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Direito Civil e Comercial Mestre Mariane Helena Lopes Sumário Aula 1: Introdução ao Direito Aula 2: Aplicação do Direito Aula 3: Direito Civil – Das pessoas Aula 4: Direito Civil – Dos contratos Aula 5: Responsabilidade Civil Aula 6: Direito de Família I Aula 7: Direito de Família II Aula 8: Direito de Família III Aula 9: Temas Atuais sobre o Direito Civil, especificamente Direito de Família Aula 10: Direito Comercial I Aula 11: Direito Comercial II Aula 12: Direito Comercial III Aula 13: Títulos de Créditos I Aula 14: Títulos de Créditos II Aula 15: Direito Falimentar Aula 16: Tópicos Especiais em Direito Comercial INTRODUÇÃO Olá, caro(a) estudante. Sou a professora Mariane Helena Lopes e irei trabalhar com você a disciplina de Direito Civil e Comercial. Essa disciplina tem como objetivo lhe proporcionar conhecimentos basilares sobre duas grandes áreas do Direito e que são fundamentais para o nosso dia a dia. O Direito está presente em todos os eventos do nosso cotidiano e, para ilustrar tal afirmação, basta percebermos a simples ação ao apagarmos a luz. Apesar de passar despercebido, o que existe nessa relação é um contrato de prestação de serviços fornecido pela companhia de energia elétrica. Por isso, conhecer o Direito é essencial para a tomada de decisões, tanto na vida pessoal quanto na vida profissional. Durante nosso estudo, analisaremos como funciona o Direito Civil que regulamenta situações cotidianas da nossa vida, tais como o início da personalidade do sujeito, como é definida se a pessoa é capaz ou não, dentre outros. Além desses pontos, os assuntos abordados dentro dessa área do Direito são: direito possessório, responsabilidade civil, contratos e, por fim, direito das famílias, que vêm sendo amplamente discutido na atualidade. Desejo a você bons estudos! AULA 1: INTRODUÇÃO AO DIREITO Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/justi%C3%A7a-est%C3%A1tua-senhora-justi%C3%A7a- 2060093/ 1.1 Conceito de Direito Ao iniciarmos nossos estudos sobre o Direito, precisamos entender o seu significado. Quando conceituamos algo estamos limitando o significado e o sentido de cada palavra (MARTINS, 2018). Warat nos diz que uma boa definição do Direito é aquela que depende dos seguintes requisitos: a) não deve ser circular; b) não deve ser elaborada em uma linguagem ambígua, obscura ou figurada; c) não deve ser ampla nem restrita; d) não pode ser negativa quando puder ser positiva (WARAT, 1977). Contudo, ao querermos definir o que vem a ser o Direito é preciso analisar o pensamento de Aristóteles. Para ele o homem era um animal político, destinado a viver em sociedade. Por esse motivo que haveria necessidade de regras para que pudesse viver em harmonia numa sociedade, objetivando, assim, a desordem na mesma (MARTINS, 2018). O jurista Paulo Dourado de Gusmão (1998, p. 3), de maneira geral, define a ciência do direito como: “conhecimentos, metodicamente coordenados, resultante do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir suas raízes sociais e históricas”. O autor ainda afirma que objeto desta ciência são as normas jurídicas, tratando de realidades (históricas, sociais e culturais). De modo muito amplo, encontramos que a palavra Direito pode ser utilizada em três sentidos: • regra de conduta obrigatória (lei em sentido amplo) – direito objetivo; • sistema de conhecimentos jurídicos – ciência do direito; • poder facultado a alguém para que possa exigir de outro – direito subjetivo. O Direito tem por finalidade harmonizar as relações em sociedade e o convívio social, promovendo o bem comum. É o instrumento imprescindível na busca da sistematização jurisdicional mais adequada para a pacificação de conflitos sociais é o modo eficaz na perseguição de uma justiça cada vez mais efetiva, igualitária e concreta. Tem sido a ferramenta utilizada para chegar ao entendimento das relações entre os indivíduos enquanto sociedade, sistematizando normas e concretizando expectativas de direito na tentativa de adequar o sistema jurisdicional para alcançar a justiça na sua plenitude. O objetivo do Direito é a manutenção da ordem e a disciplina o comportamento do homem na sociedade, sempre se adequando à evolução e ao progresso do povo, pois, sendo produto histórico cultural, econômico e social, espelhando a realidade deste, deve acompanhar as modificações ocorridas no decorrer do tempo, não podendo ficar engessado, parado no tempo (GUSMÃO, 1998, p. 369). A partir dessa ideia podemos conceituar o Direito como um conjunto de princípios, regras e instituições que buscam regulamentar a vida humana em sociedade. Com o intuito de facilitar a compreensão sobre o tema a ciência jurídica é dividida em ramos e estes merecem uma análise individual para que se possa compreender o que cada um deles quer defender. 1.2 Direito objetivo e Direito subjetivo O Direito objetivo é aquele em que as regras criadas pelo Estado (país) são impostas às pessoas, ou seja, não há opção em cumpri-las ou não. Elas devem ser cumpridas pelas relações que ocorrem na sociedade (MARTINS, 2018). Ele é criado pelo Estado e aplicado a todos, independente da vontade do indivíduo. Podemos citar como exemplo o Direito Constitucional, que, como é trazido na própria Constituição Federal de 1988, deve ser aplicado e cumprido por todos. Já o Direito subjetivo é uma escolha, uma opção, uma faculdade do indivíduo em postular seu direito (MARTINS, 2018), ou seja, em entrar com uma ação judicial, procurando assim ter seus direitos atendidos. Podemos citar aqui, no caso do Direito Civil, quando nos referimos a indenização por danos morais. Se um sujeito se sente prejudicado, lesionado, apenas ele que pode entrar com uma ação para ter o seu direito atendido. 1.3 Distinção entre Direito e Moral Quando falamos em Direito e Moral, muitas vezes esses conceitos se misturam, havendo uma confusão ou até mesmo um entendimento de que seriam a mesma coisa. A Moral varia com o tempo, em razão de questões políticas, sociais e econômicas que vão sendo alteradas no decorrer da história e de acordo com a sociedade em que é inserida. Essa Moral é unilateral, ou seja, cada indivíduo tem a sua. Além disso, ela não tem punição quando for descumprida, já que dependerá do próprio indivíduo. O Direito tem bilateralidade, visto que se impõe um comportamento do indivíduo na sociedade e, ao ser descumprido, existe uma punição por parte do Estado, que pode ser por uma prisão, um pagamento de multa, uma indenização, devendo ser levado em consideração o que não foi cumprido e o que é previsto na legislação. Pra ficar mais fácil a compreensão visualize a diferença entre eles: Tabela: Diferença entre Moral e Direito MORAL DIREITO Unilateral Bilateral Visa à intenção, partindo da exteriorização do ato. Visa à exteriorização do ato, partindo da intenção. Autônoma, sendo proveniente da vontade das partes; não há coação. Heterônoma, pode vir de fora da vontade das partes; há coação. Visa ao bem individual ou aos valores da pessoa. Visa ao bem social ou aos valores de convivência. Fonte: Adaptado de (REALE, 1976) #ISTO ESTÁ NA REDE# Para que o homem viva em sociedade ele deve passar por um processo de adaptação, que deve se dar tanto na esfera interna quanto na externa. Elas repercutem tanto no funcionamento do corpo do indivíduo quanto na relação do homem com o espaço exterior. O homem tem inúmeras necessidades, que são satisfeitas pela natureza. Sabe-se que o homem se adapta e transforma o mundo à sua volta, e na carência de recursos, constrói, criae transforma a natureza para a satisfação de determinada necessidade. Assim, as adaptações acabam repercutindo na formação da cultura de um determinado local e influenciam a vida em sociedade. A partir disso, o homem conseguirá conviver e participar da vida em sociedade, possibilitando assim uma convivência mais harmônica. Fonte: Texto adaptado de < https://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=6470 > # ANOTE ISSO # Veja que aqui falamos em punição, que pode ser chamada também de sanção. Mas cuidado! Não pode ser confundido com Sansão da história de Dalila. Veja sempre a forma correta de se escrever! Uma letra pode mudar totalmente o significado de uma palavra. AULA 2: APLICAÇÃO DO DIREITO Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/estudo-advogado-direito-legal-2746004/ 2.1 Fontes do Direito Quando falamos em fontes é preciso compreender que são elas que criam o Direito. Ou seja, se o Direito é uma criação do Estado para regulamentação da vida humana em sociedade, considerando as necessidades da mesma, deve-se identificar que sua criação também é baseada na evolução da própria sociedade. As fontes precisam acompanhar a sociedade, possibilitando assim sua aplicação na mesma. Caso contrário, perdem sua finalidade, que é a ordem e a paz social. Ao se falar em fontes deve-se ter em mente as diversas formas pelas quais nasce o Direito. Como visto, o direito é uma criação do Estado, de acordo com as necessidades da sociedade. Por essa razão, a própria sociedade determinará de onde provêm ou emanam as regras que a disciplinará. As fontes primárias do Direito são: lei, costumes, doutrina e jurisprudência. Passaremos a estudar cada uma delas. LEI Essa é a fonte do direito de maior importância em nosso país e em nosso ordenamento jurídico. Assim, deve-se buscar na lei a forma correta de proceder em nossas relações sociais. O Art. 5º, inciso II da Constituição Federal estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal fonte é uma regra de conduta editada pelo Poder Legislativo, na qual estão presentes os representantes do povo, ou seja, são os vereadores (nível municipal), os deputados estaduais (nível estadual) e os deputados federais (nível federal). A característica da lei é a generalidade. Ela se aplica de uma maneira geral a todos, não fazendo qualquer tipo de distinção. COSTUME O costume é o comportamento praticado reiteradamente pela sociedade, que acaba se tornando uma lei, sendo então incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Ou seja, antes mesmo de se tornar uma lei, já é considerado uma fonte do direito. Como dito anteriormente, a principal fonte do direito é a lei. Todavia, em alguns casos, ainda não há regulamentação, sendo necessário buscar a solução para estes casos nas regras que a sociedade vem praticando de forma reiterada. É importante citarmos que o costume, quando for contrário a uma determinação expressa em lei, não pode ser aplicado na sociedade. Além disso, ele pode variar de acordo com a área que está sendo aplicada. Por exemplo, no Direito Comercial, o costume tem importância, como acontece com o cheque pré-datado ou também chamado de pós-datado. Já no Direito Penal, o costume é totalmente proibido, pois, conforme prevê o Código Penal e como será estudado em nossa última unidade, não há crime sem lei que o defina. DOUTRINA A doutrina consiste na opinião dos juristas, que são os estudiosos do Direito sobre determinado assunto. Seria o conjunto sistemático de teorias sobre o Direito elaborado pelos juristas. Pode-se dizer que é um produto da reflexão e do estudo que os grandes juristas desenvolvem sobre o Direito (COTRIM, 2015). JURISPRUDÊNCIA Ao lado da doutrina, a jurisprudência realiza a interpretação do direito. Enquanto a doutrina é a interpretação do direito feita pelos juristas, a jurisprudência é a interpretação do Direito feita pelos Tribunais do nosso país. A principal fonte é a lei, porém, ela deve ser interpretada, e esta interpretação é feita tanto pelos juristas quanto pelos Tribunais, no momento em que eles julgam os casos concretos. Esta pode ser utilizada como base para direcionamento de novas ações judiciais. Além disso, serve também como parâmetro para definição de valores em algumas situações, como acontece em ações de indenização por danos morais. #SAIBA MAIS# Você pode acompanhar as jurisprudências por meio dos sites dos Tribunais Estaduais e também nos sites do STJ e STF. Lá você conseguirá ver o que vêm sendo entendido pelos desembargadores e ministros. 2.2 Aplicação das normas de Direito Quando falamos na aplicação de uma lei, o magistrado (juiz) busca atender aos fins sociais a que ela se dirige, proporcionando assim que o bem comum seja atingido. Na sequência, analisaremos a interpretação e a integração das normas, possibilitando a compreensão de sua aplicação ao caso concreto. INTERPRETAÇÃO Interpretar uma norma significa compreender a finalidade que o legislador quis atender com a sua criação. Quanto às fontes que interpretam a norma, elas podem ser: autêntica, doutrinária e jurisprudencial. Com relação aos meios: gramatical, lógica, histórica e sistemática. E, por fim, quanto aos resultados: declarativa, extensiva, restritiva e finalística. Vamos analisar as várias formas de interpretação da norma jurídica (MARTINS, 2019, p. 24-25): a. Gramatical, literal ou filológica: é a verificação do sentido gramatical da norma criada. Analisa-se o alcance das palavras no texto da lei. b. Lógica: estabelece-se uma conexão entre vários textos legais a serem interpretados e aplicados ao caso concreto. c. Teleológica ou finalística: a interpretação da norma é dada de acordo com o fim esperado pelo legislador. d. Sistemática: é feita a interpretação de acordo com o sistema que a norma está inserida, não interpretando isoladamente a lei. e. Extensiva ou ampliativa: dá-se um sentido mais amplo à norma do que ela normalmente teria. f. Restritiva ou limitativa: dá-se um sentido mais restrito, limitando- -se à interpretação da norma jurídica. g. Histórica: deve-se analisar a evolução histórica dos fatos, o pensamento do legislador não só à época da edição da lei, mas também de acordo com sua exposição de motivos. h. Autêntica: é realizada pelo próprio órgão que criou a lei, no momento em que ela declara o sentido, alcance e conteúdo por meio de norma. i. Sociológica: constata-se a realidade e a necessidade social na elaboração da lei e em sua aplicação. No Direito não há uma única interpretação fora do que foi mencionado acima. Devem ser seguidos os métodos de interpretação supracitados. INTEGRAÇÃO A integração é quando o intérprete da lei fica autorizado a suprir as lacunas existentes na norma jurídica por meio da utilização de técnicas jurídicas, que são: analogia, equidade e princípios gerais do direito. A analogia é um meio de preenchimento das lacunas deixadas pelo legislador no momento de criação de uma lei. É quando o juiz, ao analisar o caso concreto, aplica uma lei semelhante ao caso. A equidade é justiça, o bom senso. Nesse caso, o juiz irá aplicar ao caso concreto a solução que considerar como adequada de acordo com o seu entendimento, com o que ele considerar como correto. Ela tem como significado completar a lacuna da lei, porém é vedado julgar contra a lei. Tanto a analogia quanto a equidade serão utilizadas exclusivamente pelo juiz para fundamentar sua decisão quando a lei apresentar alguma lacuna. Já os princípios gerais do direito serão analisados separadamente no decorrer desta unidade devido a sua complexidade. 