8 Consumação ...................................................................................... 40 
5.9 Exaurimento ....................................................................................... 43 
5.9.2 Relevância penal do exaurimento ................................................ 44 
6 AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE ......................................................... 45 
6.1 Erro jurídico – penal ........................................................................... 47 
7 CULPABILIDADE ...................................................................................... 48 
7.1 Do Concurso de Pessoas ................................................................... 49 
7.2 Da Aplicação da Pena ........................................................................ 49 
7.3 Da Suspensão Condicional da Pena .................................................. 54 
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 56 
 
 
 
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INTRODUÇÃO 
Prezado aluno, 
 
A Rede Futura de Ensino, esclarece que o material virtual é semelhante ao da 
sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno 
se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, 
para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse 
aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No 
espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser 
direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. 
Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa 
disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das 
avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que 
lhe convier para isso. 
A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser 
seguida e prazos definidos para as atividades. 
 
Bons estudos! 
 
 
 
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1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
 
Fonte: www.cepad.ufes.br 
O estudo da evolução histórica do Direito Penal é de extrema importância para 
um julgamento correto da mentalidade e dos princípios que nortearam o sistema 
punitivo contemporâneo. 
A origem do Sistema Penal Brasileiro veio aos arquétipos do Direito Português, 
sendo a expressão Sistema Normativo delimitado a ser um conjunto de normas que 
foram utilizadas no Brasil desde o seu descobrimento. (D’OLIVEIRA, 2014) 
O Direito Português desempenhou em sua magnitude uma admirável influência 
na formação aplicada à legislação penal brasileira. Somente em meados de 1830 veio 
a surgir o primeiro conjunto de normas penais sistematizadas e reduzidas em um único 
código, agregado a esta norma o princípio da reserva legal, o da anterioridade da lei 
penal, o da irretroatividade da lei, o da cominação das penas, o da individualização da 
pena, o da culpabilidade, o da fixação da qualidade e quantidade de penas. 
1.1 Período Colonial 
Em período anterior ao Brasil, as regras de convivência social eram 
transmitidas verbalmente e sempre impregnadas de misticismo. 
 
5 
Antes do domínio Português, imperava a represália privada, sendo que as 
formas de reação contra condutas ofensivas não possuíam qualquer gradação. 
Quanto às punições, predominavam as penas corporais, não existindo tortura. 
As leis advindas de Portugal se impuseram totalmente, e as práticas das tribos 
indígenas que aqui habitavam em nada influíram sobre a nossa legislação penal. 
Quando do descobrimento do Brasil, vigoravam em Portugal as Ordenações 
Afonsinas, que eram tidas como o primeiro código europeu completo. Em 1521, foram 
substituídas pelas Ordenações Manuelinas, que vigoraram até o aparecimento da 
Compilação de Duarte Nunes de Leão. Ressalte-se que os ordenamentos citados não 
chegaram a ser eficazes, em face da situação peculiar reinante na colônia. 
As primeiras manifestações jurídicas, desde 1500 e por cerca de 30 anos, foram 
as bulas pontifícias, alvarás e cartas-régias, que, embora, não tivessem por destino 
precípuo reger a vida destas terras, a estas se referem, constituindo, assim os atos 
iniciais de uma legislação que necessitava de organização e desenvolvimento. 
A legislação canônica era a emanada do Concílio de Trento e ampliava a 
jurisdição clerical, tornando ampla a interferência da Igreja em assuntos civis. 
Na realidade, a lei penal aplicada ao Brasil-colônia era a contida nos 143 títulos 
do Livro V das Ordenações Filipinas e orientavam-se no sentido de uma ampla e 
generalizada criminalização, com severas punições. Entre as penas aplicadas, 
predominava a pena de morte, sendo que também existiam as penas vis (açoite, corte 
de membros, galés), degredo; multa e a pena-crime arbitrária (que ficava ao arbítrio 
do julgador, já que inexistia o princípio da legalidade). Essa legislação, extremamente 
rigorosa, acabou por reger a vida brasileira por mais de dois séculos. (Felix, 2011) 
Duras críticas surgiram à esta legislação. No âmbito penal referiam ao fato de 
quea matéria criminal estaria disposta de forma assistemática e irracional: os 
comportamentos incriminados (em número excessivo) referem-se a tipos difusos, 
obscuros, por vezes conflitantes; as penas são desproporcionais e sempre cruéis; 
multas pesadas. 
Por derradeiro devemos salientar que as leis portuguesas foram interrompidas 
na região Nordeste do país pela dominação holandesa, mas referida dominação, por 
uma reação de cunho nacionalista dos brasileiros, em nada contribuiu para a formação 
do nosso Direito Penal. 
 
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1.2 Código Criminal no Império 
Proclamada a Independência, a necessidade de suprir-se as velhas e antigas 
Ordenações, por outras de caráter atual e inovador, fez com a Constituição de 1824, 
no seu art. 179, inciso XVIII determinasse expressamente a concepção de uma nova 
legislação no âmbito punitivo. 
Bernardo Pereira de Vasconcelos, em 04 de maio de 1827, foi o primeiro dos 
dois juristas com a incumbência de elaboração do novo Código a apresentar seu 
projeto do Código Penal brasileiro. No dia 15 do mesmo mês, José Clemente remete 
sua obra à apreciação da Comissão da Câmara encarregada da análise dos trabalhos. 
O projeto do Código foi aprovado em 23 de outubro de 1830, numa espécie de 
junção político-jurídica, tendo a participação na elaboração final do Código: Bernardo 
de Vasconcelos (jurista autor da obra aceita pela Comissão organizadora), Comissão 
mista composta por integrantes do Senado e da Câmara e por fim, auxiliou no ajuste 
final a própria Comissão Organizadora designada em colocar em prática o 
ordenamento penal brasileiro. (Felix, 2011) 
O Código Penal brasileiro, com características baseadas no pensamento liberal 
e no princípio da utilidade pública, teve como influência as ideias de Bentham, 
Beccaria e Mello Freire, bem como dos Códigos franceses de 1810 e 1819 (também 
conhecido de Napoleônico), do Código da Baviera e do Código da Lousiana. A 
despeito de ter algumas ideias de compilações anteriores, o Código Penal brasileiro 
mostrou em muitos aspectos concepções novas e de grande teor no mundo do direito 
penal. 
No seu longo período de vigência, o Código Penal de 1830 sofreu muitas 
alterações provindas no sentido de aperfeiçoá-lo e atualizá-lo de acordo com as 
modificações sociais transcorridas do próprio tempo. Um exemplo de tentativa de 
manter a antiga legislação em vigor fora no que tange aos delitos culposos, este, em 
1871 ganhou legislação específica para tratativa de tal assunto. 
O Código de 1830, como já dito, sustentou muitas alterações sociais, no 
entanto, teve seus dias contados a partir da entrada em vigor da lei da Abolição da 
Escravatura, de 13 de maio de 1888. Mesmo assim, ainda que em vão, Joaquim 
Nabuco e João Vieira apresentaram projetos de reforma para atualização do Código, 
todavia, a Comissão nomeada para estudá-los, na pessoa de seu relator, Batista 
 
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Pereira, decidiu afinal, que melhor seria a reforma geral do Código. Abriu com isso as 
portas para o surgimento do até então Novo Código Penal de 1890. (Felix, 2011) 
1.3 O Período Republicano 
Batista Pereira, o mesmo encarregado de analisar os projetos de reformas após 
a Lei Áurea, foi nomeado pelo então Ministro – Campos Sales – para encarregar-se 
de elaborar o novo Código Penal. 
Convertido em lei em 11 de outubro de 1890, o novo Código Penal não teve 
tanto êxito como o seu antecessor, pelo contrário, foi alvo de severas críticas. José 
Frederico Marques proferiu as seguintes palavras – “O Código de 1830 é um trabalho 
que depõe a favor da capacidade legislativa nacional mais do que o de 1890, ora em 
vigência. Superior a este pela precisão e justeza da linguagem, constitui para época 
em que foi promulgado, um título de orgulho, ao passo que o de 1890, posto em face 
da cultura jurídica da era em que foi redigido, coloca o legislador republicano em 
condições vexatórias, tal qual a soma exorbitante de erros absurdos que encerra, 
entremeados de disposições adiantadas, cujo alcance não pôde ou não soube medir”. 
Diante de muitas críticas advindas de vários grupos de estudos penais 
brasileiros, o governo com a ajuda do ilustre desembargador Vicente Piragibe, em 
1932, sistematizou dispositivos esparsos no Código, dando surgimento às 
Consolidações das Leis Penais. (Felix, 2011) 
Há três anos do início de sua vigência, já surgia com João Vieira de Araújo, o 
primeiro projeto de troca do Código Penal. Vetado seu primeiro projeto, João Vieira de 
Araújo não desistiu e em 1899 enviou um novo projeto, este se perdendo no Senado 
após aprovação na Câmara. 
Um novo projeto foi apresentado em 1913, desta vez pelo então penalista 
Galdino Siqueira. Seu projeto, não veio nem a ser objeto de deliberação no Poder 
Legislativo. 
O último projeto frustrado foi de autoria do desembargador Sá Pereira. Seu 
projeto em pauta numa fase de transição política, pois deu início no final da Política 
Café com Leite, atravessou a primeira fase do Governo de Getúlio (1930-34) e por fim, 
quando quase obtinha seu êxito, sucumbiu com o Golpe de Estado de 10/11/1937. 
Finalmente em maio de 1938, apoiado pelos criminalistas participantes da 
Conferência de 1936, o Prof. Alcântara Machado, entregava ao Governo o anteprojeto 
 
