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1º- Tema proposto: Pedido de falência baseado no art. 94, i, da lei 11.101/05. com protesto sem ser especial (juntar acordão na integra com tal fundamentação). Inicialmente, importante esclarecer quais são as duas possibilidades que o credor portador de um título executivo certo, líquido e exigível, possui para ver seu crédito satisfeito. A primeira é a ação de execução de título extrajudicial, na qual o credor (exequente) requer a execução do título executivo, ou seja, tem o intuito de obrigar o devedor (executado) a cumprir com o direito consolidado, podendo se valer de medidas expropriatórias para satisfazer seu crédito. A segunda via possível é o procedimento de decretação de falência solicitado pelo credor. Tal instituto está disposto na Lei de Recuperação e Falência (Lei nº 11.101/2005) e, para o caso apresentado, qual seja, portador de título executivo, apresenta alguns requisitos essenciais para a propositura da ação. O artigo 94 da Lei nº 11.101/05 dispõe acerca dos casos em que é possível a decretação da falência do devedor, vejamos: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – Sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – Executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. Em relação ao inciso I do referido artigo, ora analisado, trata-se da hipótese do pedido de falência fundado na impontualidade injustificada. Quer-se se dizer que quando o devedor, de forma infundamentada e com obrigação líquida (título), deixa de pagar o credor na data acordada, é possível a abertura do procedimento. Ocorre que para fins de ajuizamento de ação de falência, a soma da dívida materializada em um ou mais títulos executivos – deve ultrapassar a quantia de 40 salários-mínimos. Importante salientar que essa medida se deve ao fato de o procedimento falimentar ser oneroso, com inúmeras despesas decorrentes de depositários, peritos e demais colaboradores. Já em relação ao protesto do(s) título(s), a finalidade dele é justamente marcar a impontualidade, e para isso até mesmo os títulos não passíveis de protestos devem sê-los, como por exemplo, a sentença judicial. De outro modo, o protesto possui algumas particularidades, ou seja, deverá nele conter especificamente que se trata de protestos para fins falimentares, conforme §3º do artigo acima mencionado: “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: §3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.” (grifado) Ainda em relação ao protesto, o STJ sumulou o entendimento a respeito do recebimento do protesto. Relevante mencionar, também, que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul considera imprescindível a identificação das pessoas que receberam a notificação do protesto: “SÚMULA Nº 361 A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.” A jurisprudência é clara ao afirmar que para se autorizar o processamento do pedido de falência, é necessário que a prova da impontualidade demonstre de maneira inequívoca a certeza de que a notificação ao devedor foi feita. Todavia, em alguns casos, pode ocorrer de o devedor não ser encontrado. Nesses casos é preciso esgotar todos os meios e diligências necessárias para apuração do endereço atualizado do devedor, antes de efetuar a notificação acerca do protesto por edital. Somado a isso, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça, bem como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendem não bastar a inadimplência para pedidos de falência fundados na impontualidade injustificada. Diante desses casos deve haver também a insolvabilidade da empresa. A insolvência se configura no momento em que a impontualidade denuncia a incapacidade da empresa em cumprir regularmente com as suas próprias obrigações. A iliquidez momentânea, por si só, não basta, podendo ser afastada por prova em contrário, como por exemplo, com o depósito elisivo – depósito do quantum devido, realizado em juízo, demonstrando a solvência do devedor. A consequência deste ato é a retirada do pedido falimentar, uma vez que o requisito da insolvabilidade da empresa não foi preenchido. Salienta-se que a impontualidade, por si só, não preenche o requisito da insolvabilidade, ou seja, quando essa impontualidade é momentânea ela não é considerada para fins de provimento do pedido de falência. De outro modo, é relevante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça entende não ser legal a utilização do processo de falência com o propósito coercitivo, ou seja, apenas para que seja satisfeito o crédito não adimplido. Nota- se que nos