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Direito Civil e Comercial Mestre Mariane Helena Lopes Sumário Aula 1: Introdução ao Direito Aula 2: Aplicação do Direito Aula 3: Direito Civil – Das pessoas Aula 4: Direito Civil – Dos contratos Aula 5: Responsabilidade Civil Aula 6: Direito de Família I Aula 7: Direito de Família II Aula 8: Direito de Família III Aula 9: Temas Atuais sobre o Direito Civil, especificamente Direito de Família Aula 10: Direito Comercial I Aula 11: Direito Comercial II Aula 12: Direito Comercial III Aula 13: Títulos de Créditos I Aula 14: Títulos de Créditos II Aula 15: Direito Falimentar Aula 16: Tópicos Especiais em Direito Comercial INTRODUÇÃO Olá, caro(a) estudante. Sou a professora Mariane Helena Lopes e irei trabalhar com você a disciplina de Direito Civil e Comercial. Essa disciplina tem como objetivo lhe proporcionar conhecimentos basilares sobre duas grandes áreas do Direito e que são fundamentais para o nosso dia a dia. O Direito está presente em todos os eventos do nosso cotidiano e, para ilustrar tal afirmação, basta percebermos a simples ação ao apagarmos a luz. Apesar de passar despercebido, o que existe nessa relação é um contrato de prestação de serviços fornecido pela companhia de energia elétrica. Por isso, conhecer o Direito é essencial para a tomada de decisões, tanto na vida pessoal quanto na vida profissional. Durante nosso estudo, analisaremos como funciona o Direito Civil que regulamenta situações cotidianas da nossa vida, tais como o início da personalidade do sujeito, como é definida se a pessoa é capaz ou não, dentre outros. Além desses pontos, os assuntos abordados dentro dessa área do Direito são: direito possessório, responsabilidade civil, contratos e, por fim, direito das famílias, que vêm sendo amplamente discutido na atualidade. Desejo a você bons estudos! AULA 1: INTRODUÇÃO AO DIREITO Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/justi%C3%A7a-est%C3%A1tua-senhora-justi%C3%A7a- 2060093/ 1.1 Conceito de Direito Ao iniciarmos nossos estudos sobre o Direito, precisamos entender o seu significado. Quando conceituamos algo estamos limitando o significado e o sentido de cada palavra (MARTINS, 2018). Warat nos diz que uma boa definição do Direito é aquela que depende dos seguintes requisitos: a) não deve ser circular; b) não deve ser elaborada em uma linguagem ambígua, obscura ou figurada; c) não deve ser ampla nem restrita; d) não pode ser negativa quando puder ser positiva (WARAT, 1977). Contudo, ao querermos definir o que vem a ser o Direito é preciso analisar o pensamento de Aristóteles. Para ele o homem era um animal político, destinado a viver em sociedade. Por esse motivo que haveria necessidade de regras para que pudesse viver em harmonia numa sociedade, objetivando, assim, a desordem na mesma (MARTINS, 2018). O jurista Paulo Dourado de Gusmão (1998, p. 3), de maneira geral, define a ciência do direito como: “conhecimentos, metodicamente coordenados, resultante do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir suas raízes sociais e históricas”. O autor ainda afirma que objeto desta ciência são as normas jurídicas, tratando de realidades (históricas, sociais e culturais). De modo muito amplo, encontramos que a palavra Direito pode ser utilizada em três sentidos: • regra de conduta obrigatória (lei em sentido amplo) – direito objetivo; • sistema de conhecimentos jurídicos – ciência do direito; • poder facultado a alguém para que possa exigir de outro – direito subjetivo. O Direito tem por finalidade harmonizar as relações em sociedade e o convívio social, promovendo o bem comum. É o instrumento imprescindível na busca da sistematização jurisdicional mais adequada para a pacificação de conflitos sociais é o modo eficaz na perseguição de uma justiça cada vez mais efetiva, igualitária e concreta. Tem sido a ferramenta utilizada para chegar ao entendimento das relações entre os indivíduos enquanto sociedade, sistematizando normas e concretizando expectativas de direito na tentativa de adequar o sistema jurisdicional para alcançar a justiça na sua plenitude. O objetivo do Direito é a manutenção da ordem e a disciplina o comportamento do homem na sociedade, sempre se adequando à evolução e ao progresso do povo, pois, sendo produto histórico cultural, econômico e social, espelhando a realidade deste, deve acompanhar as modificações ocorridas no decorrer do tempo, não podendo ficar engessado, parado no tempo (GUSMÃO, 1998, p. 369). A partir dessa ideia podemos conceituar o Direito como um conjunto de princípios, regras e instituições que buscam regulamentar a vida humana em sociedade. Com o intuito de facilitar a compreensão sobre o tema a ciência jurídica é dividida em ramos e estes merecem uma análise individual para que se possa compreender o que cada um deles quer defender. 1.2 Direito objetivo e Direito subjetivo O Direito objetivo é aquele em que as regras criadas pelo Estado (país) são impostas às pessoas, ou seja, não há opção em cumpri-las ou não. Elas devem ser cumpridas pelas relações que ocorrem na sociedade (MARTINS, 2018). Ele é criado pelo Estado e aplicado a todos, independente da vontade do indivíduo. Podemos citar como exemplo o Direito Constitucional, que, como é trazido na própria Constituição Federal de 1988, deve ser aplicado e cumprido por todos. Já o Direito subjetivo é uma escolha, uma opção, uma faculdade do indivíduo em postular seu direito (MARTINS, 2018), ou seja, em entrar com uma ação judicial, procurando assim ter seus direitos atendidos. Podemos citar aqui, no caso do Direito Civil, quando nos referimos a indenização por danos morais. Se um sujeito se sente prejudicado, lesionado, apenas ele que pode entrar com uma ação para ter o seu direito atendido. 1.3 Distinção entre Direito e Moral Quando falamos em Direito e Moral, muitas vezes esses conceitos se misturam, havendo uma confusão ou até mesmo um entendimento de que seriam a mesma coisa. A Moral varia com o tempo, em razão de questões políticas, sociais e econômicas que vão sendo alteradas no decorrer da história e de acordo com a sociedade em que é inserida. Essa Moral é unilateral, ou seja, cada indivíduo tem a sua. Além disso, ela não tem punição quando for descumprida, já que dependerá do próprio indivíduo. O Direito tem bilateralidade, visto que se impõe um comportamento do indivíduo na sociedade e, ao ser descumprido, existe uma punição por parte do Estado, que pode ser por uma prisão, um pagamento de multa, uma indenização, devendo ser levado em consideração o que não foi cumprido e o que é previsto na legislação. Pra ficar mais fácil a compreensão visualize a diferença entre eles: Tabela: Diferença entre Moral e Direito MORAL DIREITO Unilateral Bilateral Visa à intenção, partindo da exteriorização do ato. Visa à exteriorização do ato, partindo da intenção. Autônoma, sendo proveniente da vontade das partes; não há coação. Heterônoma, pode vir de fora da vontade das partes; há coação. Visa ao bem individual ou aos valores da pessoa. Visa ao bem social ou aos valores de convivência. Fonte: Adaptado de (REALE, 1976) #ISTO ESTÁ NA REDE# Para que o homem viva em sociedade ele deve passar por um processo de adaptação, que deve se dar tanto na esfera interna quanto na externa. Elas repercutem tanto no funcionamento do corpo do indivíduo quanto na relação do homem com o espaço exterior. O homem tem inúmeras necessidades, que são satisfeitas pela natureza. Sabe-se que o homem se adapta e transforma o mundo à sua volta, e na carência de recursos, constrói, criae transforma a natureza para a satisfação de determinada necessidade. Assim, as adaptações acabam repercutindo na formação da cultura de um determinado local e influenciam a vida em sociedade. A partir disso, o homem conseguirá conviver e participar da vida em sociedade, possibilitando assim uma convivência mais harmônica. Fonte: Texto adaptado de < https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6470 > # ANOTE ISSO # Veja que aqui falamos em punição, que pode ser chamada também de sanção. Mas cuidado! Não pode ser confundido com Sansão da história de Dalila. Veja sempre a forma correta de se escrever! Uma letra pode mudar totalmente o significado de uma palavra. AULA 2: APLICAÇÃO DO DIREITO Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/estudo-advogado-direito-legal-2746004/ 2.1 Fontes do Direito Quando falamos em fontes é preciso compreender que são elas que criam o Direito. Ou seja, se o Direito é uma criação do Estado para regulamentação da vida humana em sociedade, considerando as necessidades da mesma, deve-se identificar que sua criação também é baseada na evolução da própria sociedade. As fontes precisam acompanhar a sociedade, possibilitando assim sua aplicação na mesma. Caso contrário, perdem sua finalidade, que é a ordem e a paz social. Ao se falar em fontes deve-se ter em mente as diversas formas pelas quais nasce o Direito. Como visto, o direito é uma criação do Estado, de acordo com as necessidades da sociedade. Por essa razão, a própria sociedade determinará de onde provêm ou emanam as regras que a disciplinará. As fontes primárias do Direito são: lei, costumes, doutrina e jurisprudência. Passaremos a estudar cada uma delas. LEI Essa é a fonte do direito de maior importância em nosso país e em nosso ordenamento jurídico. Assim, deve-se