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da Parte Geral do Código Criminal brasileiro e em agosto do mesmo ano o projeto 
completo, que iria ser o ponto de partida para Código Penal vigente. 
A redação apresentada ainda não seria, porém, a definitiva. O projeto ainda 
sofreu apreciação de uma Comissão formada por Nelson Hungria, Roberto Lira, 
Narcélio de Queiroz, Vieira Braga e Costa e Silva, sendo sancionado por decreto em 
07 de dezembro de 1940. 
Devido aos pensamentos controversos e a necessidade constante de reformas, 
o Código de 1940 começou a receber assim como os anteriores, num determinado 
tempo propostas de substituição. Pelo decreto n.º 1.490, de 8 de novembro de 1962, 
de Nelson Hungria, foi publicado o anteprojeto de Código Penal. Submetido à 
apreciação de uma Comissão Revisora, transformou-se em Código Penal, pelo 
decreto-lei n.º 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei 6016, de 31 de 
dezembro de 1973. O Código Penal de 1969, como ficou conhecido, teve sua vigência 
sucessivamente postergada até que finalmente foi revogado pela Lei 6.578, de 10 de 
outubro de 1978. (Felix, 2011) 
2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS 
 
Fonte: www.iped.com.br 
O processo penal se apresenta, através da história, sob três formas diferentes 
conhecidas pelos nomes: Acusatória; Inquisitória e Mista. 
 
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Os sistemas processuais variam de país para país e normalmente, não 
necessariamente, são reflexo da conjuntura político-social de cada um deles. No 
Brasil, tendo em vista as incongruências persistentes entre o Código de Processo 
Penal e a Constituição Federal de 1988, muito se discute, ainda, acerca do sistema 
processual penal vigente. (Rodrigues, 2013) 
Resumidamente, nota-se que o sistema processual penal possui as seguintes 
características: a concentração da persecução penal nas mãos do monarca 
absolutista, exercido subordinadamente, pelo juiz; ausência de separação de funções 
(investigar, acusar e julgar) ; a impossibilidade do contraditório e ampla defesa, ou 
seja, o acusado serve apenas como objeto a ser investigado; todo o curso processual 
é secreto e escrito nos livros de atas dos inquisidores; há uma enorme 
discricionariedade do magistrado, através de um sistema de provas que valoriza a 
verdade real, pelo fato de entenderem que a maior prova a ser coletada é o 
interrogatório do acusado, sendo obstacularizada a possibilidade de uma testemunha 
dispor em sentido contrário, o que consolida o princípio testis unus. (Do Lago,2006) 
2.1 O Sistema Processual Penal Acusatório 
O sistema processual penal acusatório tem origem no segundo período 
evolutivo do processo penal romano, quando a expansão do Império, no final do 
período republicano, fez necessária acriação de mecanismos mais eficientes de 
investigação de determinados crimes. 
O aumento do número de causas e a dificuldade de processá-las nas grandes 
assembleias acarretaram a necessidade de se delegar as funções jurisdicionais do 
Senado ou do povo para tribunais ou juízes em comissão, órgãos jurisdicionais 
inicialmente temporários, que levavam o nome de quaestiones, constituídos por 
cidadãos representantes do povo romano (iudices iurati) e presidido pelo pretor 
(quaesitor). (Rodrigues, 2013) 
A importância histórica das quaestiones “se deve ao fato de que elas 
substituíram as assembleias populares no julgamento dos casos penais, por 
conseguinte evitando influências políticas e dando à jurisdição um caráter mais técnico 
e autônomo”. 
O sistema processual penal acusatório ganhou seus contornos clássicos no 
Direito Inglês, no reinado de Henrique II, quando foi instituído, em 1166, o chamado 
 
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trial by jury, no qual o julgamento popular se dividia em duas etapas: a da admissão 
da acusação e a da aplicação do direito material ao caso. O representante do rei, 
equivalente ao juiz-presidente, “não intervinha, a não ser para manter a ordem e, 
assim, o julgamento se transformava num grande debate, numa grande disputa entre 
acusador e acusado, acusação e defesa.” (Rodrigues, 2013) 
O Estado, então, para garantir a necessária separação de funções, cria um 
órgão próprio: o Ministério Público, com origem nos delegados do rei da França do 
final do século XIV. Assim o órgão ministerial, seria o responsável pela propositura da 
ação penal quando pública. Mantendo-se a iniciativa da ação penal privada, ou a 
dependente de representação, nas mãos do particular. 
Cria-se, assim, o ato de três personagens: o juiz, órgão imparcial de aplicação 
da lei a ser provocado; o autor, responsável pela acusação; e o réu, que não é visto 
como um mero objeto do processo, exercendo seus direitos e garantias. 
Dessa forma, no sistema acusatório, o magistrado deixa de reunir em suas 
mãos as três funções, manifestando-se, apenas, quando devidamente provocado, 
garantindo-se, desse modo, a imparcialidade do julgador, última razão do processo 
acusatório. (Rodrigues, 2013) 
Pode-se dizer, resumidamente, que o sistema processual penal acusatório 
apresenta como características as funções de acusar, julgar e defender em mãos 
distintas; a publicidade dos atos processuais como regra; a presença do contraditório 
e da ampla defesa durante todo o processo; o réu como sujeito de direitos; a iniciativa 
probatória nas mãos das partes; a possibilidade de impugnar decisões com o duplo 
grau de jurisdição; e o sistema de provas de livre convencimento motivado. 
A principal crítica a este sistema sempre foi, e segue sendo, em relação à 
inércia do juiz, que, ao deixar exclusivamente nas mãos dos litigantes a produção 
probatória, terá que se conformar com “as consequências de uma atividade 
incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material defeituoso que lhe 
foi proporcionado.” 
O poder inquisitório do juiz é amplo, ainda quando às partes é dado requerer a 
instauração do procedimento, definitivo ou preliminar. Permanece quando lhes é 
possível instruir o juízo por meio de alegações e produção de meios de prova. 
Restringe-se, quando o juiz é obrigado a atender a tais pedidos de produção de provas 
por outro motivo que não seja a demonstração da existência do crime e da autoria; ou 
quando o juiz é obrigado a instaurar procedimento sempre que requerido pelo autor. 
https://jus.com.br/tudo/separacao
 
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Diminui, ainda mais, quando o juiz não pode ter a iniciativa para proceder; e anula-se, 
definitivamente, se o juiz não pode senão julgar segundo o alegado e provado pelas 
partes. Este é o tipo processual acusatório puro. 
No sistema acusatório, o processo continua sendo um instrumento de 
descoberta de uma verdade histórica. Entretanto, considerando que a gestão da prova 
está nas mãos das partes, o juiz dirá, com base exclusivamente nessas provas, o 
direito a ser aplicado no caso. (Rodrigues, 2013) 
Independentemente de sua característica fundante, fato é que, diante da atual 
estrutura democrática estatal, diferentemente do que ocorre na maioria dos 
ordenamentos que adotam o sistema misto, “o sistema acusatório é um imperativo do 
moderno processo penal” e deve ser aplicado de forma efetiva e não como meras 
promessas. 
2.2 O Sistema Processual Penal Inquisitivo 
O termo “inquisitivo”, nos dicionários, refere-se à inquisição, que designava, no 
início, o processo adotado desde o século XII pelos tribunais eclesiásticos para 
investigação criminal, tendo sido o papa Gregório IX quem, no século XIII, instituiu a 
Inquisição como justiça e tribunal eclesiásticos da Idade Média que julgava os delitos 
contra a fé, em sua forma definitiva e persecutória, com o objetivo de exterminar 
aqueles considerados hereges. (Rodrigues, 2013) 
O sistema processual penal inquisitivo, surgiu nos regimes monárquicos e se 
aperfeiçoou durante o direito canônico, passando a ser adotado em quase todas as 
legislações europeias dos séculos XVI, XVII e XVIII. Surgiu com sustento na afirmativa 
de que não se poderia deixar que a defesa social dependesse da boa vontade dos 
particulares, já que eram estes que iniciavam a persecução penal no acusatório 
privado anterior. O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si 
do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal 
repressão fosse encomendada ou delegada aos particulares. Não se admitindo mais 
a delegação do poder de repressão por ser considerado que discricionariedade nas 
mãos de um particular acabava por tornar a realização da justiça muito onerosa, 
quando não acarretava na, tão indesejada, impunidade do autor do delito. 
A concentração das funções de acusar e julgar nas mãos do Estado-juiz foi, 
então, a solução encontrada e a característica principal do sistema inquisitivo, o que, 
 