casos em que é verificada que a ação de falência foi empregada com esse fim, ela foi julgada improcedente. Nesse sentido, o procedimento para a decretação de falência com base no inciso I do artigo 94 da Lei nº 11.101/2005, possui os seguintes requisitos indispensáveis para a propositura da ação: i. O inadimplemento da obrigação; ii. A dívida materializada em título executivo; iii. O valor do(s) título(s) ultrapasse o equivalente a 40 salários-mínimos; iv. Impontualidade injustificada, comprovada com o protesto do(s) título(s) conforme artigo 94, inciso I, §3º, da Lei nº 11.101/2005 e a Súmula nº 361,do STJ; v. Aparente insolvabilidade da empresa; Assim, muito embora o credor possua a faculdade em ajuizar a ação de falência com base no inciso I do artigo 94 da Lei de Recuperação e Falência com o intuito de ver seu crédito adimplido, a procedência final não é garantida, uma vez que devem estar plenamente configurados os requisitos acima mencionados. Entretanto, vale consignar que, em alguns casos, é possível que o devedor ao receber o protesto para fins falimentares ou o ajuizamento de ação de Falência veja-se mais inclinado a pagar de imediato o débito, através do depósito elisivo ou até mesmo compor. Contudo, acaso tenha a intenção de continuar em litígio, a ação prosseguirá e, como visto, se não preenchidos os requisitos, não terá êxito, fazendo com que o credor tenha de ajuizar nova demanda, a ação executiva. Vejamos acórdão na íntegra de uma apelação cível, tratando desse tema, com voto relator desembargador Cleber Ghelfenstein: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0044462-75.2016.8.19.0002 APELANTE: LECCA CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. APELADO: NITJAP COMÉRCIO DE MOTOS LTDA. RELATOR: DESEMBARGADOR CLEBER GHELFENSTEIN EMPRESARIAL. REQUERIMENTO DE FALÊNCIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDADE FACE A AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DO PROTESTO NA PESSOA DO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA RÉ. APELO AUTORAL, BUSCANDO A REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. PRECEDENTE DO E. STJ. VERBETE Nº 361 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INFRACONSTITUCIONAL. PROVIMENTO. Na espécie, o pedido de decretação de falência encontra- se fundamentado no artigo 94, I, da Lei Nacional nº 11.101/2005 “[(...) Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; (...)]”. Na mesma sorte, na notificação do protesto, para fins falimentares, consta a identificação da pessoa que a recebeu. Verbete nº 361 da Súmula da Jurisprudência da Corte Infraconstitucional, segundo o qual a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu. Precedentes do E. STJ acerca da pacificação do entendimento de que, na intimação do protesto para requerimento de falência, faz-se necessária a identificação da pessoa que o recebeu, e não a intimação na pessoa do representante legal da pessoa jurídica devedora. Ademais, a empresa devedora não apresentou plano de recuperação judicial nem realizou o depósito elisivo, nas formas e nos prazos de que dispunha (artigos 51, 95, 96, VII, e 98, parágrafo único, todos da Lei Nacional nº 11.101/2005). Reforma da sentença que se impõe. Provimento do apelo autoral para, reformando o julgado, determinar o prosseguimento do feito, dando-se vista ao Ministério Público, na forma da lei. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0044462- 75.2016.8.19.0002, em que é apelante LECCA CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. e é apelada NITJAP COMÉRCIO DE MOTOS LTDA., Acordam os Desembargadores que compõem a Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer do apelo e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Exmo. Des. Relator. VOTO DO RELATOR De início, esclareço que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade recursal, devendo, pois, ser conhecido o presente apelo. Trata-se de apelo autoral interposto contra sentença de extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de condição específica de procedibilidade para prosseguimento do pedido falimentar. Em verdade, a sentença merece reforma. Vejamos, objetivamente. Na espécie, o pedido de decretação de falência da empresa ré encontra-se fundamentado no artigo 94, I, da Lei Nacional nº 11.101/2005 (lei que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária), in verbis: “(...) Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; (...)” Pelo que se extrai dos autos do processo, a empresa ré é devedora da parte autora, pois, sem relevante razão de direito, não pagou, no vencimento, obrigação líquida materializada em título executivo protestado (Cédula de Crédito Bancário e respectivo protesto: fls. 47/53-000046, 55/58-000054, 68-000067, 70- 000069 e 72-000071) cuja soma ultrapassa o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência, já que a dívida é de R$ 619.204,08 (seiscentos e dezenove mil duzentos e quatro reais e oito centavos). A empresa credora não teve o mérito do seu pedido apreciado em razão de o juízo de piso ter entendido pela ausência de condição específica de procedibilidade para prosseguimento do pedido falimentar em virtude da Página 3 de 6 ausência da intimação do protesto na pessoa do representante legal da empresa ré ou de quem o tenha poderes para recebê-lo. Tal entendimento foi fundamentado no documento na fl. 70-000069 (certidão de protesto da Cédula de Crédito Bancário em comento), no qual consta que a intimação do referido protesto foi recebida por Marcelo Pereira Rocha, portador do documento de identidade nº 09283542-0, expedido pelo IFP/RJ, sendo que a empresa devedora afirma desconhecer tal pessoa (fls. 89/90-000086). No entanto, a sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de condição específica de procedibilidade para prosseguimento do pedido falimentar, deve ser reformada. Ao contrário do que afirma a empresa devedora, e do entendimento do juízo sentenciante, na notificação do protesto, para fins falimentares, consta a identificação da pessoa que a recebeu, sendo certa a desnecessidade de que tal notificação se dê na pessoa do representante legal da empresa devedora ou de quem o tenha poderes para recebê-la. Esta é a inteligência do precedente expresso no Verbete nº 361 da Súmula da Jurisprudência da Corte Infraconstitucional, segundo o qual a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu. Eis o teor do referido enunciado: Verbete nº 361 do STJ “A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.” Na mesma sorte, há precedentes também do E. STJ acerca da pacificação do entendimento de que, na intimação do protesto para requerimento de falência, faz-se necessária a identificação da pessoa que a recebeu, e não a intimação na pessoa do representante legal da pessoa jurídica devedora. Veja-se o julgado: AgInt nos EDcl no REsp 1386738 / CE AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL Relator(a): Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 04/05/2017 Data da Publicação/Fonte: DJe 19/05/2017 Ementa: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE FALÊNCIA. NOTIFICAÇÃO DO PROTESTO. IDENTIFICAÇÃO DA PESSOA. SÚMULA Nº 361/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Esta Corte já pacificou o entendimento de que, na intimação do protesto para requerimento de falência, é necessária a identificação da pessoa que o recebeu, e não a intimação na pessoa do representante legal da pessoa jurídica. Inteligência da Súmula nº 361/STJ. 2. A tese jurídica referente à ausência donome completo e do registro de identidade da pessoa que assinou a notificação de protesto não foi apreciada pelo acórdão recorrido, o que encontra óbice na Súmula 282/STF. 3. Agravo interno não provido. Ademais, a empresa devedora não apresentou plano de recuperação judicial nem realizou o depósito elisivo, nas formas e nos prazos de que dispunha, conforme previsão nos artigos 51, 95, 96, VII, e 98, parágrafo único, todos da Lei Nacional nº 11.101/2005. É ver: “(...) Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico- financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. (...) Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: (...) VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; (...) Página 5 de 6 Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. (...)” A jurisprudência do E. STJ alicerça o presente posicionamento, inclusive no sentido de não ser exigível do autor do pedido de falência a apresentação de indícios da insolvência ou da insuficiência patrimonial do devedor: REsp 1532154 / SC RECURSO ESPECIAL Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 18/10/2016 Data da Publicação/Fonte: DJe 03/02/2017 Ementa: RECURSO ESPECIAL. DIREITO FALIMENTAR E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE DO DEVEDOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. UTILIZAÇÃO DO PROCESSO FALIMENTAR COM FINALIDADE DE COBRANÇA. NÃO OCORRÊNCIA. DÍVIDA DE VALOR CONSIDERÁVEL. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE INDÍCIOS DE INSOLVÊNCIA DA DEVEDORA. PRECEDENTE ESPECÍFICO DO STJ. 1. Controvérsia acerca do indeferimento da petição inicial de um pedido de falência instruído com título executivo extrajudicial de valor superior a um milhão de reais. 