buscar na lei a forma correta de proceder em nossas relações sociais. O Art. 5º, inciso II da Constituição Federal estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal fonte é uma regra de conduta editada pelo Poder Legislativo, na qual estão presentes os representantes do povo, ou seja, são os vereadores (nível municipal), os deputados estaduais (nível estadual) e os deputados federais (nível federal). A característica da lei é a generalidade. Ela se aplica de uma maneira geral a todos, não fazendo qualquer tipo de distinção. COSTUME O costume é o comportamento praticado reiteradamente pela sociedade, que acaba se tornando uma lei, sendo então incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Ou seja, antes mesmo de se tornar uma lei, já é considerado uma fonte do direito. Como dito anteriormente, a principal fonte do direito é a lei. Todavia, em alguns casos, ainda não há regulamentação, sendo necessário buscar a solução para estes casos nas regras que a sociedade vem praticando de forma reiterada. É importante citarmos que o costume, quando for contrário a uma determinação expressa em lei, não pode ser aplicado na sociedade. Além disso, ele pode variar de acordo com a área que está sendo aplicada. Por exemplo, no Direito Comercial, o costume tem importância, como acontece com o cheque pré-datado ou também chamado de pós-datado. Já no Direito Penal, o costume é totalmente proibido, pois, conforme prevê o Código Penal e como será estudado em nossa última unidade, não há crime sem lei que o defina. DOUTRINA A doutrina consiste na opinião dos juristas, que são os estudiosos do Direito sobre determinado assunto. Seria o conjunto sistemático de teorias sobre o Direito elaborado pelos juristas. Pode-se dizer que é um produto da reflexão e do estudo que os grandes juristas desenvolvem sobre o Direito (COTRIM, 2015). JURISPRUDÊNCIA Ao lado da doutrina, a jurisprudência realiza a interpretação do direito. Enquanto a doutrina é a interpretação do direito feita pelos juristas, a jurisprudência é a interpretação do Direito feita pelos Tribunais do nosso país. A principal fonte é a lei, porém, ela deve ser interpretada, e esta interpretação é feita tanto pelos juristas quanto pelos Tribunais, no momento em que eles julgam os casos concretos. Esta pode ser utilizada como base para direcionamento de novas ações judiciais. Além disso, serve também como parâmetro para definição de valores em algumas situações, como acontece em ações de indenização por danos morais. #SAIBA MAIS# Você pode acompanhar as jurisprudências por meio dos sites dos Tribunais Estaduais e também nos sites do STJ e STF. Lá você conseguirá ver o que vêm sendo entendido pelos desembargadores e ministros. 2.2 Aplicação das normas de Direito Quando falamos na aplicação de uma lei, o magistrado (juiz) busca atender aos fins sociais a que ela se dirige, proporcionando assim que o bem comum seja atingido. Na sequência, analisaremos a interpretação e a integração das normas, possibilitando a compreensão de sua aplicação ao caso concreto. INTERPRETAÇÃO Interpretar uma norma significa compreender a finalidade que o legislador quis atender com a sua criação. Quanto às fontes que interpretam a norma, elas podem ser: autêntica, doutrinária e jurisprudencial. Com relação aos meios: gramatical, lógica, histórica e sistemática. E, por fim, quanto aos resultados: declarativa, extensiva, restritiva e finalística. Vamos analisar as várias formas de interpretação da norma jurídica (MARTINS, 2019, p. 24-25): a. Gramatical, literal ou filológica: é a verificação do sentido gramatical da norma criada. Analisa-se o alcance das palavras no texto da lei. b. Lógica: estabelece-se uma conexão entre vários textos legais a serem interpretados e aplicados ao caso concreto. c. Teleológica ou finalística: a interpretação da norma é dada de acordo com o fim esperado pelo legislador. d. Sistemática: é feita a interpretação de acordo com o sistema que a norma está inserida, não interpretando isoladamente a lei. e. Extensiva ou ampliativa: dá-se um sentido mais amplo à norma do que ela normalmente teria. f. Restritiva ou limitativa: dá-se um sentido mais restrito, limitando- -se à interpretação da norma jurídica. g. Histórica: deve-se analisar a evolução histórica dos fatos, o pensamento do legislador não só à época da edição da lei, mas também de acordo com sua exposição de motivos. h. Autêntica: é realizada pelo próprio órgão que criou a lei, no momento em que ela declara o sentido, alcance e conteúdo por meio de norma. i. Sociológica: constata-se a realidade e a necessidade social na elaboração da lei e em sua aplicação. No Direito não há uma única interpretação fora do que foi mencionado acima. Devem ser seguidos os métodos de interpretação supracitados. INTEGRAÇÃO A integração é quando o intérprete da lei fica autorizado a suprir as lacunas existentes na norma jurídica por meio da utilização de técnicas jurídicas, que são: analogia, equidade e princípios gerais do direito. A analogia é um meio de preenchimento das lacunas deixadas pelo legislador no momento de criação de uma lei. É quando o juiz, ao analisar o caso concreto, aplica uma lei semelhante ao caso. A equidade é justiça, o bom senso. Nesse caso, o juiz irá aplicar ao caso concreto a solução que considerar como adequada de acordo com o seu entendimento, com o que ele considerar como correto. Ela tem como significado completar a lacuna da lei, porém é vedado julgar contra a lei. Tanto a analogia quanto a equidade serão utilizadas exclusivamente pelo juiz para fundamentar sua decisão quando a lei apresentar alguma lacuna. Já os princípios gerais do direito serão analisados separadamente no decorrer desta unidade devido a sua complexidade. 2.3 Eficácia A eficácia pode ser conceituada como “a produção de efeitos jurídicos concretos ao regular as relações” (MARTINS, 2013, p. 28). Podemos dizer assimque a eficácia é a aplicabilidade da legislação ao caso concreto, bem como saber também em quais situações a legislação poderá ser aplicada. Para tanto a eficácia pode ser dividida em duas: no tempo e no espaço. EFICÁCIA NO TEMPO Significa a entrada da lei em vigor, ou seja, quando a lei passará a existir na sociedade. Geralmente, a lei entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União (DOU). Caso a lei não apresente nenhum prazo, esta começará a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada (MARTINS, 2019). Com a publicação da lei no Diário Oficial da União objetiva-se torná-la pública para toda a sociedade, não podendo ser alegado o desconhecimento da mesma. Caso a lei não tenha uma vigência temporária, ou seja, não apresente um prazo máximo em que ela existirá na sociedade, ela só poderá deixar de existir até que outra lei a modifique ou a revogue. A lei posterior pode revogar a anterior nas seguintes situações (MARTINS, 2019, p. 30): a. Expressamente o declare: revogam-se as disposições em contrário, ou quando revoga especificamente outra lei ou Artigo de lei; b. For incompatível como, por exemplo, quando prescrever conduta totalmente contrária à especificada na lei anterior; c. Regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Caso a lei nova estabeleça disposições gerais ou especiais iguais às já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Uma vez que a lei passou a ter vigor, terá efeito imediato e geral, respeitando sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que ela se efetuou. O direito adquirido é o que integra o patrimônio jurídico da pessoa, por já ter implementado todas as condições para adquirir o direito, podendo exercê-lo a qualquer momento. E, por fim, a coisa julgada, que é a decisão judicial que já não cabe mais recurso, não podendo ser modificada (MARTINS, 2019). #ANOTE ISSO# Por conta da pandemia COVID-19 temos muitas leis que vêm sendo editadas especificamente pra isso. Sendo assim precisamos ficar atentos, pois algumas delas terão validade para esse evento específico. EFICÁCIA NO ESPAÇO Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/globo-terra-am%C3%A9rica-do-sul-oceano-609225/ Já a eficácia no espaço diz respeito ao território em que será aplicada a norma. Ela se aplica ao Brasil, tanto para os natos como para os estrangeiros que aqui residam (MARTINS, 2019). A eficácia no espaço também resolverá os casos em que acontecer alguma atitude contrária à lei, analisando se naquele território será aplicada a lei brasileira ou uma lei estrangeira. Para ilustrar, imagine a seguinte situação: o indivíduo A entrou na embaixada brasileira na Holanda e acabou matando o sujeito B. Nesse caso, ainda que a embaixada esteja localizada na Holanda, será aplicada a lei brasileira, pois o órgão oficial é brasileiro, sendo considerada uma extensão do nosso território. Também devemos considerar como extensão do nosso território e que será aplicada a legislação brasileira, às embarcações e às aeronaves que tenham nacionalidade brasileira. AULA 3: DIREITO CIVIL I – Das Pessoas Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/direito-estudo-legal-aprender-2746187/ O Direito Civil é comum a todas as pessoas por disciplinar o modo de ser e agir, sem quaisquer referências às condições sociais e culturais. Toda a vida social é regida pelo Código Civil, que regula as ocorrências do dia. Sendo assim, esse ramo do direito pode ser conceituado como um conjunto de princípios, regras e instituições que regulam as relações entre pessoas e entre estas e os bens de que se utilizam. 