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claramente, comprometia a imparcialidade do julgador, que passou a tomar a iniciativa 
da própria acusação a ser julgada por ele mesmo. (Rodrigues, 2013) 
O sistema inquisitório muda a expressão do processo de forma radical. O que 
era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e 
oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o 
acusado. Mais uma vez, a não pacificação doutrinária quanto à característica fundante 
dos sistemas se reflete, também, no modelo inquisitivo. Com efeito, pode-se dizer que 
o sistema inquisitório, conduzido pelo princípio inquisitivo, tem como principal 
característica a derradeira concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual 
detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto de investigação e tido como 
o detentor da verdade de um crime, da qual deverá dar contas ao inquisidor. 
Nos moldes do sistema inquisitivo, portanto, o juiz acaba não formando seu 
convencimento diante das provas dos autos que, anteriormente, teriam sido trazidas 
pelas partes, “mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, 
previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação”. 
Pode-se apontar como características do sistema processual penal inquisitivo: 
concentração das três funções (acusar, defender e julgar) nas mãos de uma só 
pessoa; início da acusação pelo juiz ex ofício; processo sigiloso e sempre escrito; a 
ausência do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o acusado é visto como 
mero objeto do processo, e não como sujeito de direitos, sem lhe conferir qualquer 
garantia; e o sistema da prova tarifada, sendo a confissão a “rainha das provas”. 
(Rodrigues, 2013) 
 
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2.3 O Sistema Processual Penal Misto 
 
Fonte: teorjuridico.com 
Com a Revolução Francesa, os movimentos filosóficos da época acabaram por 
repercutir, também, na esfera do processo penal, retirando, aos poucos, 
característicasdo modelo inquisitivo, em prol da valorização que passou a ser dada 
ao homem. Esse momento coincidiu com a adoção dos Júris Populares, dando início 
à passagem para o sistema processual penal misto, predominante até hoje. 
(Rodrigues, 2013) 
Com fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do posterior 
sistema inquisitivo, desenvolvido a partir do Direito canônico e da formação dos 
Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista, no sistema processual 
penal misto, a persecução penal seguiu nas mãos do Estado-juiz em fase preliminar, 
passando o início da persecução penal para as mãos do Ministério Público, 
responsável pela acusação. 
O sistema misto, assim, é dividido em duas fases: a primeira, consistente na 
instrução preliminar, tocada pelo juiz e nitidamente inquisitiva; e a segunda, judicial, 
sendo a acusação feita por órgão distinto do que irá realizar o julgamento. Percebe-
se que, nesse sistema, a imparcialidade do magistrado permaneceu afetada, 
mantendo-se o juiz na colheita das provas antes mesmo da acusação, quando deveria 
este ser retirado da fase persecutória, “entregando-se a mesma ao Ministério Público, 
que é quem deve controlar as diligências investigatórias realizadas pela polícia de 
https://jus.com.br/tudo/adocao
 
14 
atividade judiciária, ou, se necessário for, realizá-las pessoalmente, formando sua 
opinião e iniciando a ação penal. (Rodrigues, 2013) 
O sistema processual penal misto tem como característica básica, portanto, ser 
bifásico, com “uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação 
preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede o 
julgamento com todas as garantias do processo acusatório”. Sendo o procedimento 
preliminar secreto, escrito, sem contraditório e ampla defesa; e a fase judicial, oral, 
pública, com todos os atos praticados em audiência, garantidos ao acusado os direitos 
de contraditório e ampla defesa. 
Como não pode haver um princípio misto, consequentemente, também não 
poderia ser o sistema assim classificado. O sistema seria informado por um princípio 
unificador, de modo que, em sua essência, seria sempre puramente inquisitivo ou 
acusatório; misto, apenas em relação a elementos secundários emprestados de um 
para outro sistema. (Rodrigues, 2013) 
2.4 Sistema Processual Penal Brasileiro 
Certamente, a tarefa de demonstrar qual o sistema processual penal brasileiro 
não é fácil, ainda mais diante da realidade jurídica brasileira, onde o complexo de 
normas que incidem sobre o processo penal aponta para direções diametralmente 
opostas. Isso significa dizer que há uma dificuldade em conciliar o Código de Processo 
de 1941, a Constituição de 1988 e outras tantas normas esparsas que compõe o 
sistema punitivo. 
Entretanto, sobre iniciativa da ação penal, imperioso destacar o inquérito 
policial, precedente e necessário para propositura da ação penal, com intuito de dar 
justa causa para ação penal, método de investigação preliminar para evitar ações 
penais desarrazoadas, sem o menor sentido. O inquérito tem a finalidade de reunir 
indícios suficientes da autoria e atestar a materialidade delitiva, a fim de possibilitar ou 
não, após o relatório da autoridade policial, o início da ação penal a cargo do órgão 
de acusação (em regra, o Ministério Público). No entanto, entende-se que o sistema 
processual penal brasileiro é acusatório, devido à eleição constitucional para tanto, 
embora se reconheça que há uma dificuldade do legislador, do promotor e do 
magistrado em lidar com um Código de Processo Penal que está em descompasso 
com a Constituição (Do Lago,2006) 
 
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3 DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
Fonte: www.descomplicandoodireito.com.br 
O direito penal do inimigo ganhou relevo mundial em outubro de 1999, quando 
Jakobs, na capital da Alemanha, Berlim, trouxe à tona a possibilidade de aplicação de 
um direito penal diferenciado nos Estados democráticos (CONDE, 2010, p. 94). A 
consequência prática dessa teoria seria a aplicação de uma política criminal 
diferenciada, a depender da “espécie” do criminoso e do delito cometido. 
Na esteira filosófica, Jakobs aproveita as ideias da Teoria dos Sistemas de 
Niklas Luhmann, para demonstrar a necessidade da utilização do direito penal como 
instrumento político de contenção social e para legitimar o uso do direito penal do 
inimigo. Essa implementação teria espaço em uma sociedade de risco, na qual as 
diversas transformações tecnológicas, aliadas a uma demanda da produção de 
elementos que agreguem progresso e bem-estar à sociedade, seriam as responsáveis 
pela criação de riscos tendentes a desmantelar a paz social. O resultado dessa 
crescente onda de perigos está estritamente ligado ao crescimento da criminalidade, 
que atingiu a órbita do direito penal, transfigurando as noções primárias de crime e de 
pena, apontando para um direito penal preventivo por excelência. (Cazon, 2016) 
Atualmente o Direito Penal não é mais aquele idealizado pelos iluministas, 
voltado à proteção do cidadão contra as tiranias do Estado, cuja característica 
 
16 
principal era a aplicação de penas restritivas de liberdade e a existência de garantias 
individuais. 
O Direito Penal foi se expandindo, e novos delitos foram surgindo. Com o 
passar do tempo as penas também se tornaram mais brandas, aparecendo 
alternativas que não a restrição da liberdade, como é o caso das penas restritivas de 
direito e pecuniárias. (Lemes, 2014) 
O Direito Penal Simbólico se manifesta através da edição de leis elaboradas no 
clamor da opinião pública, com a intenção de transmitir à sociedade um sentimento 
de segurança jurídica. Todavia, muitas vezes a norma só é promulgada, mas não 
efetivamente aplicada. Já o punitivismo jurídico caracteriza-se pelo endurecimento 
das penas, pela aplicação de um Direito Penal mais rígido. 
Portanto, o Direito Penal do Inimigo, como é hoje defendido por Jakobs, é 
resultante da soma dos fatores da expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito 
Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo. (Lemes, 2014) 
Nesse contexto temos o Direito Penal do Cidadão, cuja tarefa é garantir a 
vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade e o Direito Penal 
do Inimigo, ao qual cabe a missão de eliminar perigos. 
Nas palavras de Larizzatti: 
O direito penal do cidadão tem por finalidade manter a vigilância da norma; o 
direito penal do inimigo, o combate de perigos. O direito penal do cidadão 
trabalha com um direito penal do fato; o direito penal do inimigo, com um 
direito penal do autor. O direito penal do cidadão pune fatos criminosos; o 
direito penal do inimigo, a periculosidade do agente. O direito penal do 
cidadão é essencialmente repressivo; o direito penal do inimigo, 
essencialmente preventivo. O direito penal do cidadão deve se ocupar, como 
regra, de condutas consumadas ou tentadas (direito penal do dano), ao passo 
que o direito penal do inimigo deve antecipar a tutela penal, para punir atos 
preparatórios (direito penal do perigo). Enfim, o direito penal do cidadão é um 
direito de garantias; o direito penal do inimigo, um direito. 
Em poucas palavras, a Teoria do Direito Penal do Inimigo diferencia os 
indivíduos que devem ser tratados como cidadãos daqueles que precisam ser vistos 
como inimigos do Estado. Este não é pessoa, mas sim inimigo, e nesse contexto a 
relação que com ele se estabelece não é de direito, mas sim de guerra. (Lemes, 2014) 
Jakobs (2010, p.28) sustenta que: 
[...]O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo 
é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação 
física, até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo 
sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo 
 
17 
de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido a custódia de 
segurança fica incólume em seu papelde proprietário de coisas. E, em 
segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, 
mas pode conter-se, em especial, para não fechar um posterior acordo de 
paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o 
inimigo não significa nada, mas só coage [...] 
Para Silva Sánchez (2002, p.159 e ss.), a expressão Direito Penal do Inimigo é 
sinônima de Direito Penal de Terceira Velocidade. Segundo o renomado autor há 
atualmente três velocidades de Direito Penal: 
O Direito Penal de Primeira Velocidade é o modelo liberal-clássico que impõe, 
preferencialmente, penas privativas de liberdade, mantendo-se fiel aos 
princípios políticos-criminais, as regras de imputação e aos princípios 
processuais clássicos. 
Já o Direito Penal de Segunda Velocidade incorpora duas tendências: a 
flexibilização de algumas garantias penais aliadas à adoção de penas não privativas 
de liberdade, como as restritivas de direito e as penas pecuniárias. Assim, abrir-se-ia 
mão de alguns princípios e garantias clássicos em face de menor gravidade das 
sanções. (Lemes, 2014) 
A Terceira Velocidade surge da combinação das duas concepções anteriores, 
ou seja, utiliza-se da pena privativa de liberdade (característica da Primeira 
Velocidade) juntamente com a flexibilização de garantias penais e processuais (como 
faz o Direito Penal de Segunda Velocidade). 
 