2. Aplicação do disposto no art. 94, I, da Lei 11.101/2005, autorizando a decretação da falência do devedor que, "sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência". 3. Doutrina e jurisprudência desta Corte no sentido de não ser exigível do autor do pedido de falência a apresentação de indícios da insolvência ou da insuficiência patrimonial do devedor. 4. Não caracterização no caso de exercício abusivo do direito de requerer a falência pelo devedor. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Destarte, porquanto não examinou com perfeição os fatos, deixando de aplicar corretamente o direito, a sentença merece reforma, nos moldes da fundamentação supra. Em arremate, com a reforma da sentença, os ônus sucumbenciais devem ser revertidos em desfavor da empresa ré, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Na mesma toada, respeitando-se a regra prevista no artigo 85, § 11, do NCPC, circunstância que impõe a fixação de verba honorária em sede recursal, fixo-a em 2% (dois por cento) também sobre o valor atualizado da causa. Sem mais considerações, voto pelo conhecimento do apelo e por seu provimento para, reformando a sentença, considerar válida a intimação do protesto, diante da identificação da pessoa que o recebeu, nos termos da Súmula 361 do STJ, determinando o prosseguimento do feito, dando-se vista ao Ministério Público, na forma da lei, bem como para reverter os ônus sucumbenciais em desfavor da empresa ré, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, e fixar a verba honorária em sede recursal em 2% (dois por cento) também sobre o valor atualizado da causa. Rio de Janeiro, ___ de ________ de 2018. DESEMBARGADOR CLEBER GHELFENSTEIN RELATOR 2º Tema proposto: Recuperação extrajudicial extraordinária A recuperação extrajudicial extraordinária, prevista no artigo 163, por sua vez, é o mecanismo no qual o plano recuperatório é assinado por credores que representam mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de determinado grupo (grupo de credores quirografários, por exemplo) e isso vincula a minoria do grupo que não aderiu voluntariamente ao plano. Segundo Perin Junior (2011), ocorre uma homologação obrigatória, ou seja, a adesão forçada de credores de determinada faixa de créditos ao plano de recuperação extrajudicial, desde que 3/5 (três quintos) de todos os credores de cada espécie tenham aderido espontaneamente. Assim, os efeitos irão se alastrar aos demais credores. A recuperação extrajudicial extraordinária, prevista no artigo 163, por sua vez, é o mecanismo no qual o plano recuperatório é assinado por credores que representam mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de determinado grupo (grupo de credores quirografários, por exemplo) e isso vincula a minoria do grupo que não aderiu voluntariamente ao plano. Segundo Perin Junior (2011), ocorre uma homologação obrigatória, ou seja, a adesão forçada de credores de determinada faixa de créditos ao plano de recuperação extrajudicial, desde que 3/5 (três quintos) de todos os credores de cada espécie tenham aderido espontaneamente. Assim, os efeitos irão se alastrar aos demais credores. 2.1 Etapas procedimentais O procedimento seinicia com a distribuição do pedido, que deverá conter o plano de recuperação extrajudicial, sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, devidamente assinado pelos credores anuentes ao plano. Após o recebimento da referida petição, o juiz ordenará a publicação de edital por intermédio de órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional. Essa publicidade tem a finalidade de possibilitar que os credores com eventuais impugnações ao plano recuperatório possam se manifestar e que o devedor, no prazo estabelecido no mesmo edital, possa comprovar que enviou as cartas de que trata o § 1º do artigo 164 a todos os credores sujeitos ao plano, que através dessas cartas serão informados sobre distribuição do pedido, condições do plano e prazo de impugnação. Como dito, a publicação do edital dá a oportunidade para os credores impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito. Essa impugnação poderá ser realizada no prazo de trinta dias contados da publicação do edital e apenas as seguintes alegações podem ser feitas, com base nos incisos do § 3º do artigo 164: não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do artigo 163 da lei; prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 da lei, ou descumprimento de qualquer requisito presente na mesma; ou descumprimento de