3. 1 Pessoa Natural No direito moderno, todo o ser humano é pessoa no sentido jurídico. Duas são as espécies de pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: a pessoa natural e a pessoa jurídica, que estudaremos no decorrer desta unidade. O Art. 1º do Código Civil dispõe que: “todo homem é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Os animais são excluídos de seu raio de ação. Existem leis específicas de proteção aos seres irracionais. Eles são tomados em consideração apenas para fins sociais, pela necessidade de se elevar o sentimento humano, evitando-se o espetáculo degradante de perversa brutalidade (REIS; REIS, 2006). Assim, a pessoa natural é o ser humano provindo da mulher e o início da personalidade civil pode começar de duas formas: 1º) do nascimento com vida; 2º) da concepção do feto, ou seja, da divisão celular. Dependerá do autor para saber como ele considera o início da personalidade. Independente de qual forma se entende o início da personalidade, o nascituro é um sujeito de direito, podendo, pelo Art. 2º do Código Civil, receber doações e legados, bem como ser adotado e legitimado. 3.2 Capacidade A partir do momento em que o indivíduo adquire personalidade, é sujeito de direitos e obrigações. “A capacidade pode ser definida como a aptidão determinada pela ordem jurídica para gozo e exercício de um direito por seu titular” (MARTINS, 2013, p. 224). O Art. 1º do Código Civil prevê que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, implicando a capacidade de ser parte. Duas são as espécies de capacidade: a de gozo ou de direito e a de exercício ou de fato. A capacidade de gozo, de direito, ou jurídica, é a aptidão da pessoa gozar seus direitos. Ela é inerente ao ente humano e toda pessoa a possui. Já a capacidade de exercício, de fato ou processual, é a aptidão de exercitar direitos. A capacidade no Direito Civil é dividida em: 1) absolutamente incapazes; 2) relativamente capazes e; 3) plenamente capazes ou capacidade absoluta. Os absolutamente incapazes devem ser representados por seus pais ou guardiões e não podem exprimir sua vontade. De acordo com o Art. 3º do Código Civil, são eles: “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”. Os relativamente incapazes são aqueles que devem ser assistidos por seus pais ou representantes. Eles são incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los. De acordo com o Art. 4º do Código Civil, são eles: Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Por fim, os plenamente capazes ou que possuem capacidade absoluta são os maiores de 18 anos, que ficam habilitados para a prática de todos os atos da vida civil. 3.3 Emancipação O Art. 1.634, inciso VII do Código Civil dispõe que, até os 16 anos, os filhos menores devem ser representados por seus pais. A partir dos 16 anos até os 18 anos ele é assistido. É nessa possibilidade de assistência que se pode falar na emancipação. A emancipação é a cessação, para os maiores de 16 e menores de 18 anos, de sua incapacidade, antes da idade prevista em lei – diga-se 18 anos – nos seguintes casos, de acordo com o art. 5º do Código Civil: Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles,o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Nota-se assim que nesses casos é possibilitado que o sujeito possa realizar os atos da vida civil de forma antecipada, desde que encaixada em uma das hipóteses elencadas no artigo citado. 3.4 Término Da Existência da Pessoa Natural A existência da pessoa natural termina com a morte. Tal situação está prevista no Art. 6º do Código Civil que dispõe: “a existência da pessoa natural termina com a morte”. Nesse momento os bens do falecido se transmitem aos herdeiros. A certidão de óbito é o documento que comprova a morte real. Todavia, além desse tipo de morte, o Direito brasileiro prevê também a morte presumida, com relação aos ausentes. Nesses casos, a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Deve-se entender por ausente a pessoa desaparecida do seu domicílio, que deixa de dar notícias por um longo período de tempo (COTRIM, 2009). Ainda, o Art. 7º do Código Civil também autoriza a declaração de morte presumida, independentemente da declaração de ausência: I. Se for extremamente provável a morte daquele que estava em perigo de vida; II. Se a pessoa desaparecida em campanha ou feita prisioneira não for encontrada até dois anos após o término da guerra. Essa declaração de morte presumida somente poderá ser requerida depois de cessadas as buscas e averiguações, e a sentença de declaração deve fixar a data provável do falecimento. 3.5 Pessoa Jurídica A pessoa jurídica é uma ficção estabelecida pelo Estado diante de certas situações. Não conseguimos ver ou tocar a pessoa jurídica, pois ela é uma entidade constituída por pessoas ou bens com vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios. Sendo assim, as pessoas jurídicas podem ser classificadas em pessoas de Direito Público interno ou externo e de Direito Privado. Faz parte do Direito Público externo ou internacional os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. São pessoas jurídicas de Direito Público interno: a União; os estados e Distrito Federal; os Municípios; as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei (MARTINS, 2012). São consideradas pessoas jurídicas de direito privado: as associações; as sociedades; as fundações privadas; as organizações religiosas; os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada. 3.6 Domicílio O domicílio da pessoa física é o lugar em que ela estabelece sua residência com ânimo definitivo de ali permanecer. Já a residência é o local em que a pessoa mora, onde faz suas refeições, toma banho etc. Na residência, a pessoa não tem o ânimo definitivo de permanecer ali e na maioria das vezes o domicílio e a residência física são os mesmos. Todavia, pode ser que o domicílio e a residência sejam diferentes, por exemplo, na seguinte situação: moro em Maringá com minha família, mas trabalho em Curitiba, ficando lá de segunda a sexta. Maringá é o meu domicílio, mas Curitiba é a minha residência. O domicílio, na maioria das vezes, é voluntário, ficando a critério do indivíduo escolhê-lo, que também pode ser um domicílio legal, que é aquele determinado por lei, por exemplo, no caso do filho menor, em que seu domicílio será o mesmo de seu representante. Caso a pessoa física tenha várias residências em que vive alternadamente, o domicílio será qualquer uma delas. Quanto às pessoas jurídicas, de acordo com o Art. 75 do Código Civil, o domicílio é: I. Da União, o Distrito Federal; II. Dos Estados, as respectivas capitais; III. Do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV. Das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial em seus estatutos ou atos constitutivos. Os funcionários públicos têm como domicílio o local onde exercem permanentemente suas funções. O preso tem como domicílio o lugar em que cumpre sentença. Nos contratos escritos, as partes poderão especificar o domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações resultantes dele. É o chamado domicílio de eleição. Já a pessoa jurídica tem sede e não domicílio. AULA 4: DIREITO CIVIL II – Bens e Fatos jurídicos 4.1 Bens Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/chicago-estados-unidos-da-am%C3%A9rica-690364/ Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/tianjin-crep%C3%BAsculo-cidade-cen%C3%A1rio- 2185510/ Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/nova-iorque-cidade-690868/ Os bens são tudo o que compõem a sociedade. Podem ser objetos ou até mesmo situações onde não há nada físico que os represente, como no caso de um direito autoral. Segundo Martins, (2012), eles podem ser classificados de várias formas, que passaremos a estudar a seguir: 1º. Bens corpóreos e bens incorpóreos: ➢ Corpóreos: são os bens físicos, como, por exemplo, uma cadeira. ➢ Incorpóreos: também chamados de imateriais. São os bens abstratos, como um direito. 2º. Bens móveis e bens imóveis: ➢ Móveis: são os bens suscetíveis de movimento, podendo ser transportados de um local para outro, como os veículos, por exemplo. ➢ Imóveis: eles podem ser imóveis por: a. por natureza: solo, mar; b. por acessão: como as construções; c. por destinação: como os utensílios agrícolas; d. por disposição legal. 3º. Bens fungíveis e bens infungíveis: ➢ Fungíveis: são aqueles que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, por exemplo, uma borracha que você comprou e acabou perdendo. ➢ Infungíveis: são aqueles que não podem ser substituídos por outro da mesma espécie, por exemplo, o seu caderno de faculdade. Se você empresta para um colega anotar o conteúdo que ele perdeu e ele acaba extraviando seu material, não adiantará ele lhe comprar outro caderno, pois aquele que você emprestou é único, já que continha suas anotações pessoais a respeito do conteúdo. 4º. Bens consumíveis e bens inconsumíveis: ➢ Consumíveis: deixam de existir à medida que vão sendo usados, como os alimentos. ➢ Inconsumíveis: são os bens duráveis, como um veículo. 5º. Bens divisíveis e bens indivisíveis: ➢ Divisíveis: são os que podem ser repartidos. ➢ Indivisíveis: não podem ser divididos sem prejudicar a sua integralidade. 