3.1.1.1 Características 
 
O Direito Penal do Inimigo possui, de forma geral, três principais características, 
quais sejam: a antecipação da tutela penal, a desproporcionalidade das penas e a 
relativização das garantias penais e processuais. (Lemes, 2014) 
Assim, há uma maior punição aos atos meramente preparatórios além de um 
aumento na tipificação de delitos de perigo abstrato e de mera conduta sem que haja 
uma redução da pena, caracterizando a desproporcionalidade das sanções. 
Jakobs descreve as principais características do Direito Penal do Inimigo como 
(MORAES, 2008, apud JAKOBS, p.169): 
a) ampla antecipação da punibilidade, ou seja, mudança de perspectiva do fato 
típico praticado para o fato que será produzido como no caso de terrorismo e 
organizações criminosas; 
 
18 
b) falta de uma redução da pena proporcional ao referido adiantamento (por 
exemplo, a pena para o mandante/ mentor de uma organização terrorista seria igual 
àquela do autor de uma tentativa de homicídio, somente indicando a diminuição 
referente à tentativa); 
c) mudança da legislação de Direito Penal para legislação de luta para combate 
à delinquência e, em concreto, à delinquência econômica. 
Luiz Flávio Gomes, na obra “Direito Penal do Inimigo (ou Inimigo do Direito 
Penal)” elenca de forma clara as principais características que entende pertencer ao 
Direito Penal do Inimigo: 
(a) o inimigo não pode ser punido com pena, e sim, com medida de segurança; 
(b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua 
periculosidade; 
(c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que 
ele fez), mas sim o futuro (o que ele representa de perigo futuro); 
(d) não é um Direito Penal retrospectivo, e sim, prospectivo; 
(e) o inimigo não é um sujeito de direito, e sim, objeto de coação; 
(f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa, já 
o inimigo perde esse status (importa só sua periculosidade); 
(g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do 
inimigo combate preponderantemente perigos; 
(h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma 
(antecipação da tutela penal) para alcançar os atos preparatórios; 
(i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim justifica-se 
a antecipação da proteção penal; 
(j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele 
exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma), 
e em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente 
no estágio prévio, em razão de sua periculosidade; 
Continua o autor expondo que suas principais bandeiras são: 
(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das 
penas); 
(b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da 
exteriorização do fato, da imputação objetiva, etc.; 
(c) aumento desproporcional de penas; 
 
19 
(d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); 
(e) endurecimento sem causa da execução penal; 
(f) exagerada antecipação da tutela penal; 
(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; 
(h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação 
premiada, colaboração premiada, etc.); 
(i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); 
(j) infiltração de agentes policiais; 
(l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica 
sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); 
(m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, 
advogados, joalheiros, leiloeiros, etc.). 
Segundo Jakobs, o Direito Penal do Inimigo não visa garantir a vigência de uma 
norma – esse é o papel do Direito Penal do Cidadão – mas sim a eliminação de um 
perigo. (Lemes, 2014) 
Por isso, quando um indivíduo comete certos crimes graves, pratica 
reiteradamente ilícitos penais ou então participa de uma organização criminosa, deve 
ser tratado como inimigo, pois “se tem afastado (...), de maneira duradoura, ao menos 
de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima 
necessária a um tratamento como pessoa” (JAKOBS; MELIÁ,2010, p.34). Sendo o 
Direito Penal do Inimigo direcionado a esse tipo de criminoso. 
 
 
Fonte: www.provadaordem.com.br 
 
20 
Já o Direito voltado para o cidadão teria por característica básica o fato de que, 
quando uma norma é violada, é dada ao cidadão infrator a chance de restabelecer a 
vigência da norma através da aplicação de uma pena, que é o resultado da aplicação 
de um devido processo legal (Lemes, 2014). 
4 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA 
A teoria da imputação objetiva surge no mundo jurídico a partir da doutrina de 
Roxin, pois este passa a fundamentar os estudos da estrutura criminal analisando os 
aspectos políticos do crime. 
Para alguns doutrinadores a teoria da imputação objetiva consiste na fusão 
entre a teoria causal, finalista e a teoria da adequação social. Em contrapartida, há o 
entendimento de que esta é uma teoria nova e revolucionária que conceitua que no 
âmbito do fato típico, deve-se atribuir ao agente apenas responsabilidade penal, não 
levando em consideração o dolo do agente, pois este é requisito subjetivo e deve ser 
analisado somente no que tange a imputação subjetiva. 
Esta teoria determina que não há imputação objetiva quando o risco criado é 
permitido, devendo o agente responder penalmente apenas se ele criou ou 
incrementou um risco proibido relevante. 
A teoria da imputação objetiva foi paulatinamente desenvolvida pela doutrina 
alemã ― a partir das construções de Karl Larenz para o Direito Civil e do seu traslado, 
por Honig, para o Direito Penal ― com vistas à revitalização da ciência jurídico-penal, 
contaminada por excessivas doses de subjetivismo que já comprometiam a segurança 
do tipo. Para tanto, lançou mão de conceitos como a criação do risco permitido, o 
incremento e a diminuição do risco proibido e a esfera de proteção da norma penal, 
concretizando uma abordagem funcional do Direito Penal. No escólio de Günther 
Jakobs, determinada conduta carece de imputação ao tipo penal se, apesar da lesão 
ao bem jurídico-penal, não frustrou as legítimas expectativas sociais que se impunham 
ao sujeito em face de seu rol pessoal de deveres e obrigações. (Feliciano, 2006) 
A imputação objetiva, tal como o domínio do fato, é um conceito aberto. Não 
admite definição estritamente técnica,parametrada pelo “genus proximum” e pela 
“differentia specifica” (como se espera de todo conceito precisamente científico). 
Admite tão-só uma noção consistente e uma ubiquação (em ambos os casos, no 
 
21 
âmbito do fato típico penal). E os autores, com efeito, evitam definir concretamente o 
que seja a “imputação objetiva” (teoria, método, relação normativa, etc.). Mas a sua 
noção é haurida, por indução, da casuística; fia-se, pois, em um procedimento 
descritivo que operacionaliza a teoria a partir de elencos contextuais não exaustivos. 
Para as hipóteses que não admitem adequação aos casuísmos mais frequentes, a 
noção subministra ainda princípios reguladores que iluminam os juízos autorizados 
(diminuição, criação e incremento do risco, âmbito de proteção da norma, princípio da 
confiança, etc.). (Feliciano, 2006) 
Apesar de certa divergência doutrinária, majoritariamente tem-se entendido 
como conceito analítico de crime o fato típico, ilícito e culpável. Ou seja, uma ação ou 
omissão, ajustada a um modelo legal de conduta proibida, contrária ao direito e sujeita 
a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor. 
Assim, a primeira análise para saber se determinado fato da vida real deve ser 
ou não penalmente valorado, é submetê-lo ao tipo descrito na norma para se encontrar 
a tipicidade. Após isso, não bastando a mera subsunção ao tipo, é indispensável que 
a conduta do agente seja ligada ao resultado pelo nexo causal (trinômio: conduta + 
nexo + resultado). 
Sob esse prisma jurídico, o conceito de conduta mais adotado é o da teoria 
finalista: conduta é ação ou omissão, voluntária e consciente, que implique em 
movimentação do corpo humano, voltado a uma finalidade. É esta conduta que deve 
dar causa ao resultado, gerando o vínculo necessário para se formar o fato típico. 
Este trinômio só faz sentido nos crimes materiais, isto é, naqueles que 
necessariamente relacionam a conduta a um resultado concreto. Os delitos de 
atividade, que se configuram na mera realização da conduta, pouco importando se há 
ou não resultado naturalístico, praticamente não se valem da teoria do nexo causal. 
Neste sentido, para a determinação desta relação de causalidade, o Código 
Penal Brasileiro adotou o que chamamos de Teoria da Equivalência dos Antecedentes 
Causais, onde quaisquer das condições que venham a compor a totalidade dos 
antecedentes, seria causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a produção 
do evento. 
Esta teoria sofre críticas por ser geradora de uma regressão ao infinito, 
colocando no nexo causal condutas que, dentro da lógica, são despropositadas. 
Pretende-se sanar os problemas existentes, qual seja, a determinação de quando a 
lesão de um interesse jurídico pode ser considerada “obra” de uma pessoa, uma outra 
 