2.3 Eficácia A eficácia pode ser conceituada como “a produção de efeitos jurídicos concretos ao regular as relações” (MARTINS, 2013, p. 28). Podemos dizer assimque a eficácia é a aplicabilidade da legislação ao caso concreto, bem como saber também em quais situações a legislação poderá ser aplicada. Para tanto a eficácia pode ser dividida em duas: no tempo e no espaço. EFICÁCIA NO TEMPO Significa a entrada da lei em vigor, ou seja, quando a lei passará a existir na sociedade. Geralmente, a lei entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União (DOU). Caso a lei não apresente nenhum prazo, esta começará a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada (MARTINS, 2019). Com a publicação da lei no Diário Oficial da União objetiva-se torná-la pública para toda a sociedade, não podendo ser alegado o desconhecimento da mesma. Caso a lei não tenha uma vigência temporária, ou seja, não apresente um prazo máximo em que ela existirá na sociedade, ela só poderá deixar de existir até que outra lei a modifique ou a revogue. A lei posterior pode revogar a anterior nas seguintes situações (MARTINS, 2019, p. 30): a. Expressamente o declare: revogam-se as disposições em contrário, ou quando revoga especificamente outra lei ou Artigo de lei; b. For incompatível como, por exemplo, quando prescrever conduta totalmente contrária à especificada na lei anterior; c. Regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Caso a lei nova estabeleça disposições gerais ou especiais iguais às já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Uma vez que a lei passou a ter vigor, terá efeito imediato e geral, respeitando sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que ela se efetuou. O direito adquirido é o que integra o patrimônio jurídico da pessoa, por já ter implementado todas as condições para adquirir o direito, podendo exercê-lo a qualquer momento. E, por fim, a coisa julgada, que é a decisão judicial que já não cabe mais recurso, não podendo ser modificada (MARTINS, 2019). #ANOTE ISSO# Por conta da pandemia COVID-19 temos muitas leis que vêm sendo editadas especificamente pra isso. Sendo assim precisamos ficar atentos, pois algumas delas terão validade para esse evento específico. EFICÁCIA NO ESPAÇO Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/globo-terra-am%C3%A9rica-do-sul-oceano-609225/ Já a eficácia no espaço diz respeito ao território em que será aplicada a norma. Ela se aplica ao Brasil, tanto para os natos como para os estrangeiros que aqui residam (MARTINS, 2019). A eficácia no espaço também resolverá os casos em que acontecer alguma atitude contrária à lei, analisando se naquele território será aplicada a lei brasileira ou uma lei estrangeira. Para ilustrar, imagine a seguinte situação: o indivíduo A entrou na embaixada brasileira na Holanda e acabou matando o sujeito B. Nesse caso, ainda que a embaixada esteja localizada na Holanda, será aplicada a lei brasileira, pois o órgão oficial é brasileiro, sendo considerada uma extensão do nosso território. Também devemos considerar como extensão do nosso território e que será aplicada a legislação brasileira, às embarcações e às aeronaves que tenham nacionalidade brasileira. AULA 3: DIREITO CIVIL I – Das Pessoas Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/direito-estudo-legal-aprender-2746187/ O Direito Civil é comum a todas as pessoas por disciplinar o modo de ser e agir, sem quaisquer referências às condições sociais e culturais. Toda a vida social é regida pelo Código Civil, que regula as ocorrências do dia. Sendo assim, esse ramo do direito pode ser conceituado como um conjunto de princípios, regras e instituições que regulam as relações entre pessoas e entre estas e os bens de que se utilizam. 3. 1 Pessoa Natural No direito moderno, todo o ser humano é pessoa no sentido jurídico. Duas são as espécies de pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: a pessoa natural e a pessoa jurídica, que estudaremos no decorrer desta unidade. O Art. 1º do Código Civil dispõe que: “todo homem é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Os animais são excluídos de seu raio de ação. Existem leis específicas de proteção aos seres irracionais. Eles são tomados em consideração apenas para fins sociais, pela necessidade de se elevar o sentimento humano, evitando-se o espetáculo degradante de perversa brutalidade (REIS; REIS, 2006). Assim, a pessoa natural é o ser humano provindo da mulher e o início da personalidade civil pode começar de duas formas: 1º) do nascimento com vida; 2º) da concepção do feto, ou seja, da divisão celular. Dependerá do autor para saber como ele considera o início da personalidade. Independente de qual forma se entende o início da personalidade, o nascituro é um sujeito de direito, podendo, pelo Art. 2º do Código Civil, receber doações e legados, bem como ser adotado e legitimado. 3.2 Capacidade A partir do momento em que o indivíduo adquire personalidade, é sujeito de direitos e obrigações. “A capacidade pode ser definida como a aptidão determinada pela ordem jurídica para gozo e exercício de um direito por seu titular” (MARTINS, 2013, p. 224). O Art. 1º do Código Civil prevê que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, implicando a capacidade de ser parte. Duas são as espécies de capacidade: a de gozo ou de direito e a de exercício ou de fato. A capacidade de gozo, de direito, ou jurídica, é a aptidão da pessoa gozar seus direitos. Ela é inerente ao ente humano e toda pessoa a possui. Já a capacidade de exercício, de fato ou processual, é a aptidão de exercitar direitos. A capacidade no Direito Civil é dividida em: 1) absolutamente incapazes; 2) relativamente capazes e; 3) plenamente capazes ou capacidade absoluta. Os absolutamente incapazes devem ser representados por seus pais ou guardiões e não podem exprimir sua vontade. De acordo com o Art. 3º do Código Civil, são eles: “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”. Os relativamente incapazes são aqueles que devem ser assistidos por seus pais ou representantes. Eles são incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los. De acordo com o Art. 4º do Código Civil, são eles: Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Por fim, os plenamente capazes ou que possuem capacidade absoluta são os maiores de 18 anos, que ficam habilitados para a prática de todos os atos da vida civil. 3.3 Emancipação O Art. 1.634, inciso VII do Código Civil dispõe que, até os 16 anos, os filhos menores devem ser representados por seus pais. A partir dos 16 anos até os 18 anos ele é assistido. É nessa possibilidade de assistência que se pode falar na emancipação. A emancipação é a cessação, para os maiores de 16 e menores de 18 anos, de sua incapacidade, antes da idade prevista em lei – diga-se 18 anos – nos seguintes casos, de acordo com o art. 5º do Código Civil: Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles,o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Nota-se assim que nesses casos é possibilitado que o sujeito possa realizar os atos da vida civil de forma antecipada, desde que encaixada em uma das hipóteses elencadas no artigo citado. 3.4 Término Da Existência da Pessoa Natural A existência da pessoa natural termina com a morte. Tal situação está prevista no Art. 6º do Código Civil que dispõe: “a existência da pessoa natural termina com a morte”. Nesse momento os bens do falecido se transmitem aos herdeiros. A certidão de óbito é o documento que comprova a morte real. Todavia, além desse tipo de morte, o Direito brasileiro prevê também a morte presumida, com relação aos ausentes. Nesses casos, a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Deve-se entender por ausente a pessoa desaparecida do seu domicílio, que deixa de dar notícias por um longo período de tempo (COTRIM, 2009). Ainda, o Art. 7º do Código Civil também autoriza a declaração de morte presumida, independentemente da declaração de ausência: I. Se for extremamente provável a morte daquele que estava em perigo de vida; II. Se a pessoa desaparecida em campanha ou feita prisioneira não for encontrada até dois anos após o término da guerra. Essa declaração de morte presumida somente poderá ser requerida depois de cessadas as buscas e averiguações, e a sentença de declaração deve fixar a data provável do falecimento. 3.5 Pessoa Jurídica A pessoa jurídica é uma ficção estabelecida pelo Estado diante de certas situações. Não conseguimos ver ou tocar a pessoa jurídica, pois ela é uma entidade constituída por pessoas ou bens com vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios. Sendo assim, as pessoas jurídicas podem ser classificadas em pessoas de Direito Público interno ou externo e de Direito Privado. Faz parte do Direito Público externo ou internacional os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. São pessoas jurídicas de Direito Público interno: a União; os estados e Distrito Federal; os Municípios; as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei (MARTINS, 2012). São consideradas pessoas jurídicas de direito privado: as associações; as sociedades; as fundações privadas; as organizações religiosas; os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada. 3.6 Domicílio O domicílio da pessoa física é o lugar em que ela estabelece sua residência com ânimo definitivo de ali permanecer. Já a residência é o local em que a pessoa mora, onde faz suas refeições, toma banho etc. Na residência, a pessoa não tem o ânimo definitivo de permanecer ali e na maioria das vezes o domicílio e a residência física são os mesmos. Todavia, pode ser que o domicílio e a residência sejam diferentes, por exemplo, na seguinte situação: moro em Maringá com minha família, mas trabalho em Curitiba, ficando lá de segunda a sexta. Maringá é o meu domicílio, mas Curitiba é a minha residência. O domicílio, na maioria das vezes, é voluntário, ficando a critério do indivíduo escolhê-lo, que também pode ser um domicílio legal, que é aquele determinado por lei, por exemplo, no caso do filho menor, em que seu domicílio será o mesmo de seu representante. Caso a pessoa física tenha várias residências em que vive alternadamente, o domicílio será qualquer uma delas. Quanto às pessoas jurídicas, de acordo com o Art. 75 do Código Civil, o domicílio é: I. Da União, o Distrito Federal; II. Dos Estados, as respectivas capitais; III. Do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV. Das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial em seus estatutos ou atos constitutivos. Os funcionários públicos têm como domicílio o local onde exercem permanentemente suas funções. O preso tem como domicílio o lugar em que cumpre sentença. Nos contratos escritos, as partes poderão especificar o domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações resultantes dele. É o chamado domicílio de eleição. Já a pessoa jurídica tem sede e não domicílio. AULA 4: DIREITO CIVIL II – Bens e Fatos jurídicos 4.1 Bens Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/chicago-estados-unidos-da-am%C3%A9rica-690364/ Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/tianjin-crep%C3%BAsculo-cidade-cen%C3%A1rio- 2185510/ Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/nova-iorque-cidade-690868/ Os bens são tudo o que compõem a sociedade. Podem ser objetos ou até mesmo situações onde não há nada físico que os represente, como no caso de um direito autoral. Segundo Martins, (2012), eles podem ser classificados de várias formas, que passaremos a estudar a seguir: 1º. Bens corpóreos e bens incorpóreos: ➢ Corpóreos: são os bens físicos, como, por exemplo, uma cadeira. ➢ Incorpóreos: também chamados de imateriais. São os bens abstratos, como um direito. 2º. Bens móveis e bens imóveis: ➢ Móveis: são os bens suscetíveis de movimento, podendo ser transportados de um local para outro, como os veículos, por exemplo. ➢ Imóveis: eles podem ser imóveis por: a. por natureza: solo, mar; b. por acessão: como as construções; c. por destinação: como os utensílios agrícolas; d. por disposição legal. 3º. Bens fungíveis e bens infungíveis: ➢ Fungíveis: são aqueles que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, por exemplo, uma borracha que você comprou e acabou perdendo. ➢ Infungíveis: são aqueles que não podem ser substituídos por outro da mesma espécie, por exemplo, o seu caderno de faculdade. Se você empresta para um colega anotar o conteúdo que ele perdeu e ele acaba extraviando seu material, não adiantará ele lhe comprar outro caderno, pois aquele que você emprestou é único, já que continha suas anotações pessoais a respeito do conteúdo. 4º. Bens consumíveis e bens inconsumíveis: ➢ Consumíveis: deixam de existir à medida que vão sendo usados, como os alimentos. ➢ Inconsumíveis: são os bens duráveis, como um veículo. 5º. Bens divisíveis e bens indivisíveis: ➢ Divisíveis: são os que podem ser repartidos. ➢ Indivisíveis: não podem ser divididos sem prejudicar a sua integralidade. 6º. Bens singulares e bens coletivos: ➢ Singulares: são aqueles que podem ser individualizados. ➢ Coletivos: são aqueles considerados em sua totalidade. 7º. Bens principais e bens acessórios: ➢ Principal: é a coisa que existe sobre si. ➢ Acessório: é aquele que depende da existência do principal, estando a ele vinculado. Ele pode ser dividido benfeitoria e frutos. As benfeitorias são: a. Necessárias: são aquelas necessárias para a conservação de um imóvel, por exemplo. b. Úteis: são aquelas que servem para melhoramento do bem. c. Voluptuárias: servem para embelezamento do bem. Os frutos são: a. Naturais: provenientes de uma árvore, por exemplo. b. Industriais. c. Civis: como os rendimentos provenientes de um bem alugado, por exemplo. 