6º. Bens singulares e bens coletivos: ➢ Singulares: são aqueles que podem ser individualizados. ➢ Coletivos: são aqueles considerados em sua totalidade. 7º. Bens principais e bens acessórios: ➢ Principal: é a coisa que existe sobre si. ➢ Acessório: é aquele que depende da existência do principal, estando a ele vinculado. Ele pode ser dividido benfeitoria e frutos. As benfeitorias são: a. Necessárias: são aquelas necessárias para a conservação de um imóvel, por exemplo. b. Úteis: são aquelas que servem para melhoramento do bem. c. Voluptuárias: servem para embelezamento do bem. Os frutos são: a. Naturais: provenientes de uma árvore, por exemplo. b. Industriais. c. Civis: como os rendimentos provenientes de um bem alugado, por exemplo. 8º. Bens públicos, bens dominicais e bens particulares: ➢ Públicos: são aqueles que pertencem a toda a coletividade. ➢ Dominicais: são aqueles que constituem o patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios. ➢ Particulares: são os bens das pessoas físicas ou jurídicas. 4.2 Fatos Jurídicos O fato jurídico independe da vontade do homem. É um acontecimento em que a relação jurídica nasce, modifica e extingue (MARTINS, 2013). Já o ato jurídico é um fato proveniente da ação humana, de forma voluntária e lícita, com o objetivo de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ele é uma espécie de fato jurídico (MARTINS, 2013). Assim, o fato jurídico independe da vontade do homem, enquanto o ato jurídico depende da vontadedo homem. Os atos jurídicos podem ser classificados em: a. Inter vivos: são aqueles realizados entre pessoas vivas. b. Causa mortis: são decorrentes da morte de uma pessoa, como o caso do testamento. c. Unilaterais: dependem da vontade de uma única pessoa. d. Bilaterais: dependem da vontade de duas pessoas, como o caso de um contrato. e. Onerosos: em que há uma reciprocidade de direitos e obrigações. f. Gratuitos: é o caso da doação. g. Patrimoniais: envolvem um bem, como o caso da compra e venda. h. Pessoais: diz respeito à pessoa, como o registro civil. i. Formais ou solenes: quando a lei determina uma forma especial para sua configuração. j. Informais: não existe uma formalidade para serem considerados válidos. k. Constitutivos: têm por objetivo criar, modificar ou extinguir um direito. l. Declaratórios: é aquele que se declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou a falsidade ou autenticidade de um documento. m. Lícitos: são praticados de acordo com a previsão legal. n. Ilícitos: são praticados em desconformidade com a determinação da lei (MARTINS, 2013, p. 233). O negócio jurídico é a declaração de vontade que a pessoa tem em adquirir, modificar, alterar ou extinguir uma relação jurídica (MARTINS, 2013). Sendo assim, o negócio jurídico é uma espécie de ato jurídico lícito. Entretanto, para se realizar um negócio jurídico, alguns elementos essenciais são necessários e sem eles não há como realizar um negócio jurídico. Passaremos a estudar os elementos essenciais para a realização desse negócio. 4.3 Elementos Dos Negócios Jurídicos Para que o negócio jurídico tenha validade, de acordo com Martins (2012), é preciso que alguns elementos estejam presentes. São eles: 1. Agente capaz: o indivíduo deve ter capacidade plena, que é adquirida aos 18 anos. 2. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: ➢ Lícito: é aquele objeto permitido por lei. Não irão dar validade ao negócio jurídico se o objeto for ilícito, por exemplo, contrabando, tráfico de drogas, jogo de bicho etc. ➢ Possível: é aquele possível de ser realizado. ➢ Determinado: é o objeto especificado. ➢ Determinável: é o objeto que não foi especificado no momento de realização do negócio e no momento do cumprimento será conhecido. 3. Forma prescrita ou não proibida por lei: é a previsão legal. Observa-se o conteúdo legal para a realização do negócio. 4.4 Defeitos Dos Negócios Jurídicos Entretanto, ao realizar o negócio jurídico, alguns defeitos podem ser identificados, fazendo com que o mesmo não tenha validade. Analisaremos cada um desses defeitos a seguir e ao final teremos um quadro com um exemplo de cada um dos defeitos estudados. ERRO É a falsa noção a respeito de alguma coisa. O erro é anulável quando a pessoa pensa que fez uma coisa e, na verdade, ocorreu outra. Ou seja, quando há algo errado com relação ao objeto principal da declaração, ou alguma das qualidades a ele essenciais. Igualmente, o que for pertinente às qualidades essenciais da pessoa a quem se refira a declaração de vontade. Esse conhecimento tem tanta importância que se a pessoa soubesse, o negócio não seria realizado. DOLO Para exemplificar, imaginemos a seguinte situação: Uma pessoa induz outra a praticar o ato que prejudica a segunda e beneficia a primeira (MARTINS, 2013). Podemos chamar tal ação de dolo que ocorre quando uma pessoa induz ao erro outra, por malícia ou astúcia. A própria pessoa avalia incorretamente os elementos do negócio jurídico (MARTINS, 2013). COAÇÃO É a violência física ou moral que impede a pessoa de manifestar livremente sua vontade. Ela deve causar um temor de dano iminente e considerável a sua pessoa, a sua família ou a seus bens. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Ou seja, não pode ser considerada como coação uma ameaça que não cause um dano iminente, irreversível à pessoa ameaçada, caso esta não realize o negócio jurídico. ESTADO DE PERIGO É quando alguém, com a premissa da necessidade de salvar-se ou de salvar a pessoa de sua família de um grave dano conhecido pela outra parte, assume uma obrigação excessivamente onerosa. LESÃO “Ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a uma prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta” (Art. 157 do Código Civil). A desproporção é apreciada segundo os valores vigentes ao tempo em que o negócio jurídico foi celebrado. FRAUDE CONTRA CREDORES É o desfalque do patrimônio devedor, que aliena bens com o objetivo de não pagar suas dívidas. Serve para prejudicar a outra pessoa. DEFEITO EXEMPLO Erro Comprar uma obra de arte de um artista pensando que é de outro. Dolo Entrega de veículo que foi objeto de busca e apreensão, como parte de pagamento de compra e venda. Coação Mulher ameaça divulgar fatos prejudiciais ao homem, caso não se declare pai do filho dela perante o registro civil. Estado de perigo Ao dar entrada na emergência do hospital, o sujeito oferece um cheque de valor que sabe que não poderá cumprir. Lesão Pessoa de pouca instrução se envolve em contrato cujas cláusulas não consegue entender, acreditando em informações incompletas que lhe são passadas. Fraude contra credores Para não ser alvo de penhora, o indivíduo faz doação ou venda de seus bens, com a intenção de revogar esse ato posteriormente. Fonte: (MARTINS, 2013) AULA 5: DIREITO CIVIL III – Responsabilidade Civil Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/acidente-de-carro-pedra-bater-2292651/ A responsabilidade civil tem relação com o indivíduo se responsabilizar pelo dano causado, garantindo ou assumindo o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou. De acordo com Martins (2018), essa responsabilidade civil pode ser classificada de duas formas, que estudaremos a seguir: 1. Responsabilidade civil objetiva: nessa forma, a indenização deve ser paga sem que se discuta a existência de dolo ou culpa. Haverá necessidade apenas de se verificar a existência de um nexo causal. 2. Responsabilidade civil subjetiva: essa forma decorre da negligência, imprudência ou imperícia. A primeira é uma falta de cuidado, descuido, desatenção, displicência; a segunda é o comportamento de precipitação, falta de cuidados, e, por fim, a última é a incapacidade, a falta de habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica. É preciso verificar, na responsabilidade subjetiva, três fatores: A) o elemento formal, que é o ato de violação de um dever jurídico; B) o elemento subjetivo: dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia); C) o elemento causa-material, que é o dano. O Art. 927 do Código Civil brasileiro prevê que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Essa regra refere-se à responsabilidade objetiva, pois como já foi dito anteriormente, na responsabilidade subjetiva há necessidade de se comprovar a culpa mesmo que ela não exista de fato; o causador do dano será obrigado a repará-lo nos seguintes casos: a. Naqueles previstos em lei; b. Quando a atividade, normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. É a chamada teoria do risco, que também foi adotada pelo Art. 927 do Código Civil. O parágrafo único do Art. 927 do Código Civil trata da responsabilidade civil objetiva, tendo por fundamento a teoria do risco criado. Aplica-se essa teoria quando alguém cria ou acentua riscos em decorrência do exercício de suas atividades. Na responsabilidade, tudo o que a pessoa perdeu recebe o nome de dano emergente e tudo o que a pessoa deixou de ganhar em decorrência do dano que lhe foi causado chama-se lucro cessante.Caso o responsável pela ofensa ou pela violação do direito de outro tenha bens em seu nome, estes ficarão sujeitos à reparação do dano causado. Se a ofensa tiver mais de um autor haverá uma responsabilidade solidária entre todos os responsáveis (Art. 942 do Código Civil). Nesse sentido, serão responsáveis pela reparação civil (MARTINS, 2013, p. 280): Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; O tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, por seus hóspedes, moradores e educandos; Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Há outra classificação de responsabilidade civil, que é a responsabilidade pelo fato da coisa, que se divide em duas: 1. responsabilidade por dano causado por animais (Art. 936 do Código Civil). Nessa forma de responsabilidade o proprietário do animal é responsável pelos danos causados pelo mesmo. Para se evitar problemas futuros, caso você tenha um animal em casa, principalmente cachorros, deve-se colocar uma placa visível informando que naquela residência há um animal. Assim, lhe isentará de responsabilidade. 