22 
teoria chamada de Imputação Objetiva, hoje dominante na Alemanha e bastante 
difundida na Espanha, tem ganhado fôlego no Brasil. 
Ela tem por finalidade imputar ao agente a prática de um resultado delituoso 
apenas quando o seu comportamento tiver criado, realmente, um risco não tolerado, 
nem permitido, ao bem jurídico. Para exemplificar, a fabricação lícita da arma não 
poderia ser considerada causa do resultado, pois o fabricante não teria produzido um 
risco não permitido e intolerável ao bem jurídico. 
Com efeito, a Imputação Objetiva é uma teoria originária de Karl Larenz e 
Richard Honig nos anos 30 que permaneceu adormecida na Alemanha até obter o seu 
grande impulso pelas mãos de Claus Roxin na década de 70 (PRADO, 2006). 
Ela surge com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da 
equivalência dos antecedentes causais, ou seja, uma limitação da responsabilidade 
penal, de modo que a atribuição de um resultado a uma pessoa não é determinado 
pela relação de causalidade, mas sim pela realização de um risco proibido pela norma. 
“Deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade puramente 
material, para se valorar uma outra de natureza jurídica, normativa. (...) Não 
é propriamente, em que pese o nome, imputar o resultado, mas, em especial, 
delimitar o alcance do tipo objetivo, de sorte que, em rigor, é mais uma teoria 
da ‘não imputação’ do que da imputação” (GRECO, 2011). 
Nesta teoria, a preocupação não é, à primeira vista, saber se o agente atuou 
efetivamente com dolo ou culpa no caso concreto. A análise é feita antes dessa 
aferição, vale dizer, se o resultado previsto na parte objetiva do tipo pode ou não ser 
imputado ao agente. O estudo da imputação objetiva acontece antes mesmo da 
análise dos seus elementos subjetivos, onde sua ausência (da imputação objetiva), 
conduz à atipicidade do fato (GRECO, 2011). 
“A imputação é chamada de objetiva porque essa possibilidade de previsão 
não é aferida com base na capacidade e conhecimentos do autor concreto, 
mas de acordo com um critério geral e objetivo, o do “homem inteligente-
prudente”. (...) O critério que permite imputar ao sujeito determinado fato e 
diferenciá-lo dos acontecimentos fortuitos é a finalidade objetiva. (...) 
Examina-se não o conhecimento e a vontade atuais do autor, mas sim suas 
capacidades potenciais. Por isso trata de uma imputação objetiva, já que esta 
não indica qual a relação psíquica existente entre o sujeito e o resultado a ele 
imputado” (PRADO, 2006, p. 318). 
Dessa forma, Claus Roxin, fundamentando-se no chamado Princípio do Risco, 
cria uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado, com quatro vertentes 
que impedirão a sua imputação objetiva (GRECCO, 2011): 
 
23 
a) a diminuição do risco: pelo critério da diminuição do risco, a conduta que 
reduz a probabilidade de uma lesão não se pode conceber como orientada de acordo 
com a finalidade de lesão da integridade corporal; 
b) a criação de um risco juridicamente relevante: se a conduta do agente não é 
capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele 
pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este aconteça, deverá 
ser atribuído ao acaso; 
c) o aumento do risco permitido: se a conduta do agente não houver, de alguma 
forma, aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser 
imputado; 
d) a esfera de proteção da norma como critério de imputação: somente haverá 
responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex. A 
mata B e a mãe da vítima ao receber a notícia sofre um ataque nervoso e morre. 
Neste caso, A não pode ser responsabilizado pela morte da mãe de B. 
Outro grande defensor da imputação objetiva, embora de linha diversa, é 
Gunther Jakobs. Sob a sua ótica, são analisadas outras vertentes da teoria, dando 
ênfase à imputação do comportamento. 
Neste pensamento, considerando o fato que o homem é um ser social e, 
portanto, divide seu espaço mantendo contatos sociais, cada um de nós exerce 
determinado papel na sociedade. Assim, o modo normativo da imputação objetiva 
deve levar em conta esses padrões de comportamento que orientam os membros da 
comunidade (homem vinculado a papéis sociais). Com isso, Jakobs traça quatro 
instituições jurídico-penais que irão orientar a imputação (GRECCO, 2011): 
a) risco permitido: se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe 
foi atribuído pela sociedade, mesmo que a conduta praticada importe na criação do 
risco de lesão ou perigo de lesão aos bens de terceira pessoa, se tal comportamento 
se mantiver dentro dos padrões aceitos e assimilados pela sociedade e se dessa 
conduta advier algum resultado lesivo, este será imputado ao acaso; 
b) princípio da confiança: de acordo com este princípio, não se imputarão 
objetivamente os resultados produzidos por quem obrou confiando que os outros se 
manterão dentro dos limites do perigo permitido; 
 
24 
c) proibição de regresso: se determinada pessoa atuar de acordo com os limites 
de seu papel, a sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infração penallevada a efeito pelo agente, não poderá ser incriminada; 
d) competência ou capacidade da vítima: se a vítima, por sua própria vontade, 
tiver se colocado na situação de risco, afasta a responsabilidade do agente produtor 
do resultado. 
 
Fonte: www.tvreplay.com.br 
Contudo, apesar desta aparente evolução teórica na valoração penal de certo 
fato da vida real, a teoria da imputação objetiva ainda sofre duras críticas de autores 
brasileiros, visto que em muitos casos as soluções que ela oferece seriam resolvidas 
pelas teorias já existentes: 
“Sintetizando, seus reflexos devem ser muito mais modestos do que o furor 
de perplexidade que está causando no continente latino-americano. Porque 
a única certeza, até agora, apresentada pela teoria da imputação objetiva, é 
a incerteza de seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a 
insegurança de seus resultados a que pode levar! Aliás, o próprio Claus 
Roxin, maior expoente da teoria em exame, afirma que ‘o conceito de risco 
permitido é utilizado em múltiplos contextos, mas sobre o seu significado e 
posição sistemática reina a mais absoluta falta de clareza’. (...) A relação de 
causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária 
nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera 
atividade; portanto, a teoria da imputação objetiva tem um espaço e 
importância reduzidos.” (BITENCOURT, 2010, p.251-253) 
 
25 
Assim, apesar da teoria da Imputação Objetiva ter surgido com a pretensão de 
substituir a doutrina da causalidade material, esta ainda não é uma teoria definitiva, 
necessitando ainda de estudos e de um certo amadurecimento. No momento, sem 
prescindir de maneira absoluta da causalidade, a Teoria de Imputação Objetiva é seu 
complemento, fornecendo solução adequada às hipóteses em que as doutrinas 
naturalistas não apresentam respostas satisfatórias. 
5 ITER CRIMINIS 
O caminho do crime, também denominado iter criminis, consubstancia-se num 
processo que tem seu início ainda no foro íntimo da pessoa, com o surgimento da 
ideia criminosa na mente do agente, e que culmina na consumação do delito, quando 
da reunião de todos os elementos do tipo penal. 
Nesse mesmo sentido, assevera Mirabete: “Na realização do crime há um 
caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da ideia de sua realização até 
aquele em que ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome de iter criminis”. 
Também nesse diapasão, pode-se destacar a lição de Garcia: “para chegar à fase de 
consumação, o delinquente transita por uma série de etapas, que constituem o iter 
criminis – o caminho do crime, o desenvolvimento da ação delituosa. Assim procede 
em busca da meta optata – o seu escopo, o resultado final”. (DE ARAÚJO & 
GENNARINI, 2014) 
De outro lado, Zaffaroni e Pierangeli sustentam que esse caminho, ou 
processo, não se esgota na consumação, mas sim no exaurimento. Cabe frisar, por 
oportuno, que o exaurimento, como se verá adiante, nem sempre ocorre, de modo 
que o iter criminis pode perfeitamente findar com a consumação do delito. 
O iter criminis pode ser conceituado, portanto, com respaldo nos ensinamentos 
de Becker, Mirabete, Zaffaroni e Pierangeli, como um caminho que tem seu início 
ainda no foro íntimo do agente, e que culmina na consumação ou no exaurimento do 
crime. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Nesse mesmo sentido, têm-se as lições de Estefam, segundo o qual “por iter 
criminis entende-se o itinerário, o caminho do crime, isto é, as etapas da infração 
penal, desde o momento em que ela é uma ideia na mente do agente até a sua 
consumação”. 
 
