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1 RESUMO Este estudo tem como objetivo apontar a forma da extinção da punibil idade pelo pagamento nos crimes contra a ordem tributária. Prel iminarmente fazemos uma análise sistematizada do il ícito, posteriormente abarcamos nos crimes tributários com o f im de demonstrar a especif icidade do delito, mais especif icamente os constantes na Lei 8.137/90 art. 1º e 2º. Com base nessa análise, pontuamos que a lei dos crimes contra a ordem tributária, desempenha um papel principal que é o de conferir mais ef icácia à Execução Fiscal, acredito que o intuito da Lei não seja somente este, mas diversos doutrinadores apontam que sim. O estudo do tema abarca discussões ainda recorrentes, onde correntes doutrinarias divergem sobre o assunto. Atualmente, nos crimes contra a ordem tributária, a ameaça de atingir a l iberdade do infrator cede a qualquer momento desde que se satisfaça o crédito tributário, para alguns doutrinadores é na verdade uma forma disfarçada de execução f iscal, onde a l iberdade dos contribuintes não é seriamente posta em jogo, já que o simples pagamento do valor cobrado pelo Fisco ext ingue por completo a pretensão punitiva. 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo, a análise da ef icácia do inst ituto da ext inção da punibi l idade nos crimes contra a ordem tributário. Evidencia-se a importância dada à polít ica arrecadatória no Direito Penal Tributário e a tendência do legislador brasi leiro, ao beneficiar o contribuinte que, em tese, comete um crime tributário. A abordagem do Direito Penal Tributário, para o legislador brasi leiro tem, historicamente, priorizado o recebimento do tr ibuto, assim, atualmente, mediante o parcelamento ou o pagamento do tributo, 2 a legislação atual prevê a suspensão da pretensão punitiva, ou a ext inção da punibil idade, de crimes cometidos contra a ordem tributária. A consequência dessa postura é uma discussão sem f im, onde parte da doutrina sustenta que a pena para os crimes contra a ordem tributária, deve ter sempre um fundamento ético, e que admitir a ext inção da punibi l idade pelo pagamento dos t r ibutos devidos seria um inadmissível privi légio. A outra, sustenta o caráter ut i l itarista da pena, que tem por f inalidade coagir o contribuinte a pagar o tr ibuto. Em suma, neste trabalho, buscaremos analisar o Estado que toma para si a execução de tarefas necessárias ao cumprimento de sua função social. 2. ILÍCITO TRIBUTÁRIO Para o desempenho das atividades do estado é necessário recursos f inanceiros, uma das maneiras do estado obter recursos é compelir as pessoas, contribuintes, a entregar dinheiro aos cofres públicos, daí conclui-se que o tr ibuto é uma prestação compulsória. Para Hugo de Brito Machado, tr ibuto é “uma prestação pecuniária compulsória que não constitui sanção de ato i l ícito nem contraprestação específ ica pelo uso voluntario de bens e serviços”. Diante dessa premissa, o tributo é nasce independentemente da vontade daquele a quem é atribuído pelo Estado (2015, pag. 389). Na visão de Paulo de Barros Carvalho: O ordenamento jur íd ico, como forma de tornar possível a coex is tênc ia do homem em comunidade, garante, efet ivamente, o cumpr imento das suas ordens, ainda que, para tanto, seja necessár ia a adoção de medidas punit ivas que afetem a propr iedade ou a própr ia l iberdade das pessoas. Daí por que, ao cr iar uma prestação jur íd ica, concomitantemente o legis lador enlaça uma prov idênc ia sancionatór ia ao não cumprimento do refer ido dever” . (2011, pag.199) 3 O nascimento do de ver tributário é dado à ocorrência de um fato que a lei designa gerador, a norma penal primária dispositiva, estatui sua hipótese de incidência, gerando o dever de cumprir o dispositivo. A garantia de cumprimento deste dever está alicerçado na existência de outra norma, essa chamamos de sancionadora, que dispõe em sua hipótese que dado o descumprimento do dever previsto no consequente da norma primária dispositiva, implica em seu consequente, a transformação da não-prestação em uma conduta antijurídica, (por transgressão ao mandamento previsto no consequente da norma primária disposit iva), que recebe o nome de i l ícito tributário ou infração tributária. (CARVALHO, 201, pag.222). A infração tr ibutária ou il ícito tr ibutário, incidem a todo e qualquer comportamento, omissivo ou comissivo, que represente desatendimento de deveres jurídicos previstos em normas que cuidem da tributação. 3. DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS. Atualmente o Brasil mantém um sistema tr ibutário completamente oneroso, cuja carga f iscal ultrapassa, por diversas vezes, a capacidade contributiva do contribuinte. Celio Armando Janczeski, assevera que manter um sistema tributário demasiadamente oneroso, aumenta a rejeição social pelo recolhimento e cumprimento da legislação, incitando o Poder Público a manter sanções pesadas para o descumprimento das normas tributárias (2019, pag. 213). Ainda, o mesmo autor, leciona que “os crimes f iscais, integrante do chamado direito penal tributário ou direito penal extravagante, já que apesar de fazerem parte do direito penal, são discipl inados em leis 4 especiais e não no corpo do Código repressivo, se justif icam como sanção-coação na tentativa de manutenção de bons índices de adimplemento e arrecadação (2019, pag. 213). 4. A Lei 8.137/ 90 O principal texto do il ícito contra a ordem tributária está especif icado na Lei nº8.137, de 27 de dezembro de 1990, a Lei evidencia o tipo normativo e as respectivas regras de conduta; vejamos os mais citados, pela doutrina e jurisprudência: Art .1° Const i tu i cr ime contra a ordem tr ibutár ia supr imir ou reduzir tr ibuto, ou contr ibuição socia l e qualquer acessór io, mediante as seguintes condutas: I - Omit ir informação, ou prestar dec laração falsa às autor idades fazendár ias; I I - Fraudar a f iscal ização t r ibutár ia, inser indo e lementos inexatos, ou omit indo operação de qualquer natureza, em documento ou l ivro ex ig ido pela le i f iscal; I I I - fa ls i f icar ou a lterar nota f iscal , fatura, dupl icata, nota de venda, ou qualquer outro documento re lat ivo à operação tr ibutável; IV - Elaborar , d is tr ibuir , fornecer, emit ir ou ut i l izar documento que saiba ou deva saber fa lso ou inexato; V - Negar ou deixar de fornecer , quando obr igatór io, nota f iscal ou documento equivalente, re lat iva à venda de mercador ia ou prestação de serviço, efet ivamente real izada, ou fornecê- la em desacordo com a legis lação. Parágrafo único . A fal ta de atendimento da ex igênc ia da autor idade, no prazo de 10 (dez) d ias , que poderá ser conver t ido em horas em razão da maior ou menor complex idade da matér ia ou da d if icu ldade quanto ao atendimento da ex igência, caracter iza a inf ração prevista no inciso V. pena de 2 a 5 a nos de rec lusão, e mul ta. Leciona Fábio Dutra, professor do curso preparatório para o Exame da OAB, que a redação do caput se tornou tecnicamente imprecisa, pois menciona a supressão ou redução de tributo ou contribuição social, sendo que hoje é pacíf ico na Doutrina e na 5 Jurisprudência do STF que as contribuições sociais são espécies do gênero tr ibuto. Aliás, entende-se que atualmente existem cinco espécies tributárias em nosso ordenamento jurídico: os impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais(dentro desse rol estão as contribuições sociais). O STF entende que as condutas previstas no art.1º, I a IV, caracterizam o tipo penal como crime material, de forma que o lançamento definit ivo do tributo é necessário para a consumação do crime. Súmula Vinculante 24 - “Não se t ipif ica crime material contra a ordem tributária, previsto no art .1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definit ivo do tr ibuto (STF). Art . 2° Const i tu i cr ime da mesma natureza: I - Fazer dec laração fa lsa ou omit ir dec laração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra f raude, para ex imir -se, tota l ou parc ia lmente, de pagamento de tr ibuto; I I - Deixar de recolher , no prazo legal, va lor de tr ibuto ou de contr ibuição soc ia l, descontado ou cobrado, na qual idade de suje i to pass ivo de obr igação e que dever ia recolher aos cofres públ icos; I I I - ex ig ir , pagar ou receber, para s i ou para o contr ibuinte benef ic iár io, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contr ibuição como incent ivo f iscal; IV - Deixar de apl icar, ou apl icar em desacordo com o estatuído incent ivo f iscal ou parcelas de imposto l iberadas por órgão ou ent idade de desenvolv imento; V - Ut i l izar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao suje i to passivo da obr igação tr ibutár ia possuir informação contábi l d iversa daquela que é, por le i , fornec ida à Fazenda Públ ica. pena de detenção de 6 meses a 2 anos, e multa. O crime previsto no art. 2º possui a mesma natureza do anterior, sendo, entretanto, condutas menos gravosas e, até por isso, receberam sanção mais branda. O sujeito at ivo é o contribuinte ou o responsável, ou seja, aquela pessoa que possui uma relação pessoal e