qualquer exigência legal. Após a fase de impugnação, abre-se prazo de cinco dias para que o devedor possa se manifestar sobre eventuais impugnações, sendo que após isso os autos serão conclusos ao juiz que decidirá, também no prazo de cinco dias, se homologa ou indefere o plano, avaliando se existem razões para que o pedido seja rejeitado, como: irregularidades; atos fraudulentos por parte do devedor; simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreveram o plano. Apreciado o plano, o juiz proferirá sua sentença, que caracterizará a constituição de uma nova situação, através da homologação do plano, ou atestará a inadequação do mesmo, através do indeferimento. Seja qual for o conteúdo da sentença (homologação ou indeferimento) cabe o recurso de apelação. 2.2 Efeitos O plano de recuperação, em regra, produz seus efeitos em relação aos credores signatários após a homologação judicial. Em regra porque pode o plano estabelecer produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários, como determina a dicção do § 1º do artigo 165. A lei aborda ainda que, apesar do pedido de homologação do plano, direitos, ações e execuções não se suspendem e que os credores não participantes do plano de recuperação extrajudicial não estão impossibilitados de pedir a decretação da falência, sendo importante ressaltar que após a distribuição do pedido de homologação do plano, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com o consentimento expresso dos demais signatários. A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo extrajudicial, segundo o artigo 584, III, do Código de Processo Civil. 2.3 – Considerações finais A recuperação extrajudicial, enquanto ferramenta do empresário, se configura como um mecanismo mais simples, em que o Estado tem função acessória, enquanto credores e devedor protagonizam juntos a busca pela melhor solução dos problemas. Como bem elucida Gladston Mamede (2012, p. 204): A afirmação da viabilidade jurídica da recuperação extrajudicial da empresa, mais do que uma alternativa de solução global da crise econômico- financeira da empresa, a alcançar toda uma classe de credores, como se estudará neste capítulo, é a afirmação da licitude, da viabilidade e da regularidade dos procedimentos negociais entre o devedor e seus credores. Dessa forma, o que no início era um favor legal concedido ao devedor pelo Estado, na antiga concordata, passou a ser viabilização de superação da crise, através da participação dos credores, que passaram a ter sua vontade considerada nesse procedimento de recuperação extrajudicial. O desenvolvimento do instituto coroa, então, a evolução da legislação falimentar, através de um plano legitimado por razões de viabilidade que exclui abusos de direito do devedor e se firma como solução para satisfação dos interesses dos credores e continuidade da empresa. 3º tema proposto: Restituição de mercadorias na falência A ação de restituição é cabível, taxativamente nas seguintes hipóteses: a) casos de posse e propriedade sobre a coisa – conforme disposto no art. 85, caput, da lei 11.101/2005; b) quando a coisa é vendida a crédito e entregue ao devedor nos quinze dias anteriores ao requerimento de sua falência – conforme o Parágrafo Único do art. 85, da lei 11.101/2005; c) quando a coisa, antes sujeita às duas hipóteses anteriores (a e b), não mais existir ao tempo da restituição (se tiver sido vendida receberá o requerente o valor resultante da venda ou o valor de sua avaliação) – conforme inciso I do art. 86 da lei 11.101/2005; d) de valores entregues pelo contratante de boa-fé ao devedor, cuja falência sobreveio, prejudicando o negócio jurídico – conforme inciso III do art. 86 da lei 11.101/2005, somente quando da revogação de ato, por meio de ação revocatória a execução da sentença que julgou procedente o pedido, em desfavor da massa falida, por meio da ação restituição. e) de valores entregues em contrato de adiantamento de câmbio – ACC. A primeira hipótese enseja na posse ou propriedade sobre o bem, questão probatória específica. A segunda hipótese, igualmente restrita, trata-se de má-fé legalmente prevista em contrato de compra e venda a crédito. Nesse caso a prova restringe- se na: a) prova da efetiva entrega da mercadoria nos 15 dias anteriores ao requerimento da falência da devedora; b) a não-alienação da mercadoria reivindicada a tempo da propositura da ação. A terceira hipótese tem caráter indenizatório. Reconhecida a propriedade ou posse sobre coisa que se perdeu ou foi alienada ou, ainda, reconhecida a subsunção legal do parágrafo único do art. 86 da