26 
5.1 Histórico 
Os glosadores e comentadores italianos do final da Idade Média é que deram 
início ao estudo do iter criminis, em atenção ao conturbado cenário político-social da 
época, com a preocupação de estabelecer critérios que permitissem a defesa da 
segurança social. 
“Esta preocupação surge num momento de desorganização político-social, com 
a sobreposição confusa de leis e costumes de origens diversas. A caótica realidade 
social exigia respostas, tornando inafastável o problema da extensão da punibilidade 
a um momento anterior à consumação do delito”. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Já se mostrava imperioso, na época, estabelecer critérios que propiciassem a 
defesa da sociedade, tutelando, ao mesmo tempo, os direitos e liberdades individuais. 
Nota-se, portanto, que a distinção entre os atos puníveis e atos que devem 
permanecer impunes encontra suas origens em exigências de cunho político-social. 
5.2 Fases do iter criminis 
Neste cenário, quando fracionado o instituto, foram identificadas quatro etapas 
sequenciais: o desígnio, a externação, o ato remoto e o ato próximo. E nessa esteira 
prosseguiram os estudos realizados nos séculos posteriores, sempre na busca por 
critérios para o estabelecimento de limites que justificassem a impunidade ou a 
punição. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Os estudos mais modernos, ainda amparados nos mesmos objetivos, 
identificam não apenas quatro, mas seis etapas no iter criminis: a cogitação, a decisão, 
a preparação, a execução, a consumação e o exaurimento. Nesse diapasão, mostra-
se oportuna a lição de Zaffaroni e Pierangeli: 
Tenhamos em consideração que o delito se inicia, cronologicamente, com 
uma ideia na mente do autor, que através de um processo que abrange a 
concepção (ideia criminosa), a decisão, a preparação, a execução, a 
consumação e o exaurimento chega a afetar o bem jurídico tutelado na forma 
descrita pelo tipo. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Em sentido distinto, Mirabete sustenta que o caminho do crime é composto de 
uma fase interna, que abrange apenas a cogitação, e de uma fase externa, que 
compreende os atos preparatórios, os atos de execução e a consumação, excluindo 
a decisão e o exaurimento. É esse também o entendimento de Capez. 
 
27 
Optamos pela posição mais abrangente, defendida por Becker, Zaffaroni e 
Pierangeli, uma vez que, como se demonstrará adiante, não há como não considerar 
a decisão como uma fase autônoma do iter criminis. O mesmo se aplica ao 
exaurimento que, malgrado nem sempre ocorra, quando presente, mostra-se como 
verdadeira fase desse caminho. 
5.3 Punibilidade do Iter Criminis 
Segundo o critério material, o iter criminis torna-se punível quando se verifica 
que houve perigo ao bem jurídico. De acordo com o critério formal a punição pode se 
verificar com o a realização do tipo, quando se inicia a realização da conduta nuclear. 
Em regra, o iter criminis começa a ser punível quando tem início a fase de 
execução, por serem atípicos os atos preparatórios e as fases que os antecedem. As 
lições de Mirabete, Capez e Becker também convergem nesse sentido. Nessa esteira, 
ensina Garcia: (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Instaura-se a eventualidade da pena tão-só quando o agente penetra no 
campo dos atos executivos, passando a concretizar o seu desígnio no fato 
penalmente proibido. Nem podia deixar de ser assim, porquanto larga 
margem de atividade lhe sobraria até a consumação, sendo bem possível que 
desistisse em meio ao iter criminis. Ora, a desistência, como adiante veremos, 
anula a tentativa. Como, pois, alçar ao grau de tentativa punível a mera 
preparação? 
Diz-se em regra porque o legislador, às vezes, transforma atos meramente 
preparatórios em tipos penais autônomos, como ocorre com os crimes de conspiração 
para a prática de motim e de quadrilha ou bando, destacados por Zaffaroni e 
Pierangeli, e de falsificação de moeda, lembrado por Mirabete. (DE ARAÚJO & 
GENNARINI, 2014) 
Em outros casos o legislador tipifica como crimes independentes atos de 
externação a terceiros da cogitação ou da decisão, a exemplo do que ocorre nos 
crimes de ameaça, e de incitação ao crime, oportunamente destacados também por 
Mirabete, que também fogem à regra. 
 
5.3.1.1 Relevância Penal do Iter Criminis 
 
 
28 
Consoante escólio de Bitencourt, “O Direito Penalapresenta-se como um 
conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de 
natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”. 
O mesmo autor ainda destaca, de maneira oportuna, que: 
Esse conjunto de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a 
finalidade de tornar possível e convivência humana, ganhando aplicação 
prática nos casos correntes, observando rigoroso princípio de justiça. Com 
esse sentido, recebe também a denominação de Ciência Penal, 
desempenhando igualmente uma função criadora, libertando-se das amarras 
do texto legal ou da dita vontade estática do legislador, assumindo seu 
verdadeiro papel, reconhecidamente valorativo e essencialmente crítico, no 
contexto da modernidade jurídica. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
 
Fonte: reescrevendodireito.blogspot.com.br 
Em sentido análogo, ensina Toledo: 
Sob esse ângulo, o direito penal é realmente aquela parte do ordenamento 
jurídico que estabelece e define o fato-crime, dispõe sobre quem deva por ele 
responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem 
aplicadas. Usa-se também a expressão como sinônimo de ‘ciência penal’. No 
último sentido, direito penal é um conjunto de conhecimentos e princípios, 
ordenados metodicamente, de modo a tornar possível a elucidação do 
conteúdo das normas penais e dos institutos em que elas se agrupam, com 
vistas à sua aplicação aos casos correntes, segundo critérios rigorosos de 
justiça. 
Como todo processo, o iter criminis compreende uma série de etapas que se 
sucedem de maneira coordenada com vistas a uma finalidade determinada. Boa parte 
 
29 
delas, porque extremamente subjetivas, costumam ser ignoradas pela doutrina. Nesse 
diapasão: 
Para o que desejamos, interessa-nos assinalar alguns desses momentos, 
aqueles que são o que o tiço considera, para abraçar, desde logo, o fato 
dentro do campo do que é proibido ou dele fazer depender uma consequência 
prática. Todos os demais momentos que se pode assinalar – que têm 
importância para outras disciplinas, como as Ciências da conduta, por 
exemplo – não possuem importância prática para nós”. (ZAFFARONI, 1998) 
Regra geral, as etapas que se verificam no foro íntimo do agente não podem 
ser atingidas pela tipicidade, na conformidade do antigo e elementar princípio 
cogitationis poenam nemo patitur (ninguém pode sofrer pena pelo pensamento), o que 
leva alguns doutrinadores a considerarem-nas irrelevantes para o Direito Penal. Assim 
entendem Capez, Zaffaroni e Pierangeli. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Ocorre que cada etapa do iter criminis, inclusive aquelas chamadas penalmente 
irrelevantes, está diretamente relacionada a outros elementos inerentes ao conceito 
analítico de crime, que podem nelas ser facilmente localizáveis. 
Tem-se como exemplos o induzimento na fase de cogitação, a instigação na 
fase de decisão, a tentativa, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, nas 
fases de preparação e execução, o termo inicial da prescrição na consumação e o 
arrependimento posterior na fase de exaurimento do delito. (DE ARAÚJO & 
GENNARINI, 2014) 
Nesse diapasão, oportunamente assevera Toledo que “com esse sentido, 
atribui-se à ciência penal uma função criadora, não se limitando ela a repetir as 
palavras da lei ou a traduzir-lhes o sentido estático, ou a vontade histórica do 
legislador”. 
Destarte, ainda que algumas fases não sejam atingidas diretamente pela 
punibilidade, não podem ser ignoradas pela dogmática penal ou relegadas apenas à 
psicologia, à psiquiatria ou à antropologia. Contrariamente ao que sustentam os 
renomados doutrinadores citados, não há como negar a sua importância prática e 
científica, pois o Direito Penal, como se viu, não se resume ao conteúdo expresso na 
lei. 
 
30 
5.4 Cogitação 
A cogitação é a fase inicial do iter criminis. Desenvolve-se no foro íntimo do 
agente e é de grande interesse para o estudo da personalidade, desenvolvido pelas 
ciências do pensamento, notadamente a psicologia e a psiquiatria. Nessa esteira, 
ensina Becker: 
É caracterizado, muitas vezes, por uma profunda e conflituosa batalha que 
se desenvolve entre impulsos contraditórios e ambivalentes, provindos do 
consciente e do inconsciente do agente. É o momento de confronto entre 
forças opostas, entre a spinta e a contro spinta criminosa, entre Eros e 
Tanatos, entre a pulsão de vida e a pulsão de morte, como se refere parte da 
psiquiatria, ou entre a virtude e o pecado, como aponta a teologia. (DE 
ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Nesta etapa o agente apenas pensa em praticar o delito, num momento de 
reflexão e imaginação que, geralmente, está envolto em indecisão e indefinição. 
Segundo Nucci, “é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a 
ideia de praticar o crime”. 
Em alusão à cogitação, Bitencourt ensina que “como em todo ato humano 
voluntário, no crime a ideia antecede a ação. É no pensamento do homem que se 
inicia o movimento delituoso, e a sua primeira fase é a ideação”. Nesse sentido: 
É a elaboração mental da resolução criminosa que começa a ganhar forma, 
debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis, e desenvolve-se 
até a deliberação e o propósito final, isto é, até que se firma a vontade cuja 
concretização constituirá o crime. São os atos internos que percorrem o 
labirinto da mente humana, vencendo obstáculos e ultrapassando barreiras 
que porventura existam no espírito do agente. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 
2014) 
5.4.1 Impunidade da cogitação 
 
Os princípios cogitationis poenam nemo patitur e de internis non curat praetor 
são regras gerais, advindas da mais conhecida tradição jurídica romana. A fase de 
cogitação é absolutamente impune, uma vez que se desenvolve no campo 
impenetrável do “claustro psíquico”. Nessa esteira, destaca Becker: 
Os fundamentos deste princípio provêm de várias fontes, tendo sido lembrado 
inclusive por Beccaria. O grande pensador alertava para as limitações do 
julgamento humano, com seus imperfeitos recursos, o que impossibilita a 
correta interpretação dos pensamentos e das intenções dos homens. (DE 
ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
 
31 
O reconhecimento de tais princípios decorre, igualmente, da dificuldade de 
controlar os pensamentos. Como bem aponta Jakobs, os pensamentos pertencem à 
esfera constitutiva da pessoa e controlá-los destruiria a pessoa livre. Já advertia 
Carrara que castigar o pensamento é a fórmula comum com que se designa o apogeu 
da tirania. Sobre o assunto, oportuna a advertência de Bitencourt: “Mas, nesse 
momento puramente de elaboração mental do fato criminoso, a lei penal não pode 
alcançá-lo, e, se não houvesse outras razões, até pela dificuldade da produção de 
provas, já estaria justificada a impunibilidade da nuda cogitatio”. 
Nesse diapasão, assevera Capez que o crime na fase de cogitação é impunível, 
porque cada um pode pensar o que quiser. No mesmo sentido, asseveram Zaffaroni 
e Pierangeli que as etapas que se desenvolvem no âmbito subjetivo não podem ser 
atingidas pela tipicidade. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
 
5.4.2 Relevância penal da cogitação 
 
Não obstante seja a cogitação impunível, não se pode concluir, como pretende 
Capez, que ela não interessa ao Direito Penal. Sua análise é de fundamental 
importância científica e prática, sobretudo no que diz respeito às circunstâncias 
judiciais e à possibilidade de induzimento. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
A personalidade do agente, como ensina Mirabete, é circunstância judicial a ser 
levada em conta pelo magistrado na primeira das três fases da dosimetria da pena. É 
relevante, nesta etapa, a fase de cogitação, conforme frisa Becker: 
No caso de consumação do delito, a intensidade desta luta interior, 
eventualmente manifestada na conduta do sujeito nas etapas que 
antecederam a execução, pode ser considerada na apreciação da 
personalidade do agente. Não se pode afirmar, portanto, que esta fase seja 
semprejuridicamente irrelevante. 
A esse respeito, assevera Dotti: 
...uma vez praticado o crime, a cogitação é examinada pelo juiz para 
estabelecer a pena adequada ao fato, declarando que a culpabilidade é mais 
ou menos reprovável em função da atitude psicológica do autor. Na redação 
original do CP, o art. 42 determinava que o magistrado, ao individualizar a 
pena, considerasse a intensidade do dolo. 
Já o induzimento, consoante escólio de Fragoso, pressupõe a iniciativa na 
formação da vontade de outrem. Remete-nos ao fato de plantar a ideia onde esta 
 
32 
ainda não exista, de tal sorte que, se o agente já cogitava agir de tal ou qual forma, 
não haverá induzimento. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Sobre o tema, cabe trazer à baila a lição de Mirabete, em alusão ao crime de 
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, tipificado pelo artigo 122, caput, do 
Código Penal: 
Embora o induzimento e a instigação sejam situações semelhantes, pode-se 
distinguir o ato de induzir, que traduz a iniciativa do agente, criando na mente 
da vítima o desejo do suicídio quando esta ainda não pensara nele, do ato de 
instigar, que se refere à conduta de reforçar, acoroçoar, estimular a ideia 
preexistente de suicídio (RT 410/88). (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Destarte, não se pode concluir que a cogitação, porque absolutamente 
impunível, é irrelevante para o Direito Penal. Interessa não só à dogmática, como 
também aos intérpretes e operadores do Direito na análise de casos concretos que 
envolvam a induzimento ou a valoração das circunstâncias judiciais. 
5.5 Decisão 
Na esteira dos ensinamentos de Welsel, a decisão ocorre quando o autor 
determina, com base no seu saber causal, os fatores requeridos para colocar em 
prática a causalidade, considerando os efeitos concomitantes e avaliando as 
eventuais variáveis. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Ou seja, quando já superada a cogitação e tendo prevalecido a vontade 
criminosa, o agente se decide pela prática do delito. Nesse sentido, aponta Becker: 
É o desígnio criminoso que vai assumindo contornos mais definidos na forma 
de um plano ou de um projeto, no qual são esboçados os detalhes, 
representados os resultados pretendidos, previstas as dificuldades e 
antecipadas as alternativas de superação das mesmas. É o momento da 
seleção de meios para a consecução do fim pretendido. 
Poder-se-ia concluir que a decisão é, em verdade, mera consequência da 
cogitação, pois todo aquele que cogita agir de tal ou qual modo termina decidindo 
algo, ainda que conclua por não agir de forma nenhuma e manter-se inerte. 
Entretanto, conforme apontam Zaffaroni e Pierangeli, o desenvolvimento do 
crime é um processo ininterrupto em que se pode distinguir diversos momentos, uma 
vez que não existem limites preestabelecidos ou demarcados. (DE ARAÚJO & 
GENNARINI, 2014) 
 
33 
Nessa esteira, mostra-se possível considerar a decisão como uma fase 
autônoma do iter criminis. Isso porque não se trata apenas da opção pelo agir ou não 
agir, mas também do como agir, no que tange aos detalhes, perspectivas, dificuldades 
e alternativas. 
Na esteira do comentário de Becker acima declinado, nota-se que o agente, 
nesta fase, necessita tomar não uma, mas diversas decisões antes de passar para os 
atos preparatórios. Essa é a razão pela qual consideramos a decisão como uma fase 
autônoma do caminho do crime, assim como Becker, Zaffaroni e Pierangeli. (DE 
ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
 
5.5.1 Impunidade da decisão 
 
A decisão, também chamada de desígnio, ainda se desenvolve na esfera íntima 
do agente e, assim como a cogitação, é impunível. Sua exteriorização através de 
quaisquer manifestações, verbais, gestuais ou escritas, não configura sequer 
tentativa, se não for além da inócua manifestação do pensamento. (DE ARAÚJO & 
GENNARINI, 2014) 
As manifestações orais ou escritas de um desígnio criminoso ou de uma 
opinião só são incriminadas quando, por si mesmas, criam uma situação de 
lesão ou perigo para um bem jurídico, constituindo condutas típicas, por 
exemplo, de ameaça, injúria, calúnia, difamação, incitação pública de crimes. 
(BECKER, 2004) 
5.5.2 Relevância penal da decisão 
 
Malgrado seja a decisão impunível, porque subjetiva, interessa, assim como a 
cogitação, ao Direito Penal e à sua dogmática. Diz respeito, mais especificamente, às 
hipóteses de instigação trazidas pela legislação penal pátria. 
Instigar, segundo ensina Capez, é reforçar uma ideia já existente. Somente 
após a decisão é que pode ocorrer, por parte de terceiros, a instigação, que já 
pressupõe a existência, na mente do agente, de uma cogitação criminosa. (DE 
ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
De outro lado, se o agente já tiver decidido pela prática do delito, não há que 
se falar em induzimento, porque induzir, como destaca Capez, é fazer brotar a ideia 
na mente do agente. 
 
34 
 
Fonte: www.sindojuspi.org.br 
Com efeito, assim como ocorre com a cogitação, não se pode afirmar que a 
fase de decisão é penalmente irrelevante. É evidente, do mesmo modo, a sua 
importância científica e prática. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
5.6 Preparação 
A preparação, que precede o início da agressão ao bem jurídico penalmente 
tutelado, consubstancia-se na prática dos atos indispensáveis à execução do delito. 
São atos que se dirigem à conduta criminosa. Conforme ensina Maurach: 
... é aquela forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a 
realização de um delito planejado. Por um lado, deve ir mais além do simples 
projeto interno (mínimo) sem que deva, por outro, iniciar a imediata realização 
tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo). 
Como espécies de atos preparatórios, é possível mencionar, dentre inúmeros 
outros, a aquisição de uma arma para a prática de um homicídio, o planejamento para 
a prática de um roubo e a observação da vítima para a prática de um sequestro. Sobre 
o assunto, ensina Dotti: (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Os atos preparatórios constituem atividades materiais ou morais de 
organização prévia dos meios ou instrumentos para o cometimento do crime. 
Tanto pode ser a aquisição ou o municiamento da arma para o homicídio, 
como a atitude de atrair a vítima para determinado lugar para ser atacada. 
 