8º. Bens públicos, bens dominicais e bens particulares: ➢ Públicos: são aqueles que pertencem a toda a coletividade. ➢ Dominicais: são aqueles que constituem o patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios. ➢ Particulares: são os bens das pessoas físicas ou jurídicas. 4.2 Fatos Jurídicos O fato jurídico independe da vontade do homem. É um acontecimento em que a relação jurídica nasce, modifica e extingue (MARTINS, 2013). Já o ato jurídico é um fato proveniente da ação humana, de forma voluntária e lícita, com o objetivo de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ele é uma espécie de fato jurídico (MARTINS, 2013). Assim, o fato jurídico independe da vontade do homem, enquanto o ato jurídico depende da vontadedo homem. Os atos jurídicos podem ser classificados em: a. Inter vivos: são aqueles realizados entre pessoas vivas. b. Causa mortis: são decorrentes da morte de uma pessoa, como o caso do testamento. c. Unilaterais: dependem da vontade de uma única pessoa. d. Bilaterais: dependem da vontade de duas pessoas, como o caso de um contrato. e. Onerosos: em que há uma reciprocidade de direitos e obrigações. f. Gratuitos: é o caso da doação. g. Patrimoniais: envolvem um bem, como o caso da compra e venda. h. Pessoais: diz respeito à pessoa, como o registro civil. i. Formais ou solenes: quando a lei determina uma forma especial para sua configuração. j. Informais: não existe uma formalidade para serem considerados válidos. k. Constitutivos: têm por objetivo criar, modificar ou extinguir um direito. l. Declaratórios: é aquele que se declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou a falsidade ou autenticidade de um documento. m. Lícitos: são praticados de acordo com a previsão legal. n. Ilícitos: são praticados em desconformidade com a determinação da lei (MARTINS, 2013, p. 233). O negócio jurídico é a declaração de vontade que a pessoa tem em adquirir, modificar, alterar ou extinguir uma relação jurídica (MARTINS, 2013). Sendo assim, o negócio jurídico é uma espécie de ato jurídico lícito. Entretanto, para se realizar um negócio jurídico, alguns elementos essenciais são necessários e sem eles não há como realizar um negócio jurídico. Passaremos a estudar os elementos essenciais para a realização desse negócio. 4.3 Elementos Dos Negócios Jurídicos Para que o negócio jurídico tenha validade, de acordo com Martins (2012), é preciso que alguns elementos estejam presentes. São eles: 1. Agente capaz: o indivíduo deve ter capacidade plena, que é adquirida aos 18 anos. 2. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: ➢ Lícito: é aquele objeto permitido por lei. Não irão dar validade ao negócio jurídico se o objeto for ilícito, por exemplo, contrabando, tráfico de drogas, jogo de bicho etc. ➢ Possível: é aquele possível de ser realizado. ➢ Determinado: é o objeto especificado. ➢ Determinável: é o objeto que não foi especificado no momento de realização do negócio e no momento do cumprimento será conhecido. 3. Forma prescrita ou não proibida por lei: é a previsão legal. Observa-se o conteúdo legal para a realização do negócio. 4.4 Defeitos Dos Negócios Jurídicos Entretanto, ao realizar o negócio jurídico, alguns defeitos podem ser identificados, fazendo com que o mesmo não tenha validade. Analisaremos cada um desses defeitos a seguir e ao final teremos um quadro com um exemplo de cada um dos defeitos estudados. ERRO É a falsa noção a respeito de alguma coisa. O erro é anulável quando a pessoa pensa que fez uma coisa e, na verdade, ocorreu outra. Ou seja, quando há algo errado com relação ao objeto principal da declaração, ou alguma das qualidades a ele essenciais. Igualmente, o que for pertinente às qualidades essenciais da pessoa a quem se refira a declaração de vontade. Esse conhecimento tem tanta importância que se a pessoa soubesse, o negócio não seria realizado. DOLO Para exemplificar, imaginemos a seguinte situação: Uma pessoa induz outra a praticar o ato que prejudica a segunda e beneficia a primeira (MARTINS, 2013). Podemos chamar tal ação de dolo que ocorre quando uma pessoa induz ao erro outra, por malícia ou astúcia. A própria pessoa avalia incorretamente os elementos do negócio jurídico (MARTINS, 2013). COAÇÃO É a violência física ou moral que impede a pessoa de manifestar livremente sua vontade. Ela deve causar um temor de dano iminente e considerável a sua pessoa, a sua família ou a seus bens. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Ou seja, não pode ser considerada como coação uma ameaça que não cause um dano iminente, irreversível à pessoa ameaçada, caso esta não realize o negócio jurídico. ESTADO DE PERIGO É quando alguém, com a premissa da necessidade de salvar-se ou de salvar a pessoa de sua família de um grave dano conhecido pela outra parte, assume uma obrigação excessivamente onerosa. LESÃO “Ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a uma prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta” (Art. 157 do Código Civil). A desproporção é apreciada segundo os valores vigentes ao tempo em que o negócio jurídico foi celebrado. FRAUDE CONTRA CREDORES É o desfalque do patrimônio devedor, que aliena bens com o objetivo de não pagar suas dívidas. Serve para prejudicar a outra pessoa. DEFEITO EXEMPLO Erro Comprar uma obra de arte de um artista pensando que é de outro. Dolo Entrega de veículo que foi objeto de busca e apreensão, como parte de pagamento de compra e venda. Coação Mulher ameaça divulgar fatos prejudiciais ao homem, caso não se declare pai do filho dela perante o registro civil. Estado de perigo Ao dar entrada na emergência do hospital, o sujeito oferece um cheque de valor que sabe que não poderá cumprir. Lesão Pessoa de pouca instrução se envolve em contrato cujas cláusulas não consegue entender, acreditando em informações incompletas que lhe são passadas. Fraude contra credores Para não ser alvo de penhora, o indivíduo faz doação ou venda de seus bens, com a intenção de revogar esse ato posteriormente. Fonte: (MARTINS, 2013) AULA 5: DIREITO CIVIL III – Responsabilidade Civil Fonte: https://pixabay.com/pt/photos/acidente-de-carro-pedra-bater-2292651/ A responsabilidade civil tem relação com o indivíduo se responsabilizar pelo dano causado, garantindo ou assumindo o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou. De acordo com Martins (2018), essa responsabilidade civil pode ser classificada de duas formas, que estudaremos a seguir: 1. Responsabilidade civil objetiva: nessa forma, a indenização deve ser paga sem que se discuta a existência de dolo ou culpa. Haverá necessidade apenas de se verificar a existência de um nexo causal. 2. Responsabilidade civil subjetiva: essa forma decorre da negligência, imprudência ou imperícia. A primeira é uma falta de cuidado, descuido, desatenção, displicência; a segunda é o comportamento de precipitação, falta de cuidados, e, por fim, a última é a incapacidade, a falta de habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica. É preciso verificar, na responsabilidade subjetiva, três fatores: A) o elemento formal, que é o ato de violação de um dever jurídico; B) o elemento subjetivo: dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia); C) o elemento causa-material, que é o dano. O Art. 927 do Código Civil brasileiro prevê que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Essa regra refere-se à responsabilidade objetiva, pois como já foi dito anteriormente, na responsabilidade subjetiva há necessidade de se comprovar a culpa mesmo que ela não exista de fato; o causador do dano será obrigado a repará-lo nos seguintes casos: a. Naqueles previstos em lei; b. Quando a atividade, normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. É a chamada teoria do risco, que também foi adotada pelo Art. 927 do Código Civil. O parágrafo único do Art. 927 do Código Civil trata da responsabilidade civil objetiva, tendo por fundamento a teoria do risco criado. Aplica-se essa teoria quando alguém cria ou acentua riscos em decorrência do exercício de suas atividades. Na responsabilidade, tudo o que a pessoa perdeu recebe o nome de dano emergente e tudo o que a pessoa deixou de ganhar em decorrência do dano que lhe foi causado chama-se lucro cessante.Caso o responsável pela ofensa ou pela violação do direito de outro tenha bens em seu nome, estes ficarão sujeitos à reparação do dano causado. Se a ofensa tiver mais de um autor haverá uma responsabilidade solidária entre todos os responsáveis (Art. 942 do Código Civil). Nesse sentido, serão responsáveis pela reparação civil (MARTINS, 2013, p. 280): Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; O tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, por seus hóspedes, moradores e educandos; Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Há outra classificação de responsabilidade civil, que é a responsabilidade pelo fato da coisa, que se divide em duas: 1. responsabilidade por dano causado por animais (Art. 936 do Código Civil). Nessa forma de responsabilidade o proprietário do animal é responsável pelos danos causados pelo mesmo. Para se evitar problemas futuros, caso você tenha um animal em casa, principalmente cachorros, deve-se colocar uma placa visível informando que naquela residência há um animal. Assim, lhe isentará de responsabilidade. 2. responsabilidade pelo fato de coisa inanimada (Art. 937 e 938 do Código Civil). Nessa forma, se a pessoa tiver algum objeto e este causar um dano a terceiro, será responsabilizada. Por exemplo, o muro da minha casa cai e acaba atingindo um veículo que estava estacionado em frente. Serei responsabilizada pelos danos causados. A responsabilidade civil é independente da criminal. Não se poderá questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seria seu autor, quando estas questões já foram decididas pelo juízo criminal (MARTINS, 2013). Apenas poderá ser discutido o valor que será estipulado de pagamento da indenização. Quando se fala em responsabilidade civil, o indivíduo lesado poderá receber uma das três formas de dano: 1. Dano moral: é aquele dano causado por constrangimento, por abalo psíquico ao outro indivíduo. 2. Dano material: é o dano causado aos objetos que essa pessoa possui, como no caso de um acidente de veículo, por exemplo. 3. Dano estético: aquele causado à aparência do indivíduo, como no caso de uma cicatriz no rosto de uma pessoa que trabalha como modelo, ou de um erro por cirurgia plástica. O direito de se exigir a reparação e a obrigação de prestá-la transmitem- se com a herança, esta será apenas no limite da herança deixada pelo falecido causador do dano. O construtor responde, de acordo com o Art. 618 do Código Civil, pela solidez e segurança da obra durante cinco anos. Este seria o prazo de garantia da obra. A indenização é quantificada pela extensão do dano causado ao prejudicado (Art. 944 do Código Civil). Caso assim entenda, o juiz pode reduzir a indenização, caso verifique a excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (parágrafo único do Art. 944 do Código Civil). #SAIBA MAIS# Com uma sociedade em que houve grandes mudanças de valores e também com relacionamentos que já não são tão duradouros iguais antes, muito vêm sendo discutido ao se terminar uma relação amorosa. Não importa se é um namoro ou um noivado, ou até mesmo um casamento. Alguns autores entendem que pelo término do relacionamento, a parte que não queria aquele término, ou seja, que saiu prejudicada tem direito a uma indenização somente quando caracterizada uma ofensa anormal, que extrapole a franqueza e a sinceridade que devem permear uma relação jurídica. Para saber mais sobre o assunto, leia o artigo “A responsabilidade civil pelo rompimento de noivado avaliada sob a ótica da boa-fé objetiva”, de Mariana Pretel e Pretel. Disponível em: <http://jus.com.br/Artigos/13182/a-responsabilidade-civil- pelo-rompimento-de-noivado-avaliada-sob-a-otica-da-boa-fe- objetiva#ixzz2gUpNakwD>. AULA 6: DIREITO DE FAMÍLIA I 6.1 Desenvolvimento Histórico do Conceito de Família A vida familiar e o comportamento social evoluíram muito ao longo do tempo, não podendo ser assumida como uma simples instituição histórica que perdura no tempo. As relações familiares não são mais como na Antiguidade, quando a família era construída na desigualdade e sustentada pelo sistema patriarcal, com a concentração do poder na figura do pater familias. Na Antiguidade, a mulher era considerada um ser inferior ao homem, tendo por quase única função a procriação, não existindo qualquer planejamento familiar. Uma prova disso é que nos direitos grego, romano e hindu a mulher é analisada como inferior, sendo considerada uma parte integrante do próprio esposo a partir do casamento, ou seja, essa mulher nunca seria a dona de um lar, não possuía qualquer autoridade dentro dele. Na infância, depende do pai; durante a mocidade, de seu marido; com a morte deste, dependerá de seus filhos; e se não os tiver, dependerá de parentes mais próximos do marido (COULANGES, 2002). É certo que a palavra família só passou a ter um sentido jurídico a partir do direito romano; no entanto, suas primeiras acepções nada condiziam com o significado atual de família, ligado a ideia de pais e filhos. Nesse sentido, Paulo Lôbo bem esclarece que a expressão famulus queria dizer escravo, e família era o conjunto de escravos, propriedade de um determinado homem; portanto, a expressão foi utilizada pelos romanos no intuito de nomear um determinado número de escravos que eram submetidos ao pater familias que detinha o poder de morte ou vida sobre eles. Estava caracterizado que a primeira forma de família nada tem a ver com uma formação espontânea, natural e primitiva, mas sim com questões econômicas e com o triunfo da busca pela propriedade individual, em que o domínio era do homem com a expressa finalidade de procriar filhos (LÔBO, 2009, p. 8). Portanto, em Roma, somente depois de algum tempo é que a família passou a ser definida como uma “unidade econômica, política, militar e religiosa, que era comandada sempre por uma figura do sexo masculino, o pater familias”. Este era o ascendente mais velho de um núcleo que reunia todos os descendentes sobre a sua autoridade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 50). A família romana evoluiu na medida em que restringiu progressivamente a autoridade do pater, dando uma autonomia à mulher e aos filhos e substituindo