2. responsabilidade pelo fato de coisa inanimada (Art. 937 e 938 do Código Civil). Nessa forma, se a pessoa tiver algum objeto e este causar um dano a terceiro, será responsabilizada. Por exemplo, o muro da minha casa cai e acaba atingindo um veículo que estava estacionado em frente. Serei responsabilizada pelos danos causados. A responsabilidade civil é independente da criminal. Não se poderá questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seria seu autor, quando estas questões já foram decididas pelo juízo criminal (MARTINS, 2013). Apenas poderá ser discutido o valor que será estipulado de pagamento da indenização. Quando se fala em responsabilidade civil, o indivíduo lesado poderá receber uma das três formas de dano: 1. Dano moral: é aquele dano causado por constrangimento, por abalo psíquico ao outro indivíduo. 2. Dano material: é o dano causado aos objetos que essa pessoa possui, como no caso de um acidente de veículo, por exemplo. 3. Dano estético: aquele causado à aparência do indivíduo, como no caso de uma cicatriz no rosto de uma pessoa que trabalha como modelo, ou de um erro por cirurgia plástica. O direito de se exigir a reparação e a obrigação de prestá-la transmitem- se com a herança, esta será apenas no limite da herança deixada pelo falecido causador do dano. O construtor responde, de acordo com o Art. 618 do Código Civil, pela solidez e segurança da obra durante cinco anos. Este seria o prazo de garantia da obra. A indenização é quantificada pela extensão do dano causado ao prejudicado (Art. 944 do Código Civil). Caso assim entenda, o juiz pode reduzir a indenização, caso verifique a excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (parágrafo único do Art. 944 do Código Civil). #SAIBA MAIS# Com uma sociedade em que houve grandes mudanças de valores e também com relacionamentos que já não são tão duradouros iguais antes, muito vêm sendo discutido ao se terminar uma relação amorosa. Não importa se é um namoro ou um noivado, ou até mesmo um casamento. Alguns autores entendem que pelo término do relacionamento, a parte que não queria aquele término, ou seja, que saiu prejudicada tem direito a uma indenização somente quando caracterizada uma ofensa anormal, que extrapole a franqueza e a sinceridade que devem permear uma relação jurídica. Para saber mais sobre o assunto, leia o artigo “A responsabilidade civil pelo rompimento de noivado avaliada sob a ótica da boa-fé objetiva”, de Mariana Pretel e Pretel. Disponível em: <http://jus.com.br/Artigos/13182/a-responsabilidade-civil- pelo-rompimento-de-noivado-avaliada-sob-a-otica-da-boa-fe- objetiva#ixzz2gUpNakwD>. AULA 6: DIREITO DE FAMÍLIA I 6.1 Desenvolvimento Histórico do Conceito de Família A vida familiar e o comportamento social evoluíram muito ao longo do tempo, não podendo ser assumida como uma simples instituição histórica que perdura no tempo. As relações familiares não são mais como na Antiguidade, quando a família era construída na desigualdade e sustentada pelo sistema patriarcal, com a concentração do poder na figura do pater familias. Na Antiguidade, a mulher era considerada um ser inferior ao homem, tendo por quase única função a procriação, não existindo qualquer planejamento familiar. Uma prova disso é que nos direitos grego, romano e hindu a mulher é analisada como inferior, sendo considerada uma parte integrante do próprio esposo a partir do casamento, ou seja, essa mulher nunca seria a dona de um lar, não possuía qualquer autoridade dentro dele. Na infância, depende do pai; durante a mocidade, de seu marido; com a morte deste, dependerá de seus filhos; e se não os tiver, dependerá de parentes mais próximos do marido (COULANGES, 2002). É certo que a palavra família só passou a ter um sentido jurídico a partir do direito romano; no entanto, suas primeiras acepções nada condiziam com o significado atual de família, ligado a ideia de pais e filhos. Nesse sentido, Paulo Lôbo bem esclarece que a expressão famulus queria dizer escravo, e família era o conjunto de escravos, propriedade de um determinado homem; portanto, a expressão foi utilizada pelos romanos no intuito de nomear um determinado número de escravos que eram submetidos ao pater familias que detinha o poder de morte ou vida sobre eles. Estava caracterizado que a primeira forma de família nada tem a ver com uma formação espontânea, natural e primitiva, mas sim com questões econômicas e com o triunfo da busca pela propriedade individual, em que o domínio era do homem com a expressa finalidade de procriar filhos (LÔBO, 2009, p. 8). Portanto, em Roma, somente depois de algum tempo é que a família passou a ser definida como uma “unidade econômica, política, militar e religiosa, que era comandada sempre por uma figura do sexo masculino, o pater familias”. Este era o ascendente mais velho de um núcleo que reunia todos os descendentes sobre a sua autoridade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 50). A família romana evoluiu na medida em que restringiu progressivamente a autoridade do pater, dando uma autonomia à mulher e aos filhos e substituindo o parentesco agnatício pelo cognatício (WALD, 2002, p. 10). O Cristianismo trouxe a atividade legislativa que era realizada por meio de cânones, diferente do direito romano até então vigente. Uma das principais alterações foi o casamento, com o objetivo de procriação e a diminuição da inferioridade da mulher em relação ao homem no matrimônio (GAMA, 2008, p. 16). Durante a Idade Média, as relações familiares foram disciplinadas pelo direito canônico, que também tratava o casamento como um sacramento, apesar de muitas vezes ser considerado um negócio pelas famílias, em que a mulher tinha a função de procriar, não devendo demonstrar prazer durante o ato sexual (WALD, 2002, p. 13). Ressalte-se que a família informal não era bem vista pela sociedade, em decorrência da sacralização do casamento. Somente eram consideradas como legítimas as relações advindas do casamento, e apenas elas teriam o condão de gerar filhos legítimos (DONIZETTI, 2007, p. 9). No tocante à Idade Média, a família ainda era patriarcal e respeitava valores morais e religiosos considerados relevantes na época, tendo seus alicerces construídos nesses valores. Não se considerava qualquermanifestação de sentimento na formação familiar, tendo um modelo, instituído pela religião, a ser seguido. Já para se chegar a um conceito contemporâneo de família, alguns acontecimentos históricos, como a Revolução Industrial, a inserção da mulher no mercado de trabalho, as duas grandes guerras, a necessidade de formação de grandes centros urbanos, a revolução sexual, o movimento feminista, o aumento e reconhecimento do divórcio, a admissão da criança como um sujeito de direito passível de tutela, a mudança de papéis de homens e mulheres dentro de seus lares, entre outros, deram margem ao surgimento desses vários modelos de família. Somente a partir da década de 60 que passaram a surgir leis que visavam à proteção da família. Até então, o Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916, on-Line) possuía caráter extremamente patrimonialista, pois tinha por objetivo final a tutela de cunho patrimonial, o que aumentava as discriminações dentro das relações familiares. No século XIX, inconformadas com a superioridade de seus pais e esposos, as mulheres buscaram o reconhecimento de seus direitos e, consequentemente, surgiram os movimentos feministas, que viriam a criar mais força em sua luta durante o século subsequente (SAPKO, 2005, p. 39). Somente com a Constituição Federal de 1988 é que passou a ser possível expandir a proteção da família. A partir da ampliação do conceito de família, remodelou-se o paradigma de família quando foram reconhecidos outros arranjos familiares, como a união estável entre um homem e uma mulher e a família monoparental, além daquela oriunda do matrimônio. Reconheceu-se o direito ao planejamento familiar no § 7º do seu art. 226, o qual foi calcado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Para Pereira (2003), essa Constituição realizou uma revolução no Direito de Família, que se fundamentou em três eixos principais: no art. 226, consignou que a família do terceiro milênio é plural e não mais singular; no § 6º do art. 227, alterou o sistema de filiação, não fazendo qualquer diferenciação acerca dos filhos; no terceiro eixo, nos arts. 5º, inciso I e § 6º do art. 226, estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres (PEREIRA, 2003, p. 233- 234). A constitucionalização do direito de família intensificou os laços de afeto, trouxe a família como o lugar para refugiar-se do mundo moderno, tornando-se uma irmandade em que os seus membros buscaram o afeto e, principalmente, o apoio, a ajuda e o suporte emocional uns dos outros. Essa família da pós-modernidade se identifica por meio da solidariedade, que acaba sendo o próprio fundamento da afetividade. Dessa forma, a “família instituição” transformou-se em “família-instrumento”, que objetiva o desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros, destacando a importância da preservação das estruturas psíquicas deles e a garantia de convívio com aqueles que lhe tragam afeto (FRAGA, 2005, p. 45). Por essa ótica, a falta do afeto traz como consequência direta, nessa nova forma familiar, a falência desse projeto de vida, portanto, a traição e infidelidade passam a perder espaço (FRAGA, 2005, p. 44). Já a possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial trouxe uma consequência lógica para a formação familiar, pois a permanência ou existência de uma família surge mais por um ato de vontade do que por mera imposição social. Pode-se afirmar, desta forma, que a família pós-moderna poderá abranger diversos formatos por meio de uma interpretação extensiva da própria Constituição Federal, desde que seja constituída com base no afeto e com o intuito de preservação e promoção da dignidade de seus membros. 