35 
Nesse sentido, destaca Garcia: 
Ninguém dirá que é começo de execução o ato, na verdade preparatório, de 
escolha da arma para perpetrar o homicídio. O indivíduo compra um revólver 
e municia-o. Não está tentando matar. Está apenas na fase preparatória. 
Esse mesmo indivíduo ajusta-se com um coautor: ainda não se acha no início 
da execução, mas, somente, preparando o crime. 
5.6.1 Impunidade da preparação 
 
A rigor os atos preparatórios são atípicos e não são alcançados pela 
punibilidade. Dotti assevera que “em geral, os atos preparatórios não são puníveis, se 
o crime não chega a ser tentado”. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Becker atribui essa impunidade à ambiguidade que permeia a matéria, já que 
não se pode auferir com precisão o desígnio de cometer um delito específico. 
A aquisição e o municiamento de arma tanto pode ser ato preparatório de 
homicídio, como o apresto para a prática de um esporte de tiro. A aquisição 
de veneno pode indicar a preparação de um venefício, mas pode sugerir, 
também, uma cogitação ou desígnio suicida, bem como a intenção de eliminar 
insetos. O ato de sair à rua munido de gazuas pode significar a preparação 
de um furto, como pode corresponder à necessidade de abrir a porta do 
próprio escritório, cuja fechadura apresenta problemas. (BECKER, 2004) 
O ato é sempre equívoco e não representa, de per si, um dano ou perigo de 
dano a um bem jurídico. Há exceções, todavia, em que o legislador, por razões de 
política criminal, tipifica atos preparatórios como delitos autônomos, como nos crimes 
de petrechos para falsificação de moeda e petrechos de falsificação (arts. 291 e 294, 
CP). (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Tal se dá porque as condutas configuramperigo para os bens jurídicos, sem 
que se exija a consumação dos delitos dos quais constituem atos preparatórios. 
 
5.6.2 Relevância penal da preparação 
 
Os atos preparatórios, em que pese não sejam puníveis, ostentam evidente 
relevância para o Direito Penal, mormente no que se refere às circunstâncias do crime, 
a serem sopesadas quando da dosimetria da pena, e à configuração da tentativa. 
Deve o magistrado, na fixação da pena-base, levar em consideração todas as 
circunstâncias que envolveram a prática criminosa, inclusive os atos preparatórios, 
que podem indicar menor ou maior grau de periculosidade do agente. 
 
36 
De outro lado, para que se possa falar em tentativa criminosa é necessária a 
identificação do exato momento em que findam os atos meramente preparatórios e 
iniciam-se os atos de execução. É fundamental, pois, bem delinear o limite que separa 
os atos preparatórios dos atos de execução. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Como observam Zaffaroni e Pierangeli, a distinção entre atos preparatórios e 
atos de tentativa é um dos problemas mais árduos da dogmática e, seguramente, o 
mais difícil da tentativa. Mirabete também comunga desta opinião. 
5.7 Execução 
Conforme destaca Antolisei, citado por Becker, um dos temas mais debatidos 
no Direito Penal é a fronteira que separa os atos preparatórios do início de execução. 
É somente com o início da execução que se pode falar em punibilidade, porque os 
atos preparatórios permanecem impunes, por mais inequívocos que sejam. Nesse 
sentido: 
A grande dificuldade reside em precisar, através de uma fórmula geral, em 
que momento do iter criminis o agente, ultrapassando o campo da volição e 
da preparação, deu início, efetivamente, à execução do delito. Trata-se de 
uma questão de fundamental importância teórica e prática, porque representa 
a delimitação da fronteira entre atos puníveis e atos impunes. (DE ARAÚJO 
& GENNARINI, 2014) 
Em que pese os avanços havidos na tentativa de melhor traçar este limite, a 
doutrina admite que é impossível a elaboração de uma fórmula precisa, mas com um 
grau de generalização que não permita a existência de qualquer dúvida. 
Isso porque não há como precisar, de forma taxativa, o momento exato em que 
termina a preparação e se inicia a execução, de modo que se possa aplicar tal fórmula 
a todos os casos concretos. Reside nisso a dificuldade encontrada pela doutrina. 
Não obstante, temos que é perfeitamente possível, e até necessário, que se 
estabeleçam critérios genéricos com o escopo de resolver a problemática, que não 
pode permanecer sem solução. Nessa esteira, tem-se o escólio de Becker: 
A indistinção gera insegurança jurídica, levando a que o limite entre atos 
puníveis e impunes permaneça numa zona sombria e insondável, 
comprometendo a necessária certeza do direito. Identificadas as imensas 
dificuldades para o reconhecimento preciso do início de execução, originárias 
das ilimitadas possibilidades dos casos particulares, maiores são os 
subsídios requeridos à doutrina, de forma a garantir ao máximo a segurança 
jurídica, restringindo o arbítrio na aplicação da lei, praticamente inevitável 
 
37 
quando se trata de esquemas especialmente amplos e gerais. (DE ARAÚJO 
& GENNARINI, 2014) 
Conforme destacam Zaffaroni e Pierangeli, a respeito do tema, as teorias 
subjetivas negam a distinção entre atos preparatórios e executivos, enquanto as 
teorias objetivas, por outro lado, enfatizam-na, sempre com o escopo de melhor 
delimitá-la. 
Dentre as inúmeras teorias desenvolvidas com o objetivo de resolver a questão, 
destaca-se a teoria objetivo-individual, com uma especial contribuição de Welzel. 
Segundo essa teoria, o início de execução só pode ser apontado se considerado o 
grau de desenvolvimento da conduta, dentro do plano traçado pelo autor. 
Para que se possa falar em início de execução, exige-se o início da ação típica, 
sem esquecer os atos imediatamente anteriores, tomando-se em conta, para tanto, o 
plano concreto do autor. Nesse diapasão, têm-se os ensinamentos de Zaffaroni e 
Pierangeli: 
Para determinar a imediatidade da conduta em relação à realização típica de 
maneira alguma se apresenta como suficiente a mera consideração do tipo in 
abstracto, porquanto há necessidade de apelar-se para a modalidade 
particular de considerar a aproximação típica no caso concreto, o que obriga 
a tomar-se em conta, de maneira iniludível, o plano concreto do autor. 
Zaffaroni e Pierangeli consideram que a teoria objetivo-individual é a que mais 
se aproxima do cerne do problema, mas admitem, entretanto, que não resolve a 
questão, devendo servir, segundo afirmam, como um princípio geral orientador, para 
que se possa continuar em busca do aperfeiçoamento da segurança jurídica. Nessa 
mesma linha, oportuno destacar a lição de Becker: 
Embora não exista a possibilidade da elaboração de uma fórmula 
suficientemente genérica e precisa, capaz de abarcar as infinitas 
possibilidades no âmbito do tema, a construção teórica tem avançado, de 
forma indiscutível, na necessária busca da segurança jurídica, mantendo viva 
e atual a discussão sobre o tema. 
De outra banda, Mirabete argumenta que os critérios mais aceitos são os do 
ataque ao bem jurídico, quando se verifica que houve risco ao bem jurídico, e o do 
início da realização do tipo, quando tem início a realização do verbo núcleo do tipo. 
Todavia, destaca que “o Código Penal adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o 
autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, 
penetrando, assim, no ‘núcleo do tipo’”. 
 
38 
Cabe frisar que Mirabete, em que pese aponte para critérios distintos, 
reconhece, assim como Zaffaroni, Pierangeli e Becker, que nenhum dos critérios é 
definitivo, podendo, somente, auxiliar a distinção nos casos concretos. (DE ARAÚJO 
& GENNARINI, 2014) 
Se o início da execução verifica-se com o início da ação típica, levando-se em 
consideração, também, os atos imediatamente anteriores, de acordo com a intenção 
do agente, pode-se concluir que a execução consiste na própria ação típica, ou seja, 
na realização do tipo penal incriminador pelo sujeito ativo da infração penal. 
 
5.7.1 Punibilidade da execução 
 
Na cogitação, na decisão e na preparação ainda não há, inequivocamente, 
lesão ou ameaça de lesão a qualquer dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal. 
É com o início da execução que o agente passa a colocar em risco o bem jurídico 
tutelado pela norma, justificando, pois, a punibilidade nesta fase do iter criminis. 
 
 
Fonte: www.cnj.jus.br 
Entre a primeira manifestação do desígnio delituoso e a consumação, não é 
possível encontrar outro limite, que satisfaça às exigências de segurança jurídica, que 
não seja o representado pelo princípio de execução. (BECKER, 2004) 
 
39 
Quando iniciada a execução é que o fato passa a ser punível, podendo o agente 
responder pelo crime em sua forma tentada, consumada ou até mesmo exaurida, 
como se verá adiante. A forma com que os acontecimentos se darão após a o início 
da execução é que delimitará, nos termos da lei penal, a pena a ser aplicada ao 
agente. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Se o crime não se consumar por circunstâncias alheias à sua vontade, o agente 
responderá pela pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois 
terços, nos termos do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal. Caso o agente, 
voluntariamente, desista de prosseguir na execução ou impeça a produção do 
resultado, responderá pelos atos já praticados, nos moldes do artigo 15 do mesmo 
Diploma Legal. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014) 
Cabe frisar que todos os institutos supracitados somente podem se verificar 
após o início da execução. Regra geral, o agente será, em qualquer das hipóteses, 
alcançado pela punibilidade, em virtude da exposição do bem jurídico a risco. 
 
5.7.2 Relevância penal da execução 
 
A execução do crime é tema relevante para a