LRE por meio de sentença, que ordenou a sua restituição de coisa que embora existisse ao tempo do pedido se perdeu (não sendo encontrada, tendo sido alienada no decurso da ação de restituição) deve se proceder a restituição em dinheiro, extraconcursal. A quarta hipótese depende tão-somente do título judicial da ação revocatória que anulou o ato praticado pela falida ou recuperada. Nessa hipótese o pedido de restituição teria natureza puramente executória para a inscrição de valor em quadro de créditos extraconcursais. Quando estudamos os contratos empresariais nos deparamos com uma enorme quantidade de contratos tipificados e atípicos cada um com características particulares. Fugiria ao objeto do estudo o esgotamento, nesse trabalho, de todas as hipóteses de relações contratuais e comerciais que estariam dentro do âmbito da ação revocatória. A restituição tal como colocada em parágrafo único do art. 85 da lei 11.101/2005 destina-se a proteção daquele fornecedor que realizou negócio à crédito com a falida e efetiva entrega da mercadoria nos 15 dias que antecederam seu de falência Esse dispositivo tem por objetivo primário a coibição da má-fé por parte da falida, que se locupletaria injustamente, recebendo mercadorias às vésperas de sua quebra e deixando de efetuar seu pagamento, em razão da transação ter sido realizada a crédito. O prazo de quinze dias, a que se refere o parágrafo único do art. 85 da lei 11.101/2005, acima começa a contar da efetiva entrega da coisa (e não remessa ou mesmo pedido), eis que deverá estar efetivamente na posse da falida (devedora). Isso deverá ser analisado pormenorizadamente quando do elenco de documentos essenciais a propositurada ação. Ou seja, disso decorre que se a falência sobrevir, estiver provado que a falida recebeu a coisa não é necessário que o síndico tenha feito sua necessária arrecadação para que a massa seja obrigada a devolver aquilo que recebeu em pecúnia, sobre esse caráter indenizatório assim tem se decidido, como adiante será estudado. A conversão em indenização, restituição em dinheiro, pela perda da coisa é possível e recorrente na restituição pelo parágrafo único do art. 85 da LRE por dois principais motivos: a) a suposta má-fé da empresa devedora; b) decorre da indisponibilidade do art. 91 da LRE (caso a coisa seja arrecada, mas se perca no decurso do processo); c) O suposto uso da LRE para lesar credores de boa- fé, sujeitando-os injustamente a uma execução concursal. Observa-se que é recorrente na prática, caso a coisa seja alienada a terceiro, não exista mais ao tempo do pedido (caso tenha sido transformada ou consumida pela falida, por exemplo), não se pode mais requisitar a restituição da res em si. Ou seja, é quando a hipótese do parágrafo único do art. 85 deixa de ser uma ação de natureza reivindicatória buscando uma sentença executiva lato sensu para ser convertida, a caráter indenizatório, pela perda da coisa ainda como encargos da massa. Não pode, em hipótese alguma, confundir-se com créditos concursais, eis que esses têm fundamento e natureza distinta. Trata-se de créditos extraconcursais, ou seja, não estão sujeitos à concorrência, tratam-se encargos da própria massa falida. Assim ensina Fábio Ulhôa Coelho: Sendo a restituição em dinheiro, o requerente deve ser pago pelo administrador judicial após o atendimento às despesas de administração da falência e antes do pagamento dos credores. A restituição em dinheiro representa o último dos pagamentos de crédito extraconcursal a fazer. Tal pedido só seria cabível se entendida improcedente a restituição pelo juiz, que determinaria também sua classificação no quadro geral de credores em posição adequada, se entender haver e restar comprovada a existência de crédito. Caso até o crédito seja rivalizado, aí sim, justifica-se a conversão da restituição em habilitação / impugnação de crédito em falência. A Ação de restituição com fundamento no parágrafo único do art. 85 da LRE sobre coisa individualizável, em geral bens afetos à mercantilização ou mesmo insumos, entregues quinze dias antes a decretação da falência ou declaração de insolvência pode ser entendida nesses termos pelo seguinte esquema sinótico: a) Se a coisa foi recebida, comprovadamente, pela empresa insolvente, dentro do prazo legal, e arrecadada pelo administrador judicial: A ação é reivindicatória e pretende uma sentença executiva lato sensu. Até a prestação jurisdicional a coisa ficará indisponível (art. 91 da LRE) e em sendo procedente sua restituição será ordenada pelo juízo falimentar. b) Se a coisa foi recebida, comprovadamente, pela empresa insolvente, dentro do prazo legal, mas não foi arrecadada pelo administrador judicial a prestação visará a ação real para sua localização, esgotadas as tentativas e não localizado o bem descrito: c) Converte-se em indenização, como encargos da massa caso não haja prova de sua alienação (entendimento jurisprudencial conforme será estudado adiante). d) Caso haja prova idônea de sua alienação o crédito pode ser habilitado como quirografário. Caso credor entenda que a alienação tem indícios de fraude poderá propor ação revocatória para aí então ter seu crédito como encargos da massa. e) Se a coisa foi enviada pela autora, mas não há comprovação do recebimento pela falida, dentro do termo legal, ou notícia de sua arrecadação (extingue-se, portanto, a pretensão real): f) Havendo necessidade de dilação probatória ou inexistência de quadro geral de credores: Conversão em habilitação / impugnação ao crédito, condicionada a publicação do edital a que se refere o § 1º do art. 7º da lei 11.101/2005 e pedido expresso da requerente. g) Se não publicado o aludido edital: extinção da ação de restituição com fulcro no art. 267, IV do Código de Processo Civil ou, alternativamente, em obediência aos princípios de economia e celeridade processual, o sobrestamento do feito até que publicado o referido edital para, após, ser dado o regular prosseguimento ao feito, sendo julgado como se habilitação de crédito fosse. h) Se no edital já constar o crédito do requerente, na extensão na qual pretende em habilitação de crédito, a qual foi convertida a ação de restituição: extinção da ação de restituição com fulcro no art. 267, VI, do Código de Processo Civil. i) Não havendo necessidade de dilação probatória, já publicado o quadro geral de credores e nele omisso o crédito da requerente: Juiz julgará improcedente a pretensão real, contudo determinará seja incluso pelo administrador judicial o crédito em sua respectiva classificação dentro do quadro geral de credores caso nele ainda não conste. 4º Tema proposto: Atos ineficazes e seus efeitos O legislador previu algumas hipóteses de atos praticados pelo devedor, que poderiam ocorrer após a decretação da falência, no curso do termo legal da falência ou em período anterior a este. O termo legal é definido pelo momento que antecede a decretação da falência e caracteriza o estado de falência, sendo determinado por Lei ou pelo juiz em sentença. De modo que todos os atos empresariais de disposição dos bens do devedor, praticados após a decretação da falência, são considerados nulos, pois este perde o direito de administrá-los ou deles dispor. Quanto aos atos praticados no curso do termo legal e antes deste, o artigo 29 a Lei de Falências prevê uma lista TAXATIVA de atos considerados ineficazes (atenção: não são nulos) perante a massa falida. Atos Ineficazes De acordo com o artigo 129 da Lei falimentar, são ineficazes em relação à massa falida, TENHA OU NÃO o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, SEJA OU NÃO intenção deste fraudar credores: I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 anos antes da decretação da falência; V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 anos antes da decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo; salvo se, no prazo de 30 dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo (art. 129, parágrafo único, Lei 11.101/05). ABRÃO, Carlos Henrique. O papel do poder Judiciário na aplicação da Lei n. 11.101/05. In: OLIVEIRA, Fátima Bayma de (Org). Recuperação de empresas. São Paulo: Pear Son Pretice Hall, 2006. COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de DireitoComercial: Direito de empresa. 1º Ed. Em e-book baseada na 28º ed. Impressa. São Paulo: editora Revista dos tribunais, 2016. CRUZ, André Santa. Direito Empresarial. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2019. GONÇALVES, Jonas Rodrigo. Como elaborar uma resenha de um artigo acadêmico ou científico. Revista JRG de Estudos Acadêmicos. Vol. 3, n. 7, p. 95–107, 2020. LÚCIO, Rayane Borba da Silva; GONÇALVES, Jonas Rodrigo. Lei 11.101/2005: procedimentos da falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial de empresas. Revista Processus de Estudos de Gestão, Jurídicos e Financeiros. Ano XII, Vol.XII, n.42, jan.-jun., 2021. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito empresarial. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. TEIXEIRA, Tarcísio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Falência e recuperação de empresas. v. 3, 5. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017.