[Pensar Criminalista] Vamos relembrar a retroatividade da lei penal

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Advogada, especialista em Direito Penal, Processo Penal e Direito Tributário. 
Apaixonada pela produção de conteúdo jurídico online. 
Entusiasta na confecção de materiais jurídicos práticos para estudantes e profissionais do 
Direito. 
 
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[Pensar Criminalista]: Vamos 
relembrar a retroatividade da 
lei penal? 
 
 
 
 
 
Olá, amigos! 
 
Hoje vamos revisar um conteúdo bastante importante: a retroatividade 
da lei penal. 
 
A retroatividade consiste na extensão, a fatos pretéritos, dos efeitos de 
uma lei. 
 
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Em matéria criminal, a irretroatividade da lei penal é um direito 
fundamental insculpido no inciso XL do artigo 5º da nossa Constituição 
Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 
 
O Direito Penal, dado o seu caráter de ultima ratio e a sua disciplina 
pelo princípio da legalidade, somente pode ser utilizado nas hipóteses 
expressamente previstas em lei anterior à prática do fato. Essa é a regra 
da anterioridade penal, insculpida no artigo 1º do nosso Código Penal. 
 
(...) a irretroatividade da lei penal justifica-se, ainda, porque se 
pudesse a lei ser aplicada a um caso mais antigo que ela, haveria 
um “fantasma do Estado de Polícia” e a lei não satisfaria a 
necessidade de ser uma norma de determinação. Além disso, 
restaria abalada gravemente a segurança jurídica inerente ao 
princípio, no sentido de permitir o conhecimento prévio das regras 
do jogo a partir do texto escrito em vigor. (ESTEFAM, 2021) 
 
Dessa maneira, por exemplo, não pode o sujeito responder por um 
crime se à época da prática da conduta não havia em vigor uma lei 
penal que a considerava criminosa. 
 
É preciso dizer, porém, que a irretroatividade penal não se limita à 
hipótese de criação de uma nova lei incriminadora de conduta até então 
atípica (novatio legis incriminadora). Também falamos em irretroatividade 
da lei penal nos casos em que, por exemplo, a nova lei 
 
• aumenta a pena de conduta típica já existente 
• altera o regime de cumprimento de pena, tornando-o mais gravoso 
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• determina uma situação agravante ou que conduza a uma causa 
de aumento de pena 
• aumenta prazo prescricional ou traz a revogação de uma causa de 
extinção da punibilidade 
 
Mas, observe: a própria norma constitucional que traz a regra da 
irretroatividade penal, também estabelece a sua exceção: a 
possibilidade de a lei retroagir na hipótese de ser benéfica ao réu 
(novatio legis in mellius). 
 
Em respeito à disciplina constitucional, o artigo 2º do Código Penal 
determina que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa 
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos 
penais da sentença condenatória”. O parágrafo único do mesmo 
dispositivo legal ainda aponta que “a lei posterior, que de qualquer modo 
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por 
sentença condenatória transitada em julgado”. 
 
A retroatividade benéfica da lei penal 
 
(...) justifica-se como medida de isonomia. Não teria sentido que 
alguém cumprisse pena depois de uma lei considerar a conduta 
pela qual foi condenado como penalmente irrelevante, sob pena 
de, em não sendo assim, conviverem, ao mesmo tempo, alguém 
cumprindo pena pelo fato enquanto outros o praticam sem sofrer 
qualquer consequência penal. (ESTEFAM, 2021) 
 
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Assim sendo, por exemplo, caso o sujeito seja condenado por um crime 
e posteriormente uma nova lei surja para extinguir aquele crime do 
ordenamento jurídico (abolitio criminis), essa nova lei será aplicada ao 
sujeito condenado. 
 
Aqui, devemos atentar que os efeitos da abolitio criminis serão diversos, 
conforme o momento da criação da nova lei. Observe: 
 
• Caso a abolitio criminis seja verificada ainda no curso do inquérito, 
a autoridade policial deverá encerrá-lo de imediato e lavrar o 
relatório representando pelo arquivamento da investigação. 
• No caso de processos em andamento, a retroatividade da abolitio 
criminis, nos termos do inciso III do artigo 107 do Código Penal, é 
causa de extinção da punibilidade, podendo ser reconhecida de 
ofício pelo magistrado. 
• Observada durante a execução da pena, a abolitio criminis permite 
que seja cessada a execução. 
• Agora, sendo o caso de pena cumprida, a abolitio criminis apenas 
poderá permitir que sejam imediatamente cessados eventuais 
efeitos condenatórios da sentença ainda vigentes. 
 
Note, no entanto, que apesar do destaque dado à abolitio criminis, ela 
não é a única hipótese em que se pode falar na retroatividade da lei 
penal. Também verificamos a aplicação da nova lei penal a fatos 
pretéritos quando, por exemplo, a nova lei reduzir uma pena ou o prazo 
prescricional do crime, determinar a configuração de uma atenuante ou 
causa de diminuição de pena. 
 
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Para finalizar, precisamos destacar a distinção da retroatividade da 
norma penal conforme a sua natureza estritamente processual ou 
híbrida. Neste aspecto, destacamos as lições do professor André 
Estefam sobre o tema: 
 
No caso de normas de caráter estritamente 
processual, é de lembrar, seguem a regra contida no art. 2º 
do CPP (tempus regit actum); isto é, o ato processual 
deve ser praticado de acordo com a lei vigente ao 
seu tempo, independentemente de ser ela mais ou 
menos rigorosa que a anterior. Assim, por exemplo, a 
norma que suprime um recurso tem natureza puramente 
processual, de modo que se a decisão for proferida depois da 
revogação da norma, mesmo que o processo se tenha iniciado 
antes, o recurso suprimido não poderá ser interposto. 
Em se tratando, contudo, de normas mistas ou híbridas, 
isto é, aquelas que possuem aspectos processuais e 
penais, não retroagirão, salvo se benéficas, 
respeitando-se, contudo, a coisa julgada. É o caso, 
por exemplo, de uma lei que passe a estabelecer uma condição de 
procedibilidade até então não exigida para determinado crime 
(como a exigência de representação nos crimes de lesão corporal 
dolosa leve e lesão corporal culposa, que passou a ser necessária 
com o advento da Lei n. 9.099/95 – art. 88). De igual modo, o 
acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP)190, que, 
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embora seja medida de cunho pré-processual, e, portanto, anterior 
à denúncia, aplica-se aos processos que estavam em andamento 
quando entrou em vigor a Lei, conquanto não tenha sido prolatada 
sentença. (ESTEFAM, 2021) (Destaquei) 
 
Abraço e até a próxima! 
 
 
 
 
Referências: 
 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 
1988. Disponível em < 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm > 
 
________. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. 
Código Penal. Disponível em < 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm 
> 
 
________. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. 
Código de Processo Penal. Disponível em < 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del3689Compilado.htm > 
 
________. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe 
sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras 
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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm
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providências. Disponível em < 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm > 
 
ESTEFAM, André. Direito penal – volume 1: parte geral - arts. 
1º a 120. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. 
 
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: volume 1: parte 
geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. 24. ed. Barueri [SP]: Atlas, 
2022. 
 
 
 
 
 
 
 
 
https://www.linkedin.com/in/anna-paula-cavalcante-g-figueiredo/
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm
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