direta ou de responsabil idade (com certo vínculo com a situação que deu origem ao 6 fato gerador) em relação à obrigação tributária. Temos, portanto, um crime próprio. O inciso I trata especif icamente das declarações de rendas, bens e fatos. O agente que falseia ou omite informações que deveriam constar nessas declarações comete crime contra a ordem tributária. O melhor exemplo f ica por conta da Declaração do Imposto de Renda, por meio da qual o contribuinte declara à Receita Federal todos os valores que recebeu no ano anterior, bem como detalhes acerca de seu patrimônio. Outros sim, são as declarações que devem ser prestadas pelas pessoas jurídicas, como, por exemplo, a declaração de recolhimento do ICMS, por meio da qual o contribuinte declara as vendas de mercadorias realizadas durante o ano e os valores recolhidos a t ítulo de tributo. Este é um exemplo de declaração de fatos. O não recolhimento de tributo no prazo legal configura crime contra a ordem tributária. Aquele que exige, paga ou recebe percentagem do valor dedutível como incentivo f iscal também incorre em crime. Esta é a conduta prat icada por aqueles negociam benefício f iscal. (Profs. Fábio Dutra, Paulo Guimarães e Renan Araújo Lei 8.137/ 1990 – Comentada e Esquematizada - 1ª Edição). Art .3° Const i tu i cr ime func ional contra a ordem tr ibutár ia, a lém dos previs tos no Decreto-Lei n.2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Títu lo XI , Capítu lo I) : I - Extraviar l ivro of ic ial , processo f iscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá- lo, ou inut i l izá- lo, to tal ou parc ialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tr ibuto ou contr ibuição soc ia l ; I I - Ex igi r , so l ic i tar ou receber , para s i ou para outrem, d ireta ou indiretamente, a inda que fora da função ou antes de in ic iar seu exerc íc io, mas em razão dela, vantagem indevida; ou acei tar promessa de ta l vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tr ibuto ou contr ibuição soc ia l, ou cobrá - los parc ia lmente. Pena - rec lusão, de 3 ( três) a 8 (o ito) anos, e multa. I I I - patrocinar, d ireta ou indiretamente, interesse pr ivado perante a adminis tração fazendár ia, va lendo-se da qual idade de func ionár io públ ico. Pena - rec lusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e mul ta. 7 O art.3° inaugura a seção II, que conta também com o art.4°. Ambos os artigos preveem crimes funcionais, ou seja, são prat icados por funcionários públicos no exercício de suas funções. São, portanto, crimes próprios. O sujeito ativo é o funcionário público, mas nada impede que um particular pratique este crime, quando em concurso de agentes com um funcionário público, e desde que conheça esta condição do comparsa, nos moldes do art. 30 do CP. (Profs. Fábio Dutra, Paulo Guimarães e Renan Araújo Lei 8.137/1990 – Comentada e Esquematizada - 1ª Edição). Os arts.4º a 7º compõem o segundo capítulo, descrevendo condutas típicas contra os crimes de ordem econômica e dos crimes contra as relações de consumo. Para Érico Hack, “nestes crimes, o bem jurídico tutelado é a ordem econômica, que deve ser entendida como o sistema que contempla a produção e comercial ização de bens materiais, que podem ser avaliados e negociados (2010, pag. 287). A manutenção da boa ordem econômica é de interesse de toda a sociedade, pois todos possuem bens e direitos que, de uma forma ou de outra, circulam por meio das trocas econômicas. Segundo a Constituição de 1988, a ordem econômica tem por f im assegurar a todas existências dignas, conforme os ditames da justiça social. A Constituição determina, ainda, em seu art.173, §4º, que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à el iminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. (Profs. Fábio Dutra, Paulo Guimarães e Renan Araújo Lei 8.137/ 1990 – Comentada e Esquematizada - 1ª Edição). Os arts.8º a 10º dispõem sobre as penas de multa aplicáveis aos crimes contra a ordem tributária, e preveem a possibil idade de conversão das penas de detenção em multas pecuniárias. Os arts.18 a 23 dão nova redação à diversos dispositivos do Código Penal, com revogação do art.279 do mesmo diploma legal. Para os crimes em supra, com exceção ao art. 3° em que o sujeito at ivo é o funcionário público, podem ser sujeitos ativo qualquer 8 pessoa, mas o sujeito passivo para os crimes aqui relacionados, sempre será o Erário. Por derradeiro, importante esclarecer que esses não são os únicos crimes tributários existentes em nosso ordenamento, há diversas espécies de crimes tributários. 5. CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. A ext inção da punibi l idade em virtude do pagamento do tributo devido foi inaugurado pelo Decreto nº 48.959-A, de 19 de setembro de 1960, ao prever que, o pagamento do total devido, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da lavratura da infração, poderia “el idir o processo criminal” (EISELE, 2002, pag.108) Diante dessa perspectiva a Lei nº4.357/64, nos parágrafos do art.11 incluiu como fato constitutivo do crime de apropriação indébita do art.168 do CP o não recolhimento dos valores descontados a título de Imposto de Renda e os valores cobrados a t ítulo de Imposto de Consumo. Os crimes, nesta lei, teriam sua punibil idade ext inta caso o contribuinte recolhesse os débitos antes da decisão administrativa de primeira instância ou pela existência, à data da apuração da falta, de credito do infrator, perante a Fazenda Nacional, autarquias federais e sociedade de economia mista em que a União seja majoritária, de importância superior aos tributos não recolhidos. Senão vejamos:Art .11 da Lei nº 4.357/64. Inc lu i -se entre os fatos const i tut ivos do cr ime de apropr iação indébita, def in ido no art .168 do Código Pena l , o não-recolh imento, dentro de 90 (noventa) dias do término dos prazos legais : a) das impor tânc ias do Imposto de Renda, seus adic ionais e emprést imos compulsór ios , descontados pelas fontes pagadoras de rendimentos; b) do valor do Imposto de Consumo indevidamente credi tado nos l ivros de registro de matér ias -pr imas (modelos 21 e 21- A 9 do Regulamento do Imposto de Consumo) e deduzido de recolh imentos quinzenais , referente a notas f iscais que não correspondam a uma efet iva operação de compra e venda ou que tenham sido emit idas em nome de f irma ou soc iedade inex is tente ou f ic t íc ia; c) do valor do Imposto do Selo recebi do de terceiros pelos estabelec imentos suje itos ao regime de verba espec ia l. § 1 º O fato deixa de ser punível, se o contr ibuinte ou fonte retentora, recolher os débitos previstos neste art igo antes da dec isão adminis trat iva de pr imeira ins tância no respect ivo processo f iscal . § 2º Ext ingue-se a punib i l idade de cr ime de que trata este art igo, pela ex is tênc ia, à data da apuração da fa lta, de crédi to do inf rator, perante a Fazenda Nac ional, autarquias federais e soc iedade de economia mista em que a União seja major i tár ia , de importânc ia super ior aos tr ibutos não recolhido, executados os crédi tos rest i tuíveis nos termos da Lei nº 4.155, de 28 de novembro de 1962. § 3º Nos casos previstos neste art igo, a ação penal será inic iada por meio de representação da Procurador ia da Repúbl ica, à qual a autor idade de ju lgadora de pr imeira instânc ia é obr igada a encaminhar as peças pr inc ipais do fei to, dest inadas a comprovar a dec isão f inal condenatór ia profer ida na esfera administrat iva. § 4º Quando a inf ração for cometida por soc iedade, responderão por e la os seus d iretores, administradores, gerentes ou empregados cuja responsabi l idade no cr ime for apurada em processo regular . Tratando-se de soc iedade estrangeira, a responsabi l idade será apurada entre seus representantes, d ir igentes e empregados no Bras i l A Lei 4.729/65, que tratou da sonegação f iscal, estabeleceu o benefício da extinção da punibil idade em seu art. 2 º, desde que o recolhimento ocorresse antes de iniciado, na esfera administrativa, a ação f iscal própria, o que foi repetido posteriormente pelo Decreto 58.400 de 10 de maio de 1966, em seu art.456. O Decreto -lei nº 94 de 30 de dezembro de 1966, que alterou o regulamento do Imposto de Renda, seu art.8º excepcionou a regra dispondo que: Art. 8º Além do caso de que trata o art igo 2º da Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, também se ext inguirá a punibi l idade dos crimes nela previstos, se, mesmo iniciada a ação f iscal, o agente promover, até 31 de janeiro de 1967, o recolhimento dos tr ibutos e multas ou, não estando ainda julgado o respectivo processo, depositar na repartição competente, em dinheiro ou em Obrigações do Tesouro, a importância nele considerada devida. 10 Logo após, temos o Decreto-lei nº157 de 10 de fevereiro de 1967, que em seu art.18 trouxe novamente a regra de que a incidência do benefício seria possível mesmo após o início da at ividade f iscal, porém desde que o pagamento ou o depósito para garantia do débito ocorresse antes do término do julgamento administrativo, e estendeu a possibil idade da extinção da punibil idade para o pagamento ou depósito do valor até o início da Ação Penal. Outra questão levantada pelo decreto, foi a causa ext intiva de punibil idade nos crimes não previstos na Lei nº 4.729/65. O Decreto-Lei nº 15 7/67, deu origem, inclusive, à Súmula 560 do STF, que adotou a ext inção da punibil idade “pelo pagamento do tr ibuto no crime de contrabando ou descaminho” (BRASIL, 2011). O Decreto-lei nº 1.060 de 21 de outubro de 1969 dispôs no “art. 5º que aos crimes de sonegação previstos no art. 1º da Lei 4.729/65 aplicam-se as normas reguladoras da extinção da punibi l idade dos crimes previstos no art.11 da Lei 4.357/64, excluindo dessa regra a hipótese em que o infrator for reincidente”, vejamos: Art .5º Apl icam- se ao cr ime de sonegação f iscal, def in ido no art .1º da Lei nº 4.729, de 14/07/65, as normas que regulam a ext inção da punib i l idade dos cr imes de apropr iação indébita previs tos no art .11. da Lei nº4.357, de 16/07/64 e no art . 2º do Decreto- le i nº 326, de 08/05/67. Parágrafo único - O ressarcimento do dano não ext ingue a punib i l idade dos cr imes refer idos neste art igo quando o inf rator for re inc idente , segundo def in ido na le i t r ibutár ia. A Lei 8.137/90, que definiu os crimes contra a ordem tributária, trouxe em seu artigo 14 a incidência da regra para a hipótese de o pagamento ser efetuado antes do recebimento da denúncia. ar t . 14: Ext ingue-se a punib i l idade dos cr imes def in idos nos arts .1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tr ibuto ou contr ibuição soc ial , inc lus ive acessór ios , antes do recebimento da denúncia. 11 Hugo de Brito Machado, entende que este disposit ivo seria uma solução razoável para a problemática, posto que evitava o constrangimento do sujeito passivo da relação tr ibutária preservando o direito deste ao questionamento administrativo, e preservava também os interesses do f isco, garantindo o recebimento integral do credito tributário que a administração a f inal t ivesse como efetivamente devido. (MACHADO, 2015, pag. 385). Um ano após a vigência da Lei em supra, foi editada a Lei 8.383/91, que em seu art. 98 revogou todos os disposit ivos que tratavam da ext inção da punibil idade, incluindo o art. 14 da Le i 8.137/90. Após a publicação da lei 8.383/91, o STJ manifestou -se sobre a matéria ao analisar o HC nº 4. 363-6/SP, o Relator fora o Ministro Jesus Costa Lima da 5ª Turma e asseverou que: “a ext inção da punibi l idade pelo pagamento do tributo antes de proposta a ação penal, à invocação do disposto no art. 18 do Decreto-lei 157/67, não tem mais apoio, uma vez que o art. 98 da Lei 8.383/91 revogou todas as disposições legais pertinentes ao tema” . (BR ASIL. STJ, 5ª T. HC nº 4.363-6/SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima. DOU, 10 abr. 1995). O art. 98 da Lei 8.383/91 vigorou até 1995, sendo restaurado a ext inção da punibil idade pelo pagamento do tr ibuto com fulcro no art. 34 da Lei 9.249/95. Art . 34. Ext ingue-se a punibi l idade dos cr imes def inidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tr ibuto ou contr ibuição soc ia l , inc lus ive acessór ios, antes do recebimento da denúncia. O advento da lei 9.249/95 l imitou a data do recebimento da denúncia com o prazo f inal para o agente extinguir a punibi l idade pelo pagamento. Em 10 de abri l de 2000 foi editada a Lei 9.964, que instituiu o programa de recuperação f iscal, trazendo a f igura da “suspensão da pretensão punitiva do Estado” quanto às condutas delituosas previstas nos arts.1º e 2º da Lei 8.137 /90, como o previsto pelo art. 95 da Lei 12 8.212/91, durante todo o período em que a pessoa jurídica estiver incluída no referido programa. Art . 15. É suspensa a pretensão punit iva do Estado, referente aos cr imes previs tos nos ar ts.1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art .95 da Lei nº 8.212, de 24 de ju lho de 1991, durante o período em que a pessoa jur íd ica re lac ionada com o agente dos a ludidos cr imes est iver inc luída no Refis , desde que a inc lusão no refer ido Programa tenha ocorr ido antes do recebimento da denúncia cr iminal. § 1º A prescr ição cr iminal não corre durante o per íodo de suspensão da pretensão punit iva. § 2º O disposto neste art igo apl ica -se, também I - A programas de recuperação f iscal inst i tu ídos pelos Estados, pelo Dist r i to Federal e pelos Municíp ios , que adotem, no que couber , normas estabelecidas nesta Lei ; I I - Aos parcelamentos refer idos nos arts .12 e 13. § 3º Ext ingue- se a punibi l idade dos cr imes refer idos neste art igo quando a pessoa jur íd ica relac ionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débi tos or iundos de tr ibutos e contr ibuições soc ia is , inclus ive acessór ios , que t iverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúnc ia cr iminal . Segundo Luís Flávio Gomes, a suspensão da pretensão punitiva signif ica, suspensão do direito abstrato do estado punir. Já, a ext inção da punibil idade é causa de impedimento de exercício do Estado, em outras palavras, o Estado não pode impor sansões, mesmo que a conduta do agente for um ato il ícito. (GOMES, 2002, pág. 56). Para Hugo Brito, a questão da extinção da punibi l idade pelo pagamento do tr ibuto, nos crimes contra a ordem tributária, é um ponto de muita instabil idade em toda temática do Direito Penal Tributário, certamente concordo com o autor, tal instabilidade gera insegurança jurídica que tanto prejudica a seriedade da jurisdição (2015, pag.387). Em maio de 2003, foi editado a Lei nº 10.648, que estabelece: Art . 9º É suspensa a pretensão puni t iva do Estado, referente aos cr imes previs tos nos art . 1º e 2 º da Lei nº 8.137/90, e nos art . 168-A e 337-A do decreto- le i nº 2.848/40 – Código Penal , durante o per íodo em que a pessoa jur ídica re lac ionada com o agente dos a ludidos est iver inc luída no regime de parcelamento. § 1º A pretensão cr iminal não deco rre durante o per íodo de suspensão da pretensão puni t iva. § 2º Ext ingue se a punib i l idade dos cr imes refer idos neste ar t igo quando a pessoa jur ídica re lacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos or iundos de tr ibuto e contr ibuições soc ia is , inclus ive acessór ios. 13 Depois da Lei nº 10.648/03 o assunto aparentemente pacif icou-se. A respeito da citada Lei o Ministro Sepúlveda Pertence, asseverou que a Lei de repressão penal nos “crimes contra a ordem tributária é apenas uma forma reforçada de execução f iscal. Essa tese f icou bem evidenciada no entendimento de alguns magistrados que, em face da denuncia mandavam dar ciência desta ao acusado para, querendo, pagar e obter a ext inção da punibil idade. (STF, HC 81.929-0, Relator originário: Min. Sepúlveda Pertence, DJU 27.4.2004, pag. 27). Por outro lado, em junho de 2006 adveio a Medida Provisória nº 330. Na avaliação de Carlos Henrique Abrão (2009), aludido parcelamento admitiu o retorno de empresas inadimplentes que foram excluídas dos programas de parcelamento anteriores por fraude ou inadimplência. E foi com a edição da Medida Provisória nº 449/2008, que posteriormente fora convert ida na Lei nº 11.941/09, que se criou um programa de parcelamento especial de dívidas tributárias (regulamentado pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6 de 22 de 44 julho de 2009), instaurou-se uma signif icat iva posição no que diz respeito à suspensão e, por conseguinte, à ext inção da punibi l idade nos crimes contra ordem tributária previstos nos art. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, e contra a seguridade social, nos art. 168-A e 337-A do CP. Os art. 67 a 69 da Lei n.º 11.941/2009 relembram o Programa de Recuperação Fiscal. O art. 69 seguiu a linha do art. 9º, caput, da Lei n. 10.684/2003 e dispôs que seria ext inta a punibil idade nos crimes contra a ordem tributária quando houvesse o pagamento integral dos débitos oriundos de tr ibutos e contribuições sociais e acessórios que tivessem sido objeto de concessão de parcelamento, sem qualquer alusão a prazo ou ao momento processual. Portanto, continuou inexist indo qualquer referência a marcos temporais e a jurisprudência manteve o posicionamento de que o parcelamento da dívida f iscal poderia ser feito em qualquer momento da ação penal, sendo o pagamento até mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, Vejamos. 14 O fato de tratar -se de execução, ou seja, de já ter havido o trâns ito em julgado da condenação, não impede que haja a suspensão do fe ito, desde que comprovado, da mesma forma, que os débi tos objeto de parcelamento guardem re lação com aquele. Isso porque, sendo possível a ext inção da punib i l idade a qualquer tempo, nos termos do ar t . 69 da Lei 11.9 41/09, na h ipótese de haver o pagamento integral do débito tr ibutár io, tem-se, pela lógica, como sendo perfe itamente admissível não só a suspensão da pretensão puni t iva, mas também da pretensão executór ia, em caso de concessão do parcelamento inst i tu ído pela refer ida legis lação (Resp. n. 1234696/RS, rel . m inis tra Laur i ta Vaz, Quinta Turma, ju lgado em 17.12.2013, DJe 3 fev. 2014). No site da Receita Federal é possível verif icar as formas e condições especif icas para a obtenção do parcelamento, vejamos. Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia 27 de maio de 2009, inclusive, poderão ser pagos ou parcelados em até 180 (cento e oitenta) meses, no âmbito de cada um dos órgãos. Constituirão modalidades de parcelamentos dist intas: os débi tos no âmbito da PGFN, decorrentes do aproveitamento indevido de crédi tos do Imposto sobre Produtos Industr ia l izados – IPI or iundos da aquis ição de matér ias - pr imas, mater ia l de embalagem e produtos intermediár ios re lac ionados na Tabela de Inc idênc ia do Imposto sobre Produtos Industr ia l izados – T IPI, aprovada pelo Decreto n º 6.006, de 2006, com inc idência de al íquota 0 (zero) ou como não tr ibutados; os débi tos no âmbito da PGFN, decorrentes das contr ibuições soc ia is previstas nas a líneas a, b e c do parágrafo único do art . 11 da Lei n º 8.212, de 24 de ju lho de 1991, das contr ibuições inst i tu ídas a t í tulo de subst i tu ição e das contr ibuições devidas a terceiros, ass im entendidas outras ent idades e fundos (débitos previdenc iár ios); os demais débitos administrados pela PGFN; 15 6. CONSIDERAÇÕES FUNDAMENTAIS Na visão de Machado, é preocupante o fato de que “no Brasil, paga-se por muitos tributos e se recebe poucos e ineficientes serviços” e usa-se esse argumento para justif icar e fomentar a aceitação de delito de sonegação f iscal (2015, pag. 390). Fernanda Amorim Almeida Oliveira, analista do MPU, aponta que “o fato inegável é que nos delitos tributários o dano social é imensamente maior que nos crimes patrimoniais (de cunho monetário), pois o bem juridicamente protegido pertence à colet ividade (erário, arrecadação tributária ou a própria ordem tributária), e não apenas ao indivíduo’. Portanto, há falta de isonomia no tra tamento dispensado aos dois casos. Há um evidente tratamento mais benéfico para os crimes tributários, cujos efeitos repercutem em toda a sociedade, em comparação aos crimes que at ingem apenas interesses privados de um (ou alguns) indivíduos. Como constata Afonso (2012, p. 135-136). [... ] a ext inção da punibi l idade pelo pagamento do tributo sonegado é um instrumento iníquo, na medida em que não é util izada como benesse em crimes semelhantes e menos graves. [. ..] Ou seja, aquele que comete um crime de menor gravidade não se favorece daquele benefício legal (ext inção da punibi l idade), mas apenas de uma redução da pena. A analista, acima citada, argumenta que existe um privi légio concedido à criminalidade de colarinho branco, que possibil ita a impunidade dos mais favorecidos economicamente, não obstante seus crimes causarem muito maior impacto à sociedade. De fato, ao privar o Estado de parcela da arrecadação tributária, ocorre a diminuição de receita, que poderia ser revert ida em investimentos sociais o que, por sua vez, acarreta aumento de marginalização social e consequente incremento na criminalidade. Como bem pondera Fischer (2011, p. 35). No que concerne às consequências dos delitos econômicos (e os custos sociais deles decorrentes), temos plena tranquil idade em assentar que, regra geral (sob a ótica dos resultados econômicos), 16 possuem os efeitos mais lesivos se comparados com aqueles da delinquência tradicional. Nesta perspectiva, parte da doutrina sustenta que a pena para os crimes contra a ordem tributária, deve ter sempre um fundamento ético, e que admitir a extinção da punibi l idade pelo pagamento dos tributos devidos seria um inadmissível privi légio. Para Fernanda Amorim, tendo em vista os objet ivos do Direito Penal Tributário, bem como os bens jurídicos tutelados por meio dos correspondentes t ipos penais, não se just if ica o tratamento mais benéfico dispensado aos que praticam crimes contra a ordem tributária. Na opinião da analista do MPU, seria necessário igualar o tratamento dispensado aos criminosos com uns e criminosos tributários, em respeito à isonomia, dever -se-ia, no máximo, dar aos sonegadores o mesmo trata mento dispensado aos que cometem crimes contra o patrimônio de particulares (art. 16 ou 65, II, b, do CP), os beneficiando apenas com a diminuição da sanção e, ainda assim, deveria questionar a maior gravidade da ofensa perpetrada nos crimes tributários. Outra opção legislat iva, também para a Analista do MPU, para atender ao princípio da isonomia, seria estender aos criminosos comuns o mesmo benefício concedido aos sonegadores, que é a ext inção da punibil idade em razão da reparação do dano, pois não há qualquer razão para que seja dado tratamento mais benéfico aos criminosos tributários. O que f ica evidente, contudo, é que a ordem tributária tem relevância constitucional, e, ainda, que os direitos sociais constitucionalmente garantidos em regra são custeados pelos tributos, de modo que um bem jurídico de tamanha relevância merece efetiva e suficiente proteção do Direito Penal. Por derradeiro, a crit ica que se que parte da doutrina e membros do MP fazem ao uso do direito penal nos crimes contra a ordem tributária é que atualmente, observa-se que a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária tem visado, essencialmente, à arrecadação, ou seja, é um modo mais incisivo de promover a cobrança de débitos de natureza tributária, num uso desvirtuado do Direito Penal. 17 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente estudo teve como objetivo analisar os aspectos materiais relativos aos crimes contra a ordem tributária quanto à ext inção da pretensão punit iva do Estado em decorrência do pagamento do tributo devido. É certo que a Constituição Federal de 1988, trouxe uma nova ordem tributária com o f im de garantir da autonomia do Estado Democrático de Direito e como ocorre em outras questões que tensionam constantemente a pauta jurídica, a questão dos crimes contra a ordem tributária tem desafiado o poder público e o judiciário ao longo dos anos em busca de soluções que, por sua complexidade e reiteração, exigem a retomada constante de posicionamentos jurídico legal com f inalidade de perquirir a conduta por ação ou omissão do agente provocador do il ícito. A questão da ext inção da punibi l idade pelo pagamento, nos crimes contra a ordem tributária, é uma questão de muita discussão em nossa doutrina, atualmente existem duas correntes que divergem sobre o tema. Uma sustenta que a pena há de ter sempre um fundamento ético, e que admitir a extinção da punibi l idade pelo pagamento dos tributos seria criar um inadmissível privilégio em favor dos abastados economicamente, os quais poderiam sempre escapar da punição. A outra, sustenta o caráter ut il itarista da pena, que teria por f inalidade coagir o contribuinte ao pagamento (Machado, 2015) Em suma, a preocupação principal do estudo foi analisar o Estado que toma para si a execução de tarefas necessárias ao cumprimento de sua função social. O presente estudo não tem o predicado de esclarecer todos os aspectos envolvidos na matéria penal-tr ibutária, ser vindo tão somente como um aspecto parcial acerca da classif icação doutrinária dos crimes contra a ordem tributária. 18 REFERENCIAS Andrade Filho, Edmar Oliveira, direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social, 4. Ed. São Paulo, atlas, 2004. ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. BARROSO FILHO, José. A tutela penal das relações de consumo. Disponível em: < http://www.direitodoestad.com/revista/ REDE-10-ABRIL-2007- JOSE%20BARROSO.pdf >. Acesso em: 12 setembro. 2020. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: RENAVAM, 2001. CARDOSO, Lais Vieira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e a representação fiscal para fins penais. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v.12, n. 57, ago. 2020. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Direito Penal Tributário: uma análise lógica, semântica e jurisprudencial. São Paulo: Quartier Latim, 2009. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário.13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. CORRÊA, Antonio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentários à Lei n. 8.137 de 27-12-1990. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1996. FARIAS, Rui Barros Leal. A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária e a função do Direito Penal. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 121, out. 2015. GOMES, Luiz Flávio. Refis e suas implicações penais e processuais penais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, abr. 2002. GRECO, Rogério. Curso de Direito Pena l: Parte Geral. 4 ed., Rio de Janeiro: Ímpetos, 2004. http://receita.economia.gov.br/dados/receitadata/estudos -e-tributarios-e- aduaneiros/estudos-e-estatisticas/carga-tributaria-no-brasil/ctb-2018- publicacao-v5.pdf/. http://www.planalto.gov.b r/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12382. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/105 91310/artigo-3-da-lei-n-5172-de-25-de- outubro-de-1966/. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/116 92344/artigo-83-da-lei-n-9430-de-27- de-dezembro-de-1996/.
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