6.2 Formatos familiares A Constituição Federal de 1988 consagrou, além da família advinda do casamento, outras entidades familiares, como as oriundas da união estável e da comunidade formada por um genitor e seus ascendentes, a família conhecida como monoparental. No entanto, visando ao resguardo dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, não podemos considerar somente esses formatos familiares, visto que atualmente o Direito tem dado respaldo às demais formações que decorram do afeto. 6.2.1 Da família matrimonial É aquela advinda do casamento, que possui como característica a indissolubilidade da união entre um homem e uma mulher. Por muito tempo, somente se reconheceu como legítima esta entidade familiar, sendo as demais marginalizadas. Nela, adota-se o princípio da monogamia, segundo o qual as pessoas devem ser fiéis e, por muito tempo, foi formada sob o sistema patriarcal. A Constituição Federal de 1988 igualou homens e mulheres em direitos e deveres, ratificou a ruptura do casamento prevista na Lei do Divórcio de 1977 e deu tutela às demais entidades familiares não fundamentadas no casamento. Contudo, o afeto sempre existiu nas relações familiares, independentemente do que o Estado estabelece em seu sistema normativo e das religiões (DIAS, 2013, p. 43). 6.2.2 Da Família Informal A família informal é aquela formada por uma união estável, incluindo, atualmente, a união entre pessoas do mesmo sexo. Atente-se ao fato de que a União Estável só foi reconhecida como entidade familiar a partir da Constituição Federal de 1988, e a primeira lei que tratou do tema foi a de nº. 8.971/1994 (BRASIL, 1994, on-line). Posteriormente, a Lei nº. 9.278/1996 (BRASIL, 1996, on-line) disciplinou de forma mais abrangente esse tipo de união, e o atual Código Civil não inovou, apenas reproduziu a legislação que já existia, o que permitiu a conversão em casamento desde que configurada a convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família (DIAS, 2013, p. 46). 6.2.3 Da Família Monoparental É a entidade familiar formada por um dos pais e seus descendentes que só teve reconhecimento com a Constituição Federal de 1988, em seu § 4.º do artigo 226. 6.2.4 Da Família Homoafetiva Foi reconhecida somente a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal, em 2011, por meio da ADI nº. 4277 da ADPF nº. 132, que garantiu às uniões homoafetivas os efeitos da união estável. Já no ano de 2012, o CNJ, posteriormente, editou uma Resolução com o intuito de reconhecer a possibilidade de casamento civil para o casal do mesmo sexo; portanto, não há que se discutir mais a possibilidade ou não de um casal poder se unir civilmente. 6.2.5 Da Família Anaparental É entendida como aquela família em que estão ausentes os genitores, cite-se como exemplo dois irmãos ou duas primas que vivam sob o mesmo teto. Há a convivência dos entes familiares e a comunhão de esforços com o intuito de constituir um acervo patrimonial e, principalmente, o afeto (DIAS, 2013, p. 48). 6.2.6 Da Família Pluriparental ou Mosaico São também chamadas de famílias recompostas, caracterizadas por uma família que advém de uma ruptura de vínculos, visto que surgem em decorrência do divórcio, do reconhecimento das famílias informais e das novas uniões oriundas da anulação de relacionamentos anteriores. Para Grisard Filho (2003), essas famílias são definidas como uma “estrutura familiar originada do casamento ou da união estável de um casal, na qual um ou ambos de seus membros têm filho ou filhos de um vínculo anterior” (GRISARD FILHO, 2003, p. 257). 6.2.7 Da Família Paralela ou Simultânea É aquela família formada paralelamente a outra, sempre tratada com preconceito. Nela estão presentes os requisitos legais; no entanto, o Direito vem realizando o reconhecimento de ambas pelo ordenamento jurídico, sob pena de afrontar a ética e o enriquecimento ilícito (DIAS, 2013, p. 50). 6.2.8 Da Família Eudemonista É a forma de família que visa à busca da felicidade, da solidariedade e do respeito mútuo. Nela há o intuito de felicidade individual etambém coletiva, e tem como seu elemento formador o afeto, no qual intenta-se a realização plena de seus membros, que estão unidos por um afeto recíproco, pela consideração e pelo respeito mútuo, independentemente da consanguinidade (DIAS, 2013, p. 54). 6.2.9 Da Família Poliafetiva Recentemente a notícia de uma escritura pública declaratória de união poliafetiva de um homem com duas mulheres trouxe uma enorme discussão, delineando uma grande controvérsia acerca da moral e dos bons costumes. Houve a discussão na doutrina se não seria ato nulo ou inexistente; no entanto, não se pode negar ou ignorar esse tipo de relacionamento sob pena de violar os direitos de quem convive por livre manifestação de vontade. Nesse sentido, é ético reconhecer o pacto estabelecido entre as pessoas que convivem nesse formato sob pena de propiciar o locupletamento ilícito de um ou mais em relação ao outro (DIAS, 2013, p. 53-54). 6.3 Princípios do Direito de Família Aqui, passaremos a analisar os princípios ligados ao direito de família, que são de suma importância, visto que eles inspiram a criação de normas diretamente ligadas a esse ramo do Direito. 6.3.1 Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana A dignidade da pessoa humana é inerente a todo ser humano. Moraes (2002) assevera que a dignidade humana é um valor espiritual e moral inerente a qualquer pessoa. Se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, está inserida em seu sentido a pretensão do respeito por parte das demais pessoas, assegurando que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais (MORAES, 2002, p. 50). No âmbito familiar, esse princípio se concretiza a partir do momento em que os entes familiares colaboram para o desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros, não permitindo qualquer violação da integridade física ou psicológica deles garantindo seu normal desenvolvimento. 6.3.2 Do Princípio da Solidariedade Familiar Este princípio está relacionado ao fato de a família dar ensejo a uma comunhão plena de vida entre os cônjuges ou os companheiros, ou seja, a atenção e o zelo de um para com o outro e para com a sua prole, que se traduz na assistência material, moral e intelectual (NERY JUNIOR; NERY, 2009, p. 1094). 6.3.3 Do Princípio da Igualdade entre os Cônjuges e Companheiros A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, no § 5º, do art. 226, a igualdade jurídica entre os cônjuges e os companheiros. Esta decorre do fato de que todos são iguais perante a lei, conforme o art. 5º, inciso I e II do mesmo diploma. Essa igualdade também foi retratada no art. 1.511 do Código Civil, o qual dispõe que o casamento estabelece a comunhão de vida plena, fundamentado na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. 6.3.4 Do Princípio da Igualdade dos Filhos Após a Constituição Federal de 1988, também não se pode falar em distinção entre os filhos oriundos do casamento ou de qualquer outro tipo de entidade familiar, sejam consanguíneos, adotivos ou socioafetivos. Portanto, todos os filhos possuem os mesmos direitos, sem qualquer discriminação. 6.3.5 Do Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente Esse princípio adveio da doutrina da proteção integral com a atual Constituição Federal e tornou-se, assim, um dever jurídico imposto à família, à sociedade e ao Estado, sendo observado na elaboração de leis ou no resguardo de direitos que digam respeito às relações familiares com pessoas em desenvolvimento. Lôbo (2004) afirma que esse “princípio não é uma recomendação ética, mas uma diretriz determinante nas relações de crianças e adolescentes com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado” (LÔBO, 2004, p. 333). 6.3.6 Do Princípio da Afetividade O afeto passou a ser o elemento formador da família, mesmo não estando previsto na Constituição Federal de 1988. Ele decorre do princípio da dignidade da pessoa humana (TARTUCE, 2006). A partir desse reconhecimento, o afeto passou a delinear várias decisões que trazem reflexo direto ao direito de família, por exemplo, a possibilidade de reconhecimento da filiação socioafetiva, o reconhecimento da união homoafetiva, o abandono afetivo, dentre outros. 6.3.7 Do Princípio da Monogamia Trata-se de uma forma de organização familiar que tem origem no matrimônio, ou seja, uma união matrimonial deve, necessariamente, ser exclusiva. O art. 1.566 do Código Civil trouxe a fidelidade como um dos deveres do casamento, já quanto à união estável, o art. 1.727 do Código Civil trouxe a lealdade como um dos deveres dos companheiros. 6.3.8 Do Princípio do Pluralismo Familiar A própria Constituição Federal, em seu art. 226, dispôs sobre esse princípio a partir do momento que estabeleceu como possibilidades de entidades familiares aquela oriunda da união estável, da família monoparental, bem como a família matrimonial. Ressalte-se que o rol apresentado pela Constituição Federal não é taxativo e sim exemplificativo. Nesse sentido, Lôbo (2004) assevera que os tipos de entidades familiares referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus, ou seja, foi suprimida a cláusula de exclusão que apenas admitia a família oriunda do matrimônio, adotando-se um conceito aberto, abrangente e de inclusão. Logo, qualquer entidade familiar que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade está constitucionalmente protegida, como tipos próprios, sendo os efeitos jurídicos tutelados pelo Direito de Família (LÔBO, 2004). 6.3.9 Do Princípio da Parentalidade responsável e Planejamento Familiar A parentalidade responsável é tratada por um princípio disposto no § 7º do art. 227 da Constituição Federal, nos arts. 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, (Brasil, 1990 a, online) e no inc. IV do art. 1.566 do Código Civil, e deve ser observada independentemente da orientação sexual, restando superada a ótica preconceituosa de que isso poderia afetar o desenvolvimento psicológico da criança. Pode-se conceituar a paternidade responsável como a obrigação que os pais têm de prover a assistência moral, afetiva, intelectual e material aos filhos (CARDIN; ROSA, 2012). #SAIBA MAIS# Para saber mais sobre a importância dos princípios do Direito de Família, veja que estes buscam até mesmo evitar a alienação parental. #REFLITA# A alienação parental ainda é uma prática frequente por um dos genitores, principalmente quando acontece o rompimento daquele relacionamento. Você conhece algum caso de alienação parental? AULA 7: DIREITO DE FAMÍLIA II 7.1 Aspectos Jurídicos da Formação e Dissolução da Família: Casamento, Efeitos do Casamento, Divórcio e União Estável Neste tópico, iremos estudar alguns aspectos ligados ao estado civil do sujeito, como casamento, divórcio e união estável. 7.1.1 Casamentos e Efeitos do Casamento Pelo casamento ocorrem uma série de consequências que se projetam nas relações pessoais e patrimoniais dos cônjuges e dos membros familiares. Assim, por meio do casamento, existem alguns efeitos que são provocados com ato e atingirá as pessoas dos cônjuges e também refletirá diretamente na sociedade. A Constituição Federal de 1988 trouxe a igualdade entre os cônjuges na direção da sociedade conjugal. Posteriormente, o Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002, on-line) corroborou com esse entendimento, garantido a dignidade da pessoa humana dos cônjuges. Há, deste modo, por meio do casamento, a criação da família, bem como a possibilidade da emancipação do cônjuge que case e seja menor de idade, tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (artigo 5º, § único, II, do Código Civil), e também estabelece o vínculo de afinidadeentre cada consorte e os parentes do outro (artigo 1.595, § 1º e 2º, do Código Civil) (GONÇALVES, 2012, p. 182). Com o casamento, estabelece-se o estado de casados entre os cônjuges e, por meio dele, há um fator de identificação na sociedade dos cônjuges como casados e, ainda, a presunção de paternidade inicial e final do marido. Ademais, o casamento estabelece a comunhão de vida plena entre os cônjuges, com o ato também surge uma série de deveres que os cônjuges deverão cumprir uns com os outros, por exemplo, a fidelidade recíproca, vida em comum e domicílio conjugal mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos. Outro efeito que decorre do casamento é a possibilidade de um dos cônjuges adotar o sobrenome do outro e, em decorrência da igualdade estabelecida entre eles, ambos podem escolher se adotam ou não o sobrenome do outro. Um efeito patrimonial se consubstancia com os direitos que surgem por meio da sucessão, no qual tiveram regras previamente estabelecidas no Código Civil brasileiro, tanto para os cônjuges quanto para os companheiros sobreviventes. Existe também o efeito diretamente relacionado à administração dos bens dos filhos. Destaca-se, nesse sentido, que caberá aos pais, enquanto exercerem o poder familiar, a possibilidade de usufruir e administrar os bens dos filhos conjuntamente ou exclusivamente na falta do outro. Em caso de divergência dos pais acerca da administração desses bens, caberá ao juiz decidir sobre a situação. Da mesma forma ocorre o dever alimentar entre cônjuges e filhos, isto é, os cônjuges estão responsáveis por dar assistência material aos filhos por meio do pagamento dos alimentos A instituição do bem de família também é um dos efeitos do casamento, esse instituto é regulamentado pela Lei n. 8.009/1990, (BRASIL, 1990 b, on-line) que traz disposições das possibilidades de impenhorabilidade deste bem. 7.1.2 Divórcio A Emenda Constitucional n. 66/2010 (BRASIL, 2010 a, on-line) alterou a redação do § 6º do art. 226 da C.F., dispondo que o casamento se dissolve pelo divórcio e extinguindo o instituto da separação judicial. Antes existiam o divórcio direto e o divórcio conversão, este poderia ser realizado depois de mais de um ano de separação judicial para só então requerer o divórcio, enquanto que aquele, o divórcio direto, somente ocorria após dois anos de separação de fato. Portanto, a partir da Emenda n. 66/2010 (BRASIL, 2010a, on-line), o divórcio passou a ser direto, não precisando do tempo de separação de um ano para converter a separação em divórcio e de dois anos de separação de fato para o pedido do divórcio direto. Ademais, com a Lei nº. 11.441/2007 (BRASIL, 2007, on-line) o divórcio passou a ter a possibilidade de ser realizado de forma extrajudicial, desde que o casal não tenha filhos menores e incapazes, devendo ser realizado por meio de escritura pública e ser consensual com relação à partilha de bens, pensão alimentícia e retomada de nome de solteira ou mantendo o nome de casada (BRASIL, 2007). Assim, o casal que se encaixar nos requisitos expostos poderá comparecer em um Cartório de Registro Civil e realizar a escritura pública de divórcio. 7.1.3 União Estável A união estável passou a ser reconhecida enquanto entidade familiar a partir da Constituição de 1988. A primeira lei que disciplinou acerca da união estável foi a de nº. 8.971/1994 (BRASIL, 1994, on-line) e depois a Lei nº. 9.278/1996, que disciplinou de forma mais abrangente essa entidade familiar. O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002, on-line) apenas reproduziu o que já existia, permitindo a conversão em casamento desde que configurada a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com, o objetivo de constituir família (DIAS, 2013, p. 46). Dessa forma, a união estável para estar caracterizada precisa da convivência pública, contínua e duradoura com o intuito de constituição de família. O art. 1.724 do Código Civil dispôs sobre os deveres inerentes aos companheiros, que deverão seguir a lealdade, o respeito e a assistência, a guarda, o sustento e a educação dos filhos (BRASIL, 2002, on-line). Ressalta-se que as pessoas que se encontrem impedidas de casar não poderão constituir uma união estável, pois os efeitos jurídicos não serão produzidos. Somente o §1º do art. 1.723 do Código Civil traz como única exceção a possibilidade da pessoa, mesmo casada, ser separada de fato ou judicialmente de outro cônjuge (BRASIL, 2002, on-line). Assim como o casamento, a união estável gera os efeitos patrimoniais do casamento e, sem haver estipulação em contrário, o regime adotado será o de comunhão parcial de bens. #SAIBA MAIS# As Leis nº 8.971/1994 e nº 9278/1996 estipularam como deveria ocorrer em caso de morte de um dos companheiros. Contudo, o Código Civil de 2002 trouxe um tratamento diferenciado e principalmente confuso. O art. 1790 é muito criticado pela doutrina, visto que trouxe uma forma diferenciada ao tratamento dado ao cônjuge sobrevivente, realizando, assim, uma discriminação entre união estável e casamento. Também não se possibilita o usufruto a favor do companheiro, visto que acabou sendo substituído pela concorrência sucessória. Fonte: elaborado pela autora 7.2 Relações de Parentesco O parentesco poderá ser conceituado como o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas com a mesma origem biológica, com o mesmo tronco comum, entre os cônjuges e seus parentes e entre as pessoas que possuem entre si um vínculo civil. Nesse sentido, pode-se ter três formas de parentesco: consanguíneo ou natural, por afinidade e civil. O parentesco consanguíneo ou também conhecido como natural, é aquele que decorre de um vínculo biológico ou de sangue. Já o parentesco por afinidade passa a existir entre o cônjuge e companheiro, sendo que marido e mulher não são parentes, mas com o casamento e com a união estável passam a ser parentes dos seus respectivos parentes em linha reta e colateral. Por fim, o parentesco civil decorre, sobretudo, da lei, não configurando parentesco consanguíneo nem por afinidade (TARTUCE, 2011, p. 1108). Ressalte-se que o parentesco consanguíneo constitui-se em linha reta ascendente (avós, pais) e descendente (filhos) e em linha colateral ou transversal, que se caracteriza-se por meio dos irmãos, tios e primos até 4º grau. AULA 8: DIREITO DE FAMÍLIA III 8.1 Direitos e Deveres Inerentes ao Poder Familiar O Código Civil de 1916 denominava o poder familiar como pátrio poder, dispondo, no seu art. 379, (BRASIL, 1916, on-line) que tanto os filhos legítimos como os legitimados ou adotivos estavam sujeitos ao pátrio poder até atingirem a maioridade civil, sendo a partir daí capazes civilmente. Essa noção de pátrio poder adveio do direito romano e foi calcado na ideia de absoluta autoridade do pai sobre as pessoas dos filhos; no entanto, isto mudou atualmente. A expressão, Pátrio Poder, deixou de ser utilizada pelo Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002, on-line), pois retrata que a prevalência das relações entre os membros da família não está mais sob a autoridade paterna, mas sim dos pais (pai e mãe) em condições de igualdade. Logo, essa evolução ocorreu de forma gradativa, ao longo dos séculos, seguindo a transformação de que a noção de poder sobre os outros, na verdade é de uma autoridade natural dos pais com relação aos filhos, que são pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e garantindo-lhes uma convivência familiar (LÔBO, 2006, p. 149). Leite (2005) destaca dois principais fatores que contribuíram para a alteração dessa mentalidade: fáticos, quando houve o desaparecimento da família patriarcal e a substituição pela família nuclear, tendo como elementos a igualdadee o companheirismo; e legais, quando a Constituição Federal, em seu art. 226, § 5º, estabeleceu a igualdade entre os cônjuges na administração da sociedade conjugal, trazendo, assim, alterações pertinentes na relação entre pais e filhos (LEITE, 2005, p. 276). O poder familiar está relacionado ao conjunto de direitos e deveres que a lei atribui aos pais ao responsabilizá-los pela educação e administração dos bens dos filhos menores, até atingirem a maioridade (CARDIN, 2012, p. 207). Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo afirma que: Nesta ordem de colocação do instituto, pode-se ir além e dizer que se trata de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir a abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria tão-somente um encargo, ou um munus, mas um encaminhamento, com o poder para impor uma certa conduta, em especial entes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais (RIZZARDO, 2004, p. 601- 602). O poder familiar deve ser entendido como uma consequência da parentalidade e não um efeito de determinada forma de filiação, pois os pais são os defensores e protetores naturais dos filhos, sendo também os titulares e depositários dessa autoridade que é delegada pela sociedade e pelo Estado (LÔBO, 2006, p. 274). De tal modo, o poder familiar “é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no art. 226, § 7º, da Constituição Federal” (GONÇALVES, 2012, p. 413). Os pais não exercem direitos e poderes de competência privada a eles, pois irão exercer direitos cujos titulares são os filhos; portanto, terão o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos e, ao mesmo tempo, deverão assegurá-las. Na impossibilidade de um dos pais exercerem o poder familiar, o Código Civil dispõe em seu art. 1.631, que o outro exercerá com exclusividade. Ressaltando-se que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, somente quanto ao direito de os terem sem sua companhia. Em caso de filho que não tenha o reconhecimento do pai, a mãe poderá exercer com exclusividade o poder familiar, caso haja a impossibilidade de exercê-lo, nomear-se-á um tutor para isso. Poderão ocorrer a extinção, a suspensão e a perda do poder familiar dos pais sobre seus filhos. A extinção está disciplinada pelo art. 1.635 do Código Civil e fundamenta-se em razões da própria natureza, independentemente da vontade de qualquer dos envolvidos, pois em regra advém de alguns acontecimentos, por exemplo, morte dos pais ou filhos, emancipação dos filhos, maioridade dos filhos, adoção e por uma sentença judicial na forma do art. 1.638; ocorrerá por meio dela a interrupção definitiva do poder familiar. Já a suspensão do poder familiar ocorre quando existe quebra de deveres paternais para com os filhos, de acordo com o que está disposto no art. 1.637. Essa suspensão poderá ser por comportamento inadequado dos pais ou por um fato involuntário (GOMES, 1991, p. 376). Paulo Lôbo classifica em quatro as formas de suspensão do poder familiar, sendo que a primeira é o descumprimento dos deveres inerentes aos pais; a segunda se refere à ruína dos filhos; a terceira ao risco à segurança dos filhos; e a quarta à condenação por crime com pena superior a dois anos. Não há necessidade que essas causas sejam permanentes, basta que um só acontecimento possa se repetir no futuro, causando o risco à segurança do menor e de seus haveres (LÔBO, 2006, p. 283). Obviamente, “havendo abuso de poder por parte dos genitores, o magistrado, após a sua apuração, deverá suspender o poder familiar por decisão fundamentada” (CARDIN, 2012, p. 214). A perda do poder familiar enseja uma gravidade maior da conduta dos pais, portanto, deve ser arbitrada somente quando há um perigo permanente à segurança e à dignidade do filho (LÔBO, 2006, p. 284). Cardin (2012) ensina que a perda do poder familiar desencadeia efeitos emocionais e psicológicos aos filhos e aos pais, por isso, a lei enumera os fatos que poderiam prejudicar o completo desenvolvimento da criança ou do adolescente no art. 1.638 do Código Civil (CARDIN, 2012, p. 214). De acordo com Pereira (2010): A perda do poder familiar é a mais grave sanção imposta ao que falta aos seus deveres para com o filho, ou falhar em relação à sua condição paterna ou materna. O abuso da autoridade e a falta aos deveres inerentes à autoridade parental autorizam o Juiz a adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do filho e seus haveres, podendo inclusive suspender suas prerrogativas (PEREIRA, 2010, p. 464). Nesse sentido, ocorrerá a perda do poder familiar quando: houver o castigo imoderado do filho, atente-se que aqui verifica-se o limite, pois poderá haver castigo sem excessos; deixar o filho em situação de abandono, ou seja, a criança tem o direito de uma convivência familiar, não poderá ser abandonada ou exposta a perigos; praticar atos imorais ou contrários aos bons costumes; e, por último, incidir reiteradamente nas faltas do art. 1.637 do Código Civil. Obviamente, para ter a perda do poder familiar por sentença judicial, devidamente fundamentada, os pais têm que cometer essas faltas constantemente, ou seja, agir de forma reiterada. Faz-se necessária, assim, a propositura de uma ação por uma pessoa legitimada (Ministério Público) para que esse poder familiar seja suspenso ou perdido pelo titular desse direito, cabendo a nomeação de um curador especial para criança no curso da ação (CARDIN, 2012, p. 215). Há duas passagens que tratam do poder familiar no ECA (BRASIL, 1990a, on-line): o capítulo referente ao direito à convivência familiar e comunitária, arts. 21 a 24; e o capítulo atinente aos procedimentos de perda e suspensão do mesmo, arts. 155 a 163. Assim como no Código Civil, o ECA dispõe que o exercício do poder familiar deverá ser realizado em conjunto pelos pais durante o casamento ou a união estável, e deu a possibilidade de que, havendo alguma divergência quanto ao exercício, poderá qualquer um deles recorrer ao juiz para solucionar o conflito. Ressalta-se que um novo casamento ou uma nova união estável de qualquer um dos cônjuges ou companheiros que tiveram a primeira união desfeita pela morte, pelo divórcio ou pela dissolução trará a extinção do poder familiar, pois mesmo pais solteiros quando se casam e juntam-se com outrem não têm qualquer consequência para o poder familiar. O novo casamento ou união não traz qualquer prejuízo aos filhos do leito anterior. Nesse sentido, é evidente que, mesmo quando os pais não vivem juntos, nada muda em relação ao poder familiar que pertence a eles, devendo estes dar continuidade no seu exercício e garantir o desenvolvimento saudável e adequado da criança, não sendo, portanto, a convivência dos pais entre si requisito para a titularidade do poder familiar. Existirá, nesses casos, a imposição unilateral ou conjunta da guarda da criança. A guarda surge como um elemento do próprio exercício do poder familiar e trata-se de um direito e dever dos pais, podendo ser exercido por eles ou por terceiros. A guarda consiste num instituto jurídico advindo do poder familiar, em que um dos pais, ou ambos, terão os encargos de cuidado, zelo, proteção e custódia do filho. Ressalta-se que, o conceito e o alcance desse instituto no ECA difere-se, pois a guarda inclui-se nas modalidades de famílias substitutas, juntamente com a adoção, pressupondo a perda do poder familiar pelos pais e, por
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