o parentesco agnatício pelo cognatício (WALD, 2002, p. 10). O Cristianismo trouxe a atividade legislativa que era realizada por meio de cânones, diferente do direito romano até então vigente. Uma das principais alterações foi o casamento, com o objetivo de procriação e a diminuição da inferioridade da mulher em relação ao homem no matrimônio (GAMA, 2008, p. 16). Durante a Idade Média, as relações familiares foram disciplinadas pelo direito canônico, que também tratava o casamento como um sacramento, apesar de muitas vezes ser considerado um negócio pelas famílias, em que a mulher tinha a função de procriar, não devendo demonstrar prazer durante o ato sexual (WALD, 2002, p. 13). Ressalte-se que a família informal não era bem vista pela sociedade, em decorrência da sacralização do casamento. Somente eram consideradas como legítimas as relações advindas do casamento, e apenas elas teriam o condão de gerar filhos legítimos (DONIZETTI, 2007, p. 9). No tocante à Idade Média, a família ainda era patriarcal e respeitava valores morais e religiosos considerados relevantes na época, tendo seus alicerces construídos nesses valores. Não se considerava qualquermanifestação de sentimento na formação familiar, tendo um modelo, instituído pela religião, a ser seguido. Já para se chegar a um conceito contemporâneo de família, alguns acontecimentos históricos, como a Revolução Industrial, a inserção da mulher no mercado de trabalho, as duas grandes guerras, a necessidade de formação de grandes centros urbanos, a revolução sexual, o movimento feminista, o aumento e reconhecimento do divórcio, a admissão da criança como um sujeito de direito passível de tutela, a mudança de papéis de homens e mulheres dentro de seus lares, entre outros, deram margem ao surgimento desses vários modelos de família. Somente a partir da década de 60 que passaram a surgir leis que visavam à proteção da família. Até então, o Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916, on-Line) possuía caráter extremamente patrimonialista, pois tinha por objetivo final a tutela de cunho patrimonial, o que aumentava as discriminações dentro das relações familiares. No século XIX, inconformadas com a superioridade de seus pais e esposos, as mulheres buscaram o reconhecimento de seus direitos e, consequentemente, surgiram os movimentos feministas, que viriam a criar mais força em sua luta durante o século subsequente (SAPKO, 2005, p. 39). Somente com a Constituição Federal de 1988 é que passou a ser possível expandir a proteção da família. A partir da ampliação do conceito de família, remodelou-se o paradigma de família quando foram reconhecidos outros arranjos familiares, como a união estável entre um homem e uma mulher e a família monoparental, além daquela oriunda do matrimônio. Reconheceu-se o direito ao planejamento familiar no § 7º do seu art. 226, o qual foi calcado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Para Pereira (2003), essa Constituição realizou uma revolução no Direito de Família, que se fundamentou em três eixos principais: no art. 226, consignou que a família do terceiro milênio é plural e não mais singular; no § 6º do art. 227, alterou o sistema de filiação, não fazendo qualquer diferenciação acerca dos filhos; no terceiro eixo, nos arts. 5º, inciso I e § 6º do art. 226, estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres (PEREIRA, 2003, p. 233- 234). A constitucionalização do direito de família intensificou os laços de afeto, trouxe a família como o lugar para refugiar-se do mundo moderno, tornando-se uma irmandade em que os seus membros buscaram o afeto e, principalmente, o apoio, a ajuda e o suporte emocional uns dos outros. Essa família da pós-modernidade se identifica por meio da solidariedade, que acaba sendo o próprio fundamento da afetividade. Dessa forma, a “família instituição” transformou-se em “família-instrumento”, que objetiva o desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros, destacando a importância da preservação das estruturas psíquicas deles e a garantia de convívio com aqueles que lhe tragam afeto (FRAGA, 2005, p. 45). Por essa ótica, a falta do afeto traz como consequência direta, nessa nova forma familiar, a falência desse projeto de vida, portanto, a traição e infidelidade passam a perder espaço (FRAGA, 2005, p. 44). Já a possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial trouxe uma consequência lógica para a formação familiar, pois a permanência ou existência de uma família surge mais por um ato de vontade do que por mera imposição social. Pode-se afirmar, desta forma, que a família pós-moderna poderá abranger diversos formatos por meio de uma interpretação extensiva da própria Constituição Federal, desde que seja constituída com base no afeto e com o intuito de preservação e promoção da dignidade de seus membros. 6.2 Formatos familiares A Constituição Federal de 1988 consagrou, além da família advinda do casamento, outras entidades familiares, como as oriundas da união estável e da comunidade formada por um genitor e seus ascendentes, a família conhecida como monoparental. No entanto, visando ao resguardo dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, não podemos considerar somente esses formatos familiares, visto que atualmente o Direito tem dado respaldo às demais formações que decorram do afeto. 6.2.1 Da família matrimonial É aquela advinda do casamento, que possui como característica a indissolubilidade da união entre um homem e uma mulher. Por muito tempo, somente se reconheceu como legítima esta entidade familiar, sendo as demais marginalizadas. Nela, adota-se o princípio da monogamia, segundo o qual as pessoas devem ser fiéis e, por muito tempo, foi formada sob o sistema patriarcal. A Constituição Federal de 1988 igualou homens e mulheres em direitos e deveres, ratificou a ruptura do casamento prevista na Lei do Divórcio de 1977 e deu tutela às demais entidades familiares não fundamentadas no casamento. Contudo, o afeto sempre existiu nas relações familiares, independentemente do que o Estado estabelece em seu sistema normativo e das religiões (DIAS, 2013, p. 43). 6.2.2 Da Família Informal A família informal é aquela formada por uma união estável, incluindo, atualmente, a união entre pessoas do mesmo sexo. Atente-se ao fato de que a União Estável só foi reconhecida como entidade familiar a partir da Constituição Federal de 1988, e a primeira lei que tratou do tema foi a de nº. 8.971/1994 (BRASIL, 1994, on-line). Posteriormente, a Lei nº. 9.278/1996 (BRASIL, 1996, on-line) disciplinou de forma mais abrangente esse tipo de união, e o atual Código Civil não inovou, apenas reproduziu a legislação que já existia, o que permitiu a conversão em casamento desde que configurada a convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família (DIAS, 2013, p. 46). 6.2.3 Da Família Monoparental É a entidade familiar formada por um dos pais e seus descendentes que só teve reconhecimento com a Constituição Federal de 1988, em seu § 4.º do artigo 226. 6.2.4 Da Família Homoafetiva Foi reconhecida somente a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal, em 2011, por meio da ADI nº. 4277 da ADPF nº. 132, que garantiu às uniões homoafetivas os efeitos da união estável. Já no ano de 2012, o CNJ, posteriormente, editou uma Resolução com o intuito de reconhecer a possibilidade de casamento civil para o casal do mesmo sexo; portanto, não há que se discutir mais a possibilidade ou não de um casal poder se unir civilmente. 6.2.5 Da Família Anaparental É entendida como aquela família em que estão ausentes os genitores, cite-se como exemplo dois irmãos ou duas primas que vivam sob o mesmo teto. Há a convivência dos entes familiares e a comunhão de esforços com o intuito de constituir um acervo patrimonial e, principalmente, o afeto (DIAS, 2013, p. 48). 6.2.6 Da Família Pluriparental ou Mosaico São também chamadas de famílias recompostas, caracterizadas por uma família que advém de uma ruptura de vínculos, visto que surgem em decorrência do divórcio, do reconhecimento das famílias informais e das novas uniões oriundas da anulação de relacionamentos anteriores. Para Grisard Filho (2003), essas famílias são definidas como uma “estrutura familiar originada do casamento ou da união estável de um casal, na qual um ou ambos de seus membros têm filho ou filhos de um vínculo anterior” (GRISARD FILHO, 2003, p. 257). 6.2.7 Da Família Paralela ou Simultânea É aquela família formada paralelamente a outra, sempre tratada com preconceito. Nela estão presentes os requisitos legais; no entanto, o Direito vem realizando o reconhecimento de ambas pelo ordenamento jurídico, sob pena de afrontar a ética e o enriquecimento ilícito (DIAS, 2013, p. 50). 6.2.8 Da Família Eudemonista É a forma de família que visa à busca da felicidade, da solidariedade e do respeito mútuo. Nela há o intuito de felicidade individual etambém coletiva, e tem como seu elemento formador o afeto, no qual intenta-se a realização plena de seus membros, que estão unidos por um afeto recíproco, pela consideração e pelo respeito mútuo, independentemente da consanguinidade (DIAS, 2013, p. 54). 6.2.9 Da Família Poliafetiva Recentemente a notícia de uma escritura pública declaratória de união poliafetiva de um homem com duas mulheres trouxe uma enorme discussão, delineando uma grande controvérsia acerca da moral e dos bons costumes. Houve a discussão na doutrina se não seria ato nulo ou inexistente; no entanto, não se pode negar ou ignorar esse tipo de relacionamento sob pena de violar os direitos de quem convive por livre manifestação de vontade. Nesse sentido, é ético reconhecer o pacto estabelecido entre as pessoas que convivem nesse formato sob pena de propiciar o locupletamento ilícito de um ou mais em relação ao outro (DIAS, 2013, p. 53-54). 6.3 Princípios do Direito de Família Aqui, passaremos a analisar os princípios ligados ao direito de família, que são de suma importância, visto que eles inspiram a criação de normas diretamente ligadas a esse ramo do Direito. 6.3.1 Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana A dignidade da pessoa humana é inerente a todo ser humano. Moraes (2002) assevera que a dignidade humana é um valor espiritual e moral inerente a qualquer pessoa. Se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, está inserida em seu sentido a pretensão do respeito por parte das demais pessoas, assegurando que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais (MORAES, 2002, p. 50). No âmbito familiar, esse princípio se concretiza a partir do momento em que os entes familiares colaboram para o desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros, não permitindo qualquer violação da integridade física ou psicológica deles garantindo seu normal desenvolvimento. 6.3.2 Do Princípio da Solidariedade Familiar Este princípio está relacionado ao fato de a família dar ensejo a uma comunhão plena de vida entre os cônjuges ou os companheiros, ou seja, a atenção e o zelo de um para com o outro e para com a sua prole, que se traduz na assistência material, moral e intelectual (NERY JUNIOR; NERY, 2009, p. 1094). 6.3.3 Do Princípio da Igualdade entre os Cônjuges e Companheiros A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, no § 5º, do art. 226, a igualdade jurídica entre os cônjuges e os companheiros. Esta decorre do fato de que todos são iguais perante a lei, conforme o art. 5º, inciso I e II do mesmo diploma. Essa igualdade também foi retratada no art. 1.511 do Código Civil, o qual dispõe que o casamento estabelece a comunhão de vida plena, fundamentado na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. 6.3.4 Do Princípio da Igualdade dos Filhos Após a Constituição Federal de 1988, também não se pode falar em distinção entre os filhos oriundos do casamento ou de qualquer outro tipo de entidade familiar, sejam consanguíneos, adotivos ou socioafetivos. Portanto, todos os filhos possuem os mesmos direitos, sem qualquer discriminação. 6.3.5 Do Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente Esse princípio adveio da doutrina da proteção integral com a atual Constituição Federal e tornou-se, assim, um dever jurídico imposto à família, à sociedade e ao Estado, sendo observado na elaboração de leis ou no resguardo de direitos que digam respeito às relações familiares com pessoas em desenvolvimento. Lôbo (2004) afirma que esse “princípio não é uma recomendação ética, mas uma diretriz determinante nas relações de crianças e adolescentes com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado” (LÔBO, 2004, p. 333). 6.3.6 Do Princípio da Afetividade O afeto passou a ser o elemento formador da família, mesmo não estando previsto na Constituição Federal de 1988. Ele decorre do princípio da dignidade da pessoa humana (TARTUCE, 2006). A partir desse reconhecimento, o afeto passou a delinear várias decisões que trazem reflexo direto ao direito de família, por exemplo, a possibilidade de reconhecimento da filiação socioafetiva, o reconhecimento da união homoafetiva, o abandono afetivo, dentre outros. 6.3.7 Do Princípio da Monogamia Trata-se de uma forma de organização familiar que tem origem no matrimônio, ou seja, uma união matrimonial deve, necessariamente, ser exclusiva. O art. 1.566 do Código Civil trouxe a fidelidade como um dos deveres do casamento, já quanto à união estável, o art. 1.727 do Código Civil trouxe a lealdade como um dos deveres dos companheiros. 6.3.8 Do Princípio do Pluralismo Familiar A própria Constituição Federal, em seu art. 226, dispôs sobre esse princípio a partir do momento que estabeleceu como possibilidades de entidades familiares aquela oriunda da união estável, da família monoparental, bem como a família matrimonial. Ressalte-se que o rol apresentado pela Constituição Federal não é taxativo e sim exemplificativo. Nesse sentido, Lôbo (2004) assevera que os tipos de entidades familiares referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus, ou seja, foi suprimida a cláusula de exclusão que apenas admitia a família oriunda do matrimônio, adotando-se um conceito aberto, abrangente e de inclusão. Logo, qualquer entidade familiar que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade está constitucionalmente protegida, como tipos próprios, sendo os efeitos jurídicos tutelados pelo Direito de Família (LÔBO, 2004). 6.3.9 Do Princípio da Parentalidade responsável e Planejamento Familiar A parentalidade responsável é tratada por um princípio disposto no § 7º do art. 227 da Constituição Federal, nos arts. 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, (Brasil, 1990 a, online) e no inc. IV do art. 1.566 do Código Civil, e deve ser observada independentemente da orientação sexual, restando superada a ótica preconceituosa de que isso poderia afetar o desenvolvimento psicológico da criança. Pode-se conceituar a paternidade responsável como a obrigação que os pais têm de prover a assistência moral, afetiva, intelectual e material aos filhos (CARDIN; ROSA, 2012). #SAIBA MAIS# Para saber mais sobre a importância dos princípios do Direito de Família, veja que estes buscam até mesmo evitar a alienação parental. #REFLITA# A alienação parental ainda é uma prática frequente por um dos genitores, principalmente quando acontece o rompimento daquele relacionamento. Você conhece algum caso de alienação parental? AULA 7: DIREITO DE FAMÍLIA II 7.1 Aspectos Jurídicos da Formação e Dissolução da Família: Casamento, Efeitos do Casamento, Divórcio e União Estável Neste tópico, iremos estudar alguns aspectos ligados ao estado civil do sujeito, como casamento, divórcio e união estável. 7.1.1 Casamentos e Efeitos do Casamento Pelo casamento ocorrem uma série de consequências que se projetam nas relações pessoais e patrimoniais dos cônjuges e dos membros familiares. Assim, por meio do casamento, existem alguns efeitos que são provocados com ato e atingirá as pessoas dos cônjuges e também refletirá diretamente na sociedade. A Constituição Federal de 1988 trouxe a igualdade entre os cônjuges na direção da sociedade conjugal. Posteriormente, o Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002, on-line) corroborou com esse entendimento, garantido a dignidade da pessoa humana dos cônjuges. Há, deste modo, por meio do casamento, a criação da família, bem como a possibilidade da emancipação do cônjuge que case e seja menor de idade, tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (artigo 5º, § único, II, do Código Civil), e também estabelece o vínculo de afinidadeentre cada consorte e os parentes do outro (artigo 1.595, § 1º e 2º, do Código Civil) (GONÇALVES, 2012, p. 182). Com o casamento, estabelece-se o estado de casados entre os cônjuges e, por meio dele, há um fator de identificação na sociedade dos cônjuges como casados e, ainda, a presunção de paternidade inicial e final do marido. Ademais, o casamento estabelece a comunhão de vida plena entre os cônjuges, com o ato também surge uma série de deveres que os cônjuges deverão cumprir uns com os outros, por exemplo, a fidelidade recíproca, vida em comum e domicílio conjugal mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos. Outro efeito que decorre do casamento é a possibilidade de um dos cônjuges adotar o sobrenome do outro e, em decorrência da igualdade estabelecida entre eles, ambos podem escolher se adotam ou não o sobrenome do outro. Um efeito patrimonial se consubstancia com os direitos que surgem por meio da sucessão, no qual tiveram regras previamente estabelecidas no Código Civil brasileiro, tanto para os cônjuges quanto para os companheiros sobreviventes. Existe também o efeito diretamente relacionado à administração dos bens dos filhos. Destaca-se, nesse sentido, que caberá aos pais, enquanto exercerem o poder familiar, a possibilidade de usufruir e administrar os bens dos filhos conjuntamente ou exclusivamente na falta do outro. Em caso de divergência dos pais acerca da administração desses bens, caberá ao juiz decidir sobre a situação. Da mesma forma ocorre o dever alimentar entre cônjuges e filhos, isto é, os cônjuges estão responsáveis por dar assistência material aos filhos por meio do pagamento dos alimentos A instituição do bem de família também é um dos efeitos do casamento, esse instituto é regulamentado pela Lei n. 8.009/1990, (BRASIL, 1990 b, on-line) que traz disposições das possibilidades de impenhorabilidade deste bem. 7.1.2 Divórcio A Emenda Constitucional n. 66/2010 (BRASIL, 2010 a, on-line) alterou a redação do § 6º do art. 226 da C.F., dispondo que o casamento se dissolve pelo divórcio e extinguindo o instituto da separação judicial. Antes existiam o divórcio direto e o divórcio conversão, este poderia ser realizado depois de mais de um ano de separação judicial para só então requerer o divórcio, enquanto que aquele, o divórcio direto, somente ocorria após dois anos de separação de fato. Portanto, a partir da Emenda n. 66/2010 (BRASIL, 2010a, on-line), o divórcio passou a ser direto, não precisando do tempo de separação de um ano para converter a separação em divórcio e de dois anos de separação de fato para o pedido do divórcio direto. Ademais, com a Lei nº. 11.441/2007 (BRASIL, 2007, on-line) o divórcio passou a ter a possibilidade de ser realizado de forma extrajudicial, desde que o casal não tenha filhos menores e incapazes, devendo ser realizado por meio de escritura pública e ser consensual com relação à partilha de bens, pensão alimentícia e retomada de nome de solteira ou mantendo o nome de casada (BRASIL, 2007). Assim, o casal que se encaixar nos requisitos expostos poderá comparecer em um Cartório de Registro Civil e realizar a escritura pública de divórcio. 7.1.3 União Estável A união estável passou a ser reconhecida enquanto entidade familiar a partir da Constituição de 1988. A primeira lei que disciplinou acerca da união estável foi a de nº. 8.971/1994 (BRASIL, 1994, on-line) e depois a Lei nº. 9.278/1996, que disciplinou de forma mais abrangente essa entidade familiar. O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002, on-line) apenas reproduziu o que já existia, permitindo a conversão em casamento desde que configurada a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com, o objetivo de constituir família (DIAS, 2013, p. 46). Dessa forma, a união estável para estar caracterizada precisa da convivência pública, contínua e duradoura com o intuito de constituição de família. O art. 1.724 do Código Civil dispôs sobre os deveres inerentes aos companheiros, que deverão seguir a lealdade, o respeito e a assistência, a guarda, o sustento e a educação dos filhos (BRASIL, 2002, on-line). Ressalta-se que as pessoas que se encontrem impedidas de casar não poderão constituir uma união estável, pois os efeitos jurídicos não serão produzidos. Somente o §1º do art. 1.723 do Código Civil traz como única exceção a possibilidade da pessoa, mesmo casada, ser separada de fato ou judicialmente de outro cônjuge (BRASIL, 2002, on-line). Assim como o casamento, a união estável gera os efeitos patrimoniais do casamento e, sem haver estipulação em contrário, o regime adotado será o de comunhão parcial de bens. #SAIBA MAIS# As Leis nº 8.971/1994 e nº 9278/1996 estipularam como deveria ocorrer em caso de morte de um dos companheiros. Contudo, o Código Civil de 2002 trouxe um tratamento diferenciado e principalmente confuso. O art. 1790 é muito criticado pela doutrina, visto que trouxe uma forma diferenciada ao tratamento dado ao cônjuge sobrevivente, realizando, assim, uma discriminação entre união estável e casamento. Também não se possibilita o usufruto a favor do companheiro, visto que acabou sendo substituído pela concorrência sucessória. Fonte: elaborado pela autora 7.2 Relações de Parentesco O parentesco poderá ser conceituado como o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas com a mesma origem biológica, com o mesmo tronco comum, entre os cônjuges e seus parentes e entre as pessoas que possuem entre si um vínculo civil. Nesse sentido, pode-se ter três formas de parentesco: consanguíneo ou natural, por afinidade e civil. O parentesco consanguíneo ou também conhecido como natural, é aquele que decorre de um vínculo biológico ou de sangue. Já o parentesco por afinidade passa a existir entre o cônjuge e companheiro, sendo que marido e mulher não são parentes, mas com o casamento e com a união estável passam a ser parentes dos seus respectivos parentes em linha reta e colateral. Por fim, o parentesco civil decorre, sobretudo, da lei, não configurando parentesco consanguíneo nem por afinidade (TARTUCE, 2011, p. 1108). Ressalte-se que o parentesco consanguíneo constitui-se em linha reta ascendente (avós, pais) e descendente (filhos) e em linha colateral ou transversal, que se caracteriza-se por meio dos irmãos, tios e primos até 4º grau. AULA 8: DIREITO DE FAMÍLIA III 8.1 Direitos e Deveres Inerentes ao Poder Familiar O Código Civil de 1916 denominava o poder familiar como pátrio poder, dispondo, no seu art. 379, (BRASIL, 1916, on-line) que tanto os filhos legítimos como os legitimados ou adotivos estavam sujeitos ao pátrio poder até atingirem a maioridade civil, sendo a partir daí capazes civilmente. Essa noção de pátrio poder adveio do direito romano e foi calcado na ideia de absoluta autoridade do pai sobre as pessoas dos filhos; no entanto, isto mudou atualmente. A expressão, Pátrio Poder, deixou de ser utilizada pelo Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002, on-line), pois retrata que a prevalência das relações entre os membros da família não está mais sob a autoridade paterna, mas sim dos pais (pai e mãe) em condições de igualdade. Logo, essa evolução ocorreu de forma gradativa, ao longo dos séculos, seguindo a transformação de que a noção de poder sobre os outros, na verdade é de uma autoridade natural dos pais com relação aos filhos, que são pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e garantindo-lhes uma convivência familiar (LÔBO, 2006, p. 149). Leite (2005) destaca dois principais fatores que contribuíram para a alteração dessa mentalidade: fáticos, quando houve o desaparecimento da família patriarcal e a substituição pela família nuclear, tendo como elementos a igualdadee o companheirismo; e legais, quando a Constituição Federal, em seu art. 226, § 5º, estabeleceu a igualdade entre os cônjuges na administração da sociedade conjugal, trazendo, assim, alterações pertinentes na relação entre pais e filhos (LEITE, 2005, p. 276). O poder familiar está relacionado ao conjunto de direitos e deveres que a lei atribui aos pais ao responsabilizá-los pela educação e administração dos bens dos filhos menores, até atingirem a maioridade (CARDIN, 2012, p. 207). Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo afirma que: Nesta ordem de colocação do instituto, pode-se ir além e dizer que se trata de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir a abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria tão-somente um encargo, ou um munus, mas um encaminhamento, com o poder para impor uma certa conduta, em especial entes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais (RIZZARDO, 2004, p. 601- 602). O poder familiar deve ser entendido como uma consequência da parentalidade e não um efeito de determinada forma de filiação, pois os pais são os defensores e protetores naturais dos filhos, sendo também os titulares e depositários dessa autoridade que é delegada pela sociedade e pelo Estado (LÔBO, 2006, p. 274). De tal modo, o poder familiar “é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no art. 226, § 7º, da Constituição Federal” (GONÇALVES, 2012, p. 413). Os pais não exercem direitos e poderes de competência privada a eles, pois irão exercer direitos cujos titulares são os filhos; portanto, terão o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos e, ao mesmo tempo, deverão assegurá-las. Na impossibilidade de um dos pais exercerem o poder familiar, o Código Civil dispõe em seu art. 1.631, que o outro exercerá com exclusividade. Ressaltando-se que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, somente quanto ao direito de os terem sem sua companhia. Em caso de filho que não tenha o reconhecimento do pai, a mãe poderá exercer com exclusividade o poder familiar, caso haja a impossibilidade de exercê-lo, nomear-se-á um tutor para isso. Poderão ocorrer a extinção, a suspensão e a perda do poder familiar dos pais sobre seus filhos. A extinção está disciplinada pelo art. 1.635 do Código Civil e fundamenta-se em razões da própria natureza, independentemente da vontade de qualquer dos envolvidos, pois em regra advém de alguns acontecimentos, por exemplo, morte dos pais ou filhos, emancipação dos filhos, maioridade dos filhos, adoção e por uma sentença judicial na forma do art. 1.638; ocorrerá por meio dela a interrupção definitiva do poder familiar. Já a suspensão do poder familiar ocorre quando existe quebra de deveres paternais para com os filhos, de acordo com o que está disposto no art. 1.637. Essa suspensão poderá ser por comportamento inadequado dos pais ou por um fato involuntário (GOMES, 1991, p. 376). Paulo Lôbo classifica em quatro as formas de suspensão do poder familiar, sendo que a primeira é o descumprimento dos deveres inerentes aos pais; a segunda se refere à ruína dos filhos; a terceira ao risco à segurança dos filhos; e a quarta à condenação por crime com pena superior a dois anos. Não há necessidade que essas causas sejam permanentes, basta que um só acontecimento possa se repetir no futuro, causando o risco à segurança do menor e de seus haveres (LÔBO, 2006, p. 283). Obviamente, “havendo abuso de poder por parte dos genitores, o magistrado, após a sua apuração, deverá suspender o poder familiar por decisão fundamentada” (CARDIN, 2012, p. 214). A perda do poder familiar enseja uma gravidade maior da conduta dos pais, portanto, deve ser arbitrada somente quando há um perigo permanente à segurança e à dignidade do filho (LÔBO, 2006, p. 284). Cardin (2012) ensina que a perda do poder familiar desencadeia efeitos emocionais e psicológicos aos filhos e aos pais, por isso, a lei enumera os fatos que poderiam prejudicar o completo desenvolvimento da criança ou do adolescente no art. 1.638 do Código Civil (CARDIN, 2012, p. 214). De acordo com Pereira (2010): A perda do poder familiar é a mais grave sanção imposta ao que falta aos seus deveres para com o filho, ou falhar em relação à sua condição paterna ou materna. O abuso da autoridade e a falta aos deveres inerentes à autoridade parental autorizam o Juiz a adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do filho e seus haveres, podendo inclusive suspender suas prerrogativas (PEREIRA, 2010, p. 464). Nesse sentido, ocorrerá a perda do poder familiar quando: houver o castigo imoderado do filho, atente-se que aqui verifica-se o limite, pois poderá haver castigo sem excessos; deixar o filho em situação de abandono, ou seja, a criança tem o direito de uma convivência familiar, não poderá ser abandonada ou exposta a perigos; praticar atos imorais ou contrários aos bons costumes; e, por último, incidir reiteradamente nas faltas do art. 1.637 do Código Civil. Obviamente, para ter a perda do poder familiar por sentença judicial, devidamente fundamentada, os pais têm que cometer essas faltas constantemente, ou seja, agir de forma reiterada. Faz-se necessária, assim, a propositura de uma ação por uma pessoa legitimada (Ministério Público) para que esse poder familiar seja suspenso ou perdido pelo titular desse direito, cabendo a nomeação de um curador especial para criança no curso da ação (CARDIN, 2012, p. 215). Há duas passagens que tratam do poder familiar no ECA (BRASIL, 1990a, on-line): o capítulo referente ao direito à convivência familiar e comunitária, arts. 21 a 24; e o capítulo atinente aos procedimentos de perda e suspensão do mesmo, arts. 155 a 163. Assim como no Código Civil, o ECA dispõe que o exercício do poder familiar deverá ser realizado em conjunto pelos pais durante o casamento ou a união estável, e deu a possibilidade de que, havendo alguma divergência quanto ao exercício, poderá qualquer um deles recorrer ao juiz para solucionar o conflito. Ressalta-se que um novo casamento ou uma nova união estável de qualquer um dos cônjuges ou companheiros que tiveram a primeira união desfeita pela morte, pelo divórcio ou pela dissolução trará a extinção do poder familiar, pois mesmo pais solteiros quando se casam e juntam-se com outrem não têm qualquer consequência para o poder familiar. O novo casamento ou união não traz qualquer prejuízo aos filhos do leito anterior. Nesse sentido, é evidente que, mesmo quando os pais não vivem juntos, nada muda em relação ao poder familiar que pertence a eles, devendo estes dar continuidade no seu exercício e garantir o desenvolvimento saudável e adequado da criança, não sendo, portanto, a convivência dos pais entre si requisito para a titularidade do poder familiar. Existirá, nesses casos, a imposição unilateral ou conjunta da guarda da criança. A guarda surge como um elemento do próprio exercício do poder familiar e trata-se de um direito e dever dos pais, podendo ser exercido por eles ou por terceiros. A guarda consiste num instituto jurídico advindo do poder familiar, em que um dos pais, ou ambos, terão os encargos de cuidado, zelo, proteção e custódia do filho. Ressalta-se que, o conceito e o alcance desse instituto no ECA difere-se, pois a guarda inclui-se nas modalidades de famílias substitutas, juntamente com a adoção, pressupondo a perda do poder familiar pelos pais e, porisso, é atribuída a um terceiro (LÔBO, 2006, p. 169). Amin (2010) adverte que a guarda é um atributo do poder familiar e como tal caracteriza-se como um direito e um dever, não sendo só o direito que o sujeito tem de manter o filho junto de si, mas também regulamenta as relações, representa o dever de resguardar a vida do filho, exercendo uma vigilância sobre ele, englobando o dever de assistência e representação (AMIN, 2010, p. 95). Ainda assevera que: a cada genitor incumbe, portanto, o dever de saber onde, com quem e por que o filho menor de idade está longe de suas vistas. Deve os pais assegurar-se de que, distante dos seus olhos, o filho estará em segurança porque algum adulto o estará assistindo (AMIN, 2010, p. 96). De acordo com o Código Civil brasileiro, a guarda poderá ser unilateral ou compartilhada, tendo sido alterada a redação do art. 1.583 pela Lei n. 11.698/2008 (BRASIL, 2008a, on-line), que instituiu e disciplinou acerca da guarda compartilhada. Assim, a doutrina classifica quatro modalidades de guarda: a) Guarda unilateral ou exclusiva, que é a mais comum, pois um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas, portanto, o filho mora com o seu guardião; b) Guarda alternada, aquela que muitas vezes se confunde com a guarda compartilhada, mas possui características específicas. Igualmente quando for fixada, os genitores irão alternar períodos exclusivos de guarda, cabendo o direito de visitação ao outro. É o juiz que fixa o tempo de exercício da guarda, no entanto, não corresponde ao melhor interesse da criança; c) Nidação ou aninhamento é uma modalidade pouco comum, mas frequente na Europa. Nela a criança permanece na residência em que os pais moravam durante a união e esses revezam a companhia da mesma, o que não condiz com a realidade brasileira, pois os genitores teriam que manter três residências, as que possuíam antes da dissolução e cada um a sua própria residência; d) Guarda compartilhada ou conjunta é a modalidade que vem sendo mais estipulada pelos juízes, pois traz vantagens ao desenvolvimento psicológico da criança, pois não há exclusividade para seu exercício. Nela os genitores conjuntamente detêm a guarda e são corresponsáveis pela condução da vida do filho (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 609). Há uma unanimidade em defender a guarda compartilhada como o instituto mais adequado, pois é ele que corresponde ao melhor interesse do menor, dando a possibilidade de um desenvolvimento psicológico mais efetivo à criança que sofre com a separação dos seus genitores, sendo dada, dessa forma, a oportunidade de uma convivência familiar adequada mesmo com a ruptura do vínculo entre seus genitores. Em decorrência do poder familiar, também surgem o direito e o dever quanto à educação dos filhos, sendo que o próprio art. 55 do ECA (BRASIL, 1990a, on-line) preceitua ser dever dos pais matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino. Assim sendo, os pais também têm o dever de dar uma educação adequada, pois espera-se deles o exercício da parentalidade de forma responsável. Ademais, independente de quem fique com a guarda, ambos terão o dever de exercer o poder familiar sobre essa criança, devendo garantir seu pleno desenvolvimento. Para o genitor que não ficou com a guarda ou aquele que não tem a criança em sua companhia, a lei atribui o direito de visitação e convivência, dando-lhe também o dever de supervisionar e fiscalizar os interesses do filho. Recentemente, a Lei nº. 12.398/2011 (BRASIL, 2011, on-line) incluiu o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil, estendendo o direito de visitação a qualquer dos avós sob o critério do juiz e devendo ser observados sempre os interesses da criança. Não pode se conceber que aquele que não tenha a guarda deixe de orientar e educar seu filho, por esse motivo, em regra, os juízes estipulam períodos de convivência longos sem qualquer prejuízo para a criança. A melhor forma de garantir a convivência da criança com o outro genitor, com o qual não reside ou não possui sua guarda, é garantir o direito de visitação de forma ampla, não se devendo restringir apenas aos finais de semanas alternados. Entretanto, quando o outro genitor, detentor da guarda ou que tem a criança em sua companhia, não aceitou o divórcio e utiliza-se da guarda para minar o afeto da criança referente ao outro genitor, impondo uma visão negativa do mesmo para criança, poderá responder pela alienação parental. Em 26 de agosto de 2010 foi publicada a Lei nº. 12.318 (BRASIL, 2010b, on-line), que teve o intuito de proteger os direitos individuais da criança e do adolescente, vítimas de abuso exercido pelos seus genitores. A alienação parental consiste na conduta de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (BRASIL, 2010, on-line). Cumpre observar que essas regras serão aproveitadas também pelo casal homoafetivo, que deverá exercer juntamente o poder familiar e os direitos e deveres oriundos dele, proporcionando à prole condições mínimas para o desenvolvimento das crianças. Destarte, todos os deveres e direitos oriundos do poder familiar devem ser aplicados a qualquer entidade familiar, uma vez que o Código Civil e o ECA não fazem menção ou diferenciação acerca do formato familiar apresentado. 8.2 Alimentos Os alimentos são prestações devidas para a satisfação das necessidades pessoais daquele que não pode prover pelo próprio trabalho (DINIZ, 2010, p. 1201). Assim, o pagamento desses alimentos tem o intuito de pacificação social, sendo fundamentados pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar. Em sentido amplo, os alimentos compreendem as necessidades vitais da pessoa e o objetivo é fornecer alimentação, saúde, moradia, vestuário, lazer, educação, entre outros. Estão incluídos dentro da ideia de patrimônio mínimo (TARTUCE, 2011, p. 1147-1148). Como pressupostos dos alimentos, têm-se: o vínculo de parentesco, casamento ou união estável, podendo ser incluída a parentalidade socioafetiva, visto que enunciado do STJ já dá essa garantia; necessidade do alimentando ou credor; e, por fim, a possibilidade do alimentante ou devedor (TARTUCE, 2011, p. 1148). Em decorrência da necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante é que se tem o que a doutrina chama do binômio necessidade versus possibilidade. A jurisprudência vem se posicionando no sentido que os alimentos devem ser fixados em 1/3 dos rendimentos do alimentante, não sendo obrigatória essa imposição, pois, em caso de pessoas de baixa renda, essa fração poderá ser diminuída, e também nos casos que haja mais filhos com genitoras diferentes (TARTUCE, 2011, p. 1148). Os alimentos poderão se apresentar nas seguintes espécies: os naturais, que constituem aqueles que são destinados às necessidades primárias da vida, como indispensáveis à subsistência; os civis são os destinados a manter a condição social, inclusive a educação do alimentando; os legais decorrem de lei; os voluntários decorrem da declaração de vontade inter vivos ou causa mortis, por exemplo, o legado de alimentos; os indenizatórios são resultantes da responsabilidade civil; os definitivos são aqueles de caráter permanente, fixados pelas partes ou por decisão judicial definitiva; os provisórios são os fixados liminarmente na ação de alimentos, necessitando de prova pré-constituída, devendo o juiz fixar os alimentos provisórios, seguindo o rito estipulado na Lei nº. 5.478/1968 (BRASIL, 1968, on-line); os provisionais são fixados pormeio de uma medida cautelar antes de uma ação principal de divórcio, nulidade ou anulabilidade de casamento ou de extinção de união estável (GARCIA; PINHEIRO, 2014, p. 825). 8.3 Tutela E Curatela Trata-se a tutela de um instituto de direito assistencial que visa à defesa de interesses de menores não emancipados, não sujeitos ao poder familiar. O objetivo do instituto é a administração dos bens patrimoniais do menor, na falta dos pais que exercem o poder familiar (TARTUCE, 2011, p. 1165). Nela há o munus público, ou seja, trata-se de uma obrigação imposta pelo Estado com o intuito de atender aos interesses públicos e sociais. Também constitui uma das formas de inserir a criança na família substitutiva, segundo o Estatuto da Criança e Adolescente (TARTUCE, 2011, p. 1166). A tutela poderá ser dividida nas seguintes espécies: tutela testamento, que é aquela instituída por meio de ato de última vontade, como testamento, legado ou codicilo, em que os pais nomeiam uma pessoa para ser tutor; tutela legítima, que consiste na tutela instituída pela lei, está prevista no art. 1.731 do Código Civil, aos parentes consanguíneos do menor; tutela dativa, na falta de uma tutela testamentária e legítima, o juiz poderá nomear um tutor idôneo e residente no domicílio do menor. O Código Civil estabelece quem não poderá exercer a tutela, dispondo: aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; aqueles que, no momento da instituição da tutela, forem constituídos em obrigação para com o menor ou tiverem que fazer valer direitos contra este e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; aqueles que forem inimigos do menor ou de seus pais ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; as pessoas de mau procedimento ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; e aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela. Há também a possibilidade dos tutores se escusarem da tutela nos casos em que forem mulheres casadas, maiores de sessenta anos, aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos, os impossibilitados por enfermidade, aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela, aqueles que já exercerem tutela ou curatela e militares em serviço. São inúmeros os deveres que são impostos ao tutor e o Código Civil estabelece toda a regulamentação relacionada ao exercício da tutela em seus artigos 1.740 a 1.752, e sobre a prestação de contas que está disposta nos artigos 1.755 a 1.762 do mesmo diploma. As funções de um tutor poderá cessar em algumas situações específicas, por exemplo, a maioridade ou a emancipação do menor; quando cair o menor sob o poder familiar, em caso de reconhecimento ou adoção, quando expirar o termo ao qual está obrigado a servir; quando sobrevir uma escusa legítima e ao ser removido. A curatela também é um instituto do direito assistencial e tem o intuito de defender os interesses dos maiores incapazes; bem como na tutela, possui o munus público. Estarão sujeitos à curatela os maiores incapazes que serão representados pelo curador para a prática dos atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta do ato praticado. Nota-se que os relativamente incapazes serão assistidos nesses atos, senão o ato será passível de anulabilidade (TARTUCE, 2011, p. 1.176). Portanto, a curatela e a tutela são institutos distintos, visto que a última visa à proteção de interesses de menores, enquanto a primeira a de maiores incapazes. Estarão sujeitos à curatela aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para praticar os atos da vida civil; aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; os deficientes mentais; os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo desenvolvimento mental e os pródigos. Para que a pessoa seja sujeita à curatela deverá ser interditada, sendo que esse processo de só poderá ser promovido pelos pais ou tutores, pelo cônjuge ou por qualquer parente e pelo Ministério Público que agirá em caso de doença mental grave, se não existir ou não promover a interdição das pessoas delineadas anteriormente ou se essas forem incapazes. A curatela poderá ser instituída ao nascituro, no caso de morte do pai, enquanto a mulher estiver grávida e não puder exercer o poder familiar. Assim como na tutela, o Código Civil dos arts. 1.781 ao 1.783 regulamenta como deve ocorrer o exercício da curatela. Dessa forma, fica evidente a diferença entre esses dois institutos, bem como a aplicação dos mesmos. AULA 9: TEMAS ATUAIS SOBRE O DIREITO CIVIL, ESPECIFICAMENTE DIREITO DE FAMÍLIA 9.1 Direitos da Criança e do Adolescente: Estatuto Da Criança e do Adolescente Aqui, analisaremos os direitos ligados à criança e ao adolescente, uma vez que estes merecem uma proteção maior do Direito por serem vulneráveis. Por essa razão, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) merece uma análise mais aprofundada. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é a lei que veio regulamentar a proteção para as crianças e os adolescentes e traz o conceito de quem pode ser considerado pela lei como uma criança ou um adolescente. Crianças são os indivíduos de zero até doze anos incompletos, enquanto os adolescentes são os que têm entre doze e dezoito anos de idade (BRASIL, 1990, on-line). Salienta-se que o ECA traz expressamente que os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana abrangem como titulares as crianças e os adolescentes, também considerados sujeitos de direitos e obrigações e que passaram a ter do Estado a proteção integral. Houve, recentemente, uma alteração realizada pela lei nº. 13.010/2014 (“Lei Menino Bernardo”) (BRASIL, 2014, on-line) no ECA, na qual a aplicação do castigo físico - caracterizado pela ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que possa resultar em sofrimento físico ou lesão poderá sujeitar o autor da agressão a medidas previstas na referida lei. Procede-se da mesma forma com o tratamento cruel ou degradante, caracterizado pela conduta ou pela maneira cruel de tratamento que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize a criança ou ao adolescente (BRASIL, 1990, on-line). Também está no ECA o conceito de ato infracional, sendo considerada a conduta descrita como crime ou contravenção penal realizada por uma criança ou adolescente (BRASIL, 1990, on-line). Portanto, a criança e o adolescente tecnicamente não praticam crime ou contravenção e, sim, ato infracional. Nesse sentido, o ECA se transforma em um importante instrumento de proteção da criança e do adolescente, que recebe atualizações constantemente, no intuito de melhorar a estrutura do cuidado e da proteção que o Estado, a família e a sociedade devem a esses seres humanos em desenvolvimento. 9.2 Parentalidade Responsável Somente com a Constituição Federal de 1988 que o planejamento familiar alçou o status constitucional, em seu § 7º do art. 226, podendo ser exercido por qualquer pessoa livremente, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Logo, a Constituição atrelou o exercício livre do direito ao planejamento familiar, desde que fossem observados os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, com observância da utilização de recursos educacionais e científicos para sua realização. Trata-se de um direito de origem governamental, dotado de natureza promocional, não coercitiva, orientado por ações preventivas e educativas e por garantia de acesso igualitário a informações, meios,métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade, em nada dispondo sobre qualquer proibição ou restrição referente à orientação sexual do indivíduo (CARDIN; RUIZ, 2010). Essa atuação estatal exigiu uma dupla função: a) a preventiva, quando se busca a informação, o ensino e a educação das pessoas acerca de métodos, recursos e técnicas para o exercício dos direitos sexuais e reprodutivos; e b) a promocional, quando emprega os recursos e conhecimentos científicos para que as pessoas exerçam os direitos reprodutivos e sexuais, já educados com relação às formas e instrumentos possíveis (GAMA, 2003, p. 448). Para Diniz (2014), o planejamento familiar é um direito reprodutivo básico a todos os casais e indivíduos que poderão decidir, de forma livre, o número de filhos, o tempo e intervalos entre os nascimentos destes, e para isso dispõem de informações e dos meios que puderem utilizar na realização desse projeto e alcançar o nível mais elevado de saúde sexual e reprodutiva (DINIZ, 2014, p. 140-143). No Brasil, o direito ao planejamento familiar traz ínsito nele essa dupla feição, compreendendo o direito de procriar em âmbito negativo e positivo. No entanto, predominam as ações voltadas para a anticoncepção, pois as políticas e os planos do governo são, em regra, voltados para o aspecto negativo do planejamento familiar (BARBOZA, 2009, p. 161). Nesse sentido, Barboza (2009) adverte que a Constituição Federal assegurou a autonomia reprodutiva e o acesso às informações e meios para sua efetivação, integrando as ações de atendimento global e integral à saúde que obriga ao SUS, em todos os níveis, garantir um programa que inclua atividades básicas, como a assistência à concepção e contracepção, e que sejam direcionados para o exercício do planejamento familiar todos os métodos e técnicas de concepção cientificamente aceitos, desde que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantindo a liberdade de opção (BARBOZA, 2009, p. 160-161). Gama (2003) destaca que o planejamento familiar exige: [...] por óbvio, prévia educação e informação às pessoas acerca das opções e mecanismos de controle da fecundidade. Há nítida conexão entre os aspectos políticos, econômicos, sociais e familiares no que tange o planejamento familiar. Com base na informação, no aconselhamento, no acompanhamento da postura reprodutiva, é perfeitamente possível que as pessoas passem a assimilar a concepção de que cabe a elas, na sua privacidade, a possibilidade de livre decisão quanto ao número de filhos, espaçamento entre eles (GAMA, 2003, p. 444). Por meio do planejamento familiar, o Estado transferiu a responsabilidade de educar e profissionalizar o filho à família, mas assumiu o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (REIS, 2008, p. 425). A Lei nº. 9.263/1996 regulamentou o planejamento familiar no Brasil, estabelecendo em seu art. 2º que: [...] entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direito igual de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. É considerado um ato consciente de escolher entre ter ou não filhos de acordo com seus planos e expectativas (CARDIN; RUIZ; 2010). Essa lei inovou quando direcionou as normas de planejamento familiar não somente ao casal, mas também ao homem e a mulher individualmente considerados, assegurando o exercício desse direito pela família monoparental no art. 3º e autorizando, no art. 9º, que, para o exercício daquele, serão oferecidos métodos de reprodução assistida, não fazendo qualquer referência quanto à orientação sexual das pessoas. No art. 3º da lei, há a menção de que “o planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde”; portanto, acarretando ao que está disposto o art. 196 da Constituição Federal, em que a saúde é direito de todos sem qualquer distinção, sendo dever do Estado garantir o seu acesso universal e promover ações de proteção e recuperação da mesma (GAMA, 2003, p. 449). O Código Civil tratou do planejamento familiar no § 2º do art. 1.565 de maneira superficial, nele dispôs que tal planejamento é um encargo assumido tanto pelo homem quanto pela mulher quando da formação de uma família, sendo de livre decisão do casal, cabendo ao Estado propiciar recursos educacionais para o adequado exercício desse direito, sendo vedada a coerção de qualquer instituição pública ou privada. Logo, a ninguém é dado o direito de decidir o que deve ser deliberado pelo casal conjuntamente, trata-se de uma decisão personalíssima deles, vedando-se qualquer forma de coerção, seja de natureza pública ou privada (REIS, 2008, p. 427). Complementando, Reis (2008) ainda adverte que esse direito ao planejamento familiar é: [...] um direito personalíssimo dos consortes. Deve ser uma decisão coerente e consciente de duas pessoas – não é, nem poderá ser unilateral – “O planejamento familiar é de livre decisão do casal...” (art. 1.565, § 2º do CC). A liberdade e autonomia do casal, prescrita pelo texto do Código Civil é direito de personalidade, que são intransferíveis e irrenunciáveis, a teor do contido no artigo 12 do referido códex. Sendo direito pessoal, não poderá ser conspurcado pela intervenção de terceiros, quem quer que seja, instituição privada ou pelo próprio Estado (REIS, 2008, p. 427). Portanto, o ato da geração deverá ser uma decisão plural, e também há de vir inspirado nos ideais de fraternidade, solidariedade, amor e também responsabilidade (REIS, 2008, p. 428). A lei tem o claro propósito de que a paternidade seja exercida de forma responsável, porque somente assim todos os princípios fundamentais, como a vida, a saúde, a dignidade da pessoa humana e a filiação serão respeitados. O planejamento familiar é um direito garantido pela atual Constituição Federal no § 7º do art. 226, que deve ser exercido com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. A paternidade responsável é um princípio constitucional assegurado no § 7º do art. 227 da Constituição Federal, nos arts. 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente e no inc. IV do art. 1.566 do Código Civil, devendo ser observada independentemente de qualquer coisa. Qualquer cidadão, independente do seu estado civil e da sua orientação sexual, tem o direito de realizar o seu projeto parental de forma livre, ou seja, escolher o número de filhos que deseja ter, optar pelas técnicas de reprodução assistida, ainda que não seja estéril ou infértil e de como será exercida sua parentalidade (ROSA; CARDIN, 2012). Pode-se conceituar a parentalidade responsável como a obrigação que os pais têm de prover a assistência moral, afetiva, intelectual, material, espiritual e de orientação sexual aos filhos (ROSA; CARDIN, 2012). O planejamento familiar associado à parentalidade responsável compreende não só decidir o número de filhos, mas também aumentar o intervalo entre as gestações, utilizar as técnicas de reprodução assistida como último recurso à procriação, não praticando a seleção de embriões com finalidades eugênicas para escolha de atributos físicos, bem como suprimir a filiação por meio da monoparentalidade, dentre outros direitos e obrigações (ROSA; CARDIN, 2012). A postura da Constituição Federal demonstra que o caráter do livre planejamento familiar estimula a paternidade responsável, pois exige que o casal ou a pessoa esteja consciente do ato de planejar a família, o que implica, necessariamente, em recursos de natureza física, social e econômica; portanto, traz aos consortes uma responsabilidade social (REIS, 2008, p. 423). Reconhece-se como absoluto o direito ao planejamento familiar, sendosomente limitado seu exercício pela inobservância da parentalidade responsável e do princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, Moraes (1980) afirma que: Ao estabelecer como dever de ambos os cônjuges sustentar, guardar e educar os filhos, é claro que o legislador brasileiro aí estatui um princípio inequívoco de planejamento familiar: não devem os pais ter filhos sem quaisquer limitações, mas tê-los tantos quantos possam sustentar, guardar e educar. Estas três obrigações legais só poderão ser cumpridas se os cônjuges tiverem em conta os recursos de que necessitam para a sua nobre missão. [...] É ensino claro do que se tem denominado paternidade responsável: se os recursos e as condições biológicas permitem ter dez ou doze filhos, que sejam estes trazidos à vida. Mas se escasseiam aqueles, ou as próprias condições de saúde contraindicam, é dever dos cônjuges limitar a prole ao número de filhos que podem honestamente sustentar, guardar e educar (MORAES, 1980, p. 29). Ressalta-se que, quando a Constituição Federal atual instituiu o princípio da paternidade responsável, objetivando a tutela da convivência familiar e a efetivação do princípio da proteção integral da criança, trouxe como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar às crianças a convivência familiar, velando para que não sofram nenhuma forma de negligência, de discriminação, de exploração, de violência ou de crueldade. Portanto, a parentalidade responsável deverá ser exercida desde a concepção do filho, independente dele ser biológico ou socioafetivo e traz inserida nela a responsabilidade pela realização do projeto parental. É por isso que esse princípio deve ser observado juntamente com o princípio da dignidade humana, visto que essa responsabilidade deverá ser ressalvada tanto na formação quanto na manutenção da família, pois esta deve sempre buscar um ambiente propício para que seus membros possam se desenvolver saudavelmente e se realizar enquanto pessoa. 9.3 Doutrina da Proteção Integral Somente com a criação do primeiro Juizado de Menores, em 1924, e seguindo tendências da Europa e da América do Norte é que se passou a verificar a necessidade não apenas de uma instância própria para menores, mas também de uma legislação criada especialmente para regulamentar as situações em que os envolvessem; sendo assim, a partir de 1927, é promulgado o Decreto nº. 17.943, de 12 de outubro, que constituiu o primeiro Código de Menores brasileiro (VERONESE, 1997). O Código de Menores corporificou as leis e decretos que tratavam dos menores, incluindo e alterando algumas concepções, como o discernimento, a culpabilidade e a responsabilidade, disciplinando, também, sobre a assistência à infância, dando a ela um caráter educacional (VERONESE, 1997, p. 10-11). Esse diploma não considerou criminoso o menor de 14 anos e manteve as medidas direcionadas aos infratores pela Lei Federal nº. 4.242/1921, trazendo algumas inovações, como a liberdade vigiada aos menores absolvidos da prática de crimes e contravenções e a possibilidade de encarceramento de menores que tivessem cometido crimes graves e estivessem na faixa de 16 a 18 anos de idade, em estabelecimentos destinados a adultos e de onde só sairiam se fosse verificada a regeneração, sem exceder o máximo legal da pena (PAULA, 2002, p. 18-19). A despeito disso, a presente legislação representou um progresso no tratamento da criança e do adolescente, visto que o objetivo das penas ao menor era a educação e não de repreensão, bem como abrangeu todas as esferas infracionais, assistenciais e também passou à família o atendimento das necessidades básicas dessas crianças. Pereira (2008) ensina que o referido Código “representou a abertura significativa do tratamento à criança para a época, preocupado em que fosse considerado o estado físico, moral e mental da criança, e ainda a situação social, moral e econômica dos pais” (PEREIRA, 2008, p. 9). O Serviço de Assistência do Menor (SAM), criado em 1941, que atendia os menores delinquentes, passou a receber muitas críticas a partir da década de 60 por não cumprir os objetivos pelo qual foi criado, sendo extinto, em 1964, pela Lei nº. 4.513, a mesma que criou a Fundação Nacional do Bem-estar do Menor (FUNABEM) (AMIN, 2010, p. 7). A FUNABEM era baseada na Política Nacional do Bem-estar do Menor (PNBEM), possuía uma gestão verticalizada e centralizadora e uma proposta pedagógica assistencial progressista. Na prática, era mais um instrumento de controle do regime político autoritário exercido pela Ditadura Militar vivenciada no país (AMIN, 2010, p. 7). Nessas décadas, houve certo retrocesso na tutela da criança e do adolescente em nome da segurança nacional. A Lei nº. 5.228/1967 reduziu a responsabilidade penal para dezesseis anos de idade, aplicando o critério do discernimento novamente dos dezesseis aos dezoito anos. Contudo, no ano anterior, já retornou ao regime de imputabilidade penal aos 18 anos (AMIN, 2010, p. 7). Somente em 1979 é que foi publicado o novo Código de Menores (Lei nº. 6.697/1979), que encampou a teoria da situação irregular, sendo que, nesse período a cultura da internação de menores carentes e delinquentes seguiu-se intensamente, tornando a segregação como a única solução em muitos casos (AMIN, 2010, p. 7). Essa doutrina limitou-se em tratar daqueles que se enquadravam no modelo predefinido de situação irregular, que compreendia: o menor privado de condições essenciais à sua subsistência (saúde e instrução obrigatória pela ação ou omissão dos pais ou responsáveis); as vítimas de maus-tratos; as crianças expostas a perigo moral por estarem em ambientes ou atividades contrárias aos bons costumes; o autor de uma infração penal ou os menores que apresentem desvio de conduta. Também apresentou o campo de atuação do Juiz de Menores, restrito ao binômio carência/delinquência, qualquer outra questão que envolvesse crianças ou adolescentes deveriam ser tratadas na Vara de Família e seriam regulamentadas pelo Código Civil. Não possuía uma característica garantista, pois não elencava direitos, somente enunciava algumas situações em que deveria ter uma atuação de resultados, ou seja, era um direito do menor que agia sobre ele, como objeto da proteção e não como sujeito de direitos (AMIN, 2010, p. 13). No âmbito da proteção ao menor, visava-se combater e impedir os abusos que ocorriam de forma clara quando o Estado intervinha por meio do trabalho realizado pela Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor — FUNABEM. Somente em 1988 é que diversos setores da sociedade civil, juntamente com algumas organizações não-governamentais, mobilizaram-se pela criação de uma nova política para crianças e adolescentes. Essa mobilização contribuiu para a inclusão na Constituição Federal dos artigos 227 e 228, que versam sobre a garantia, com absoluta prioridade, dos direitos fundamentais e sociais para crianças e adolescentes e a inimputabilidade para menores de 18 anos (SANTOS, 1992, p. 69). Nesse sentido, Amin (2010) afirma que a intensa mobilização das organizações populares nacionais e de atores na área da infância e juventude, junto com a pressão internacional, como a UNICEF, foram primordiais para que o legislador constituinte reconhecesse a importância de uma causa já internacionalmente reconhecida e rompesse com a ordem até então instituída, consolidando a doutrina da proteção integral (AMIN, 2010, p. 8). Assim, foi a partir do século XX que se passou a valorizar a tutela da criança, sendo formulados, em âmbito mundial, direitos básicos e reconhecendo a criança e o adolescente como um ser humano especial, com características peculiares e, assim sendo, como um “sujeito de direitos”, ou seja, um titular de direitos e obrigações. É justamente nesse contexto que a criança e o adolescente são tratados comovulneráveis. Em 1988, a Constituição Federal passou a tratar as crianças e os adolescentes como sujeitos de direitos e adotou a teoria da proteção integral, passando a conceder amparo jurídico aos mesmos. Essa doutrina da proteção integral à criança foi consagrada por meio da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas, em 1989. No Brasil, ela foi concretizada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que passou a ser amparada. O significado dessa teoria se dá no sentido de conferir uma visibilidade de sujeito de direitos para essas crianças e adolescentes, pois passaram a ser titulares de direitos que poderiam ser exigidos da família, da sociedade e do Estado, o que está retratado no caput do art. 227 da Constituição Federal. Compreende-se, por meio dessa proposição, que a legislação que tutele direitos de crianças e de adolescentes deverá concebê-los como cidadãos plenos; contudo, devem ser considerados como sujeitos a uma proteção prioritária, já que são pessoas em desenvolvimento físico, psicológico e moral. Este é um dos motivos pelos quais se torna essencial que sejam proporcionadas ao menor, nessa etapa, condições favoráveis ao adequado desenvolvimento de sua personalidade. Outra das principais alterações decorridas da Constituição Federal de 1988 foi o fim da discriminação entre filhos legítimos e ilegítimos, definindo, assim, todas as crianças e adolescentes como “sujeitos de direitos”, sem fazer qualquer diferenciação entre os filhos oriundos do matrimônio, adotados ou extramatrimoniais. Assim, para regulamentar e consolidar as diretrizes da Constituição Federal, em 13 de julho de 1990, foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente reafirmando a doutrina da proteção integral do menor. Amin (2010), acerca da doutrina da proteção integral, ensina que: Com ela, constrói- se um novo paradigma para o direito infanto-juvenil. Formalmente, sai de cena a Doutrina da Situação Irregular, de caráter filantrópico e assistencial, com gestão centralizadora do Poder Público, a quem cabia a execução de qualquer medida referente aos menores que integravam o binômio abandono- delinquência. Em seu lugar, implanta-se a Doutrina da Proteção Integral, com caráter de política pública. Crianças e adolescente deixam de ser objeto de proteção assistencial e passam a titulares de direitos subjetivos. Para assegurá-los é estabelecido um sistema de garantia de direitos, que se materializa no Município, a quem cabe estabelecer a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente [...] (AMIN, 2010, p. 9). Houve a necessidade de respeitar os direitos das crianças e dos adolescentes, lembrando que eles são pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direito e que, portanto, também têm um conjunto de direitos fundamentais a serem protegidos. No intuito de garantir e efetivar os direitos fundamentais e sociais definidos no ECA, foram constituídos órgãos, como o Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente, com participação de representantes da sociedade civil e do governo e os Conselhos Tutelares, formados por representantes eleitos pela população dos bairros aos quais atendem, sendo este órgão o responsável pela defesa dos direitos do menor em caso de lesão ou perigo de lesão dos mesmos. Instalou-se, então, uma nova perspectiva na proteção das crianças e dos adolescentes, pois, além de declarar direitos aos mesmos, estabeleceu instrumentos e procedimentos que são adequados para a efetivação desses direitos dentro da realidade vivida pelo país. Ressalta-se que o próprio estatuto utiliza várias vezes a expressão proteção integral, sendo ela uma “expressão designativa de um sistema onde crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente à família, à sociedade e ao Estado” (PAULA, 2002, p. 23). Passou-se, então, a um novo modelo de proteção, possuindo este a característica de ser democrático e participativo, tendo a família, a sociedade e o Estado como cogestores do sistema de garantias, não se restringindo à infância e juventude pobres, mas para todas as crianças e adolescentes que sofrem lesão ou perigo de lesão aos seus direitos fundamentais de pessoas em desenvolvimento (AMIN, 2010, p. 10). Portanto, a criança e o adolescente gozam de proteção especial pela atual Constituição Federal e pelo ECA, em decorrência de terem alcançado a condição de sujeitos de direitos fundamentais, devendo ser-lhes garantida uma vida digna, livre de violência, bem como a preservação da integridade física e psicológica, para que possam desenvolver, de forma saudável, a personalidade. Essa especial proteção conferida à criança e ao adolescente tem como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1º, inciso III, do texto constitucional. O princípio do melhor interesse do menor caracteriza-se pela valorização da condição de vulnerabilidade do infante, sendo dever do Estado, da família e da sociedade amparar a criança e o adolescente em seu desenvolvimento. Ressalta-se também, segundo o art. 15 do ECA, a liberdade, o respeito e a dignidade que são introduzidos como a base para o desenvolvimento dos menores como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis ordinárias. Não se pode olvidar que a família é o lugar onde a pessoa modela a sua personalidade, é onde deverá se sentir protegida e aprender a enfrentar os desafios oferecidos pela condição de estar vivo, definindo seus valores morais, sociais, éticos, políticos, espirituais, entre outros. Destarte, é a família a primeira responsável pela construção do cidadão, que nela realiza a sua formação física, mental, moral, espiritual e social, e a criança como um sujeito em desenvolvimento deve ter direito de convivência com sua família. AULA 10: DIREITO COMERCIAL I 10.1 Desenvolvimento do Direito Empresarial no Brasil No período Brasil Colônia, as relações jurídicas brasileiras eram reguladas pelas Ordenações Portuguesas, sob influência do Direito Canônico e Direito Romano (TEIXEIRA, 2011). Em 1808, com a chegada da Família Real ao Brasil, surgiu a necessidade de organização da Corte e de uma legislação com finalidade econômica. Por obra de Visconde de Cairu, com a chamada Lei de Abertura dos Portos de 1808, os comerciantes, antes impedidos pela política mesquinha da metrópole, abrem-se plenamente para o comércio (TEIXEIRA, 2011). Na sequência, de acordo com Ricardo Teixeira (2011), surgiram a Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegações e o Banco do Brasil, entre outras determinações legais. Com a Proclamação da Independência, foi convocada a Assembleia Legislativa de 1823, ficando determinada a vigência, no Brasil, das leis portuguesas, com a possibilidade de invocar leis mercantis. Assim, o Código Comercial francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833 foram verdadeiras fontes legislativas para o Brasil (TEIXEIRA, 2011). O espírito de soberania no Brasil exigia uma legislação própria. Em 1834, foi elaborado um projeto de Código de Comércio, que tramitou na Câmara até ser sancionado em 1850 como Lei nº 556, sendo conhecida como Código Comercial brasileiro (VERÇOSA, 2004). O Código Comercial brasileiro de 1850 adotava a teoria dos atos de comércio. Na segunda metade do século XX, tanto a jurisprudência quanto a doutrina começaram a perceber que tal teoria era insuficiente, passando a admitir a teoria da empresa. Tal afirmação pode ser percebida na Lei nº 8.078/90, também conhecida como Código de Defesa do Consumidor (TEIXEIRA, 2011). Com a vigência do Código Civil de 2002, a primeira parte do Código Comercial de 1850 foi revogada. A partir dessemomento, o Direito Empresarial deixou de ter como fonte principal o Código Comercial, passando a ser regulado pelo Código Civil. 10.2 Autonomia, Importância e Conceito de Direito Empresarial Como a vigência do Código Civil levou à unificação dos diplomas obrigacionais, as obrigações, tanto civis quanto empresariais, seguem esse mesmo regime jurídico. O Direito Empresarial difere do Direito Civil por ser mais dinâmico em suas relações e normas. O Direito Civil é estável, enquanto o primeiro é criativo e mutante. Para se comparar com o Direito Empresarial, neste se contrata reiteradamente, enquanto no outro contrata-se poucas vezes e se pensa muito antes de realizar algo (TEIXEIRA, 2012). Esse ramo do Direito possui uma principiologia própria, sendo dinâmico e cambiante, ocupando-se de negócios de massa, diferentemente dos demais, que têm a peculiaridade de ser mais conservadores e estáveis nas suas relações e também quanto às mudanças, tratando de atos isolados (TEIXEIRA, 2012). Assim, o conceito de Direito Comercial continua como aquele que “constitui aquela parte do direito privado que tem, principalmente, por objeto regular a circulação dos bens entre aqueles que os produzem e aqueles que os consomem” (VIVANTE, 1936, p. 1). O Direito Empresarial influencia o Direito Civil, visto que ele arrisca mais, inventando e experimentando coisas novas, que mais tarde poderão ou não ser consolidadas no âmbito civil. Rubens Requião (2008) lembra a posição de Sylvio Marcondes Machado (1956), ao dizer que as razões da retratação do renomado jurista italiano Cesare Vivante continuavam válidas, mas nem por isso excluíam a coordenação unitária de atos jurídicos concernentes ao fenômeno econômico, e que o Direito Comercial podia conviver com o Direito Civil em um código unificado. A unificação do direito das obrigações não significa a abolição da vida comercial, e uma unidade orgânica não conflita com a disciplina da vida mercantil (REQUIÃO, 2008). Ainda, Fábio Ulhoa Coelho (2008) pondera que a justificativa fundamental para a autonomia do Direito Empresarial se dá pela manutenção dessa disciplina nos bancos universitários, inclusive no exterior, como no caso da Itália e da Espanha. 10.3 Objeto do Direito Empresarial O objeto desse ramo do Direito é, essencialmente, regular as relações entre empresários e dispor sobre as regras das sociedades empresariais. Se, anteriormente, o objeto do Direito Empresarial era tido a partir da teoria dos atos de comércio, com a vigência do Código Civil de 2002 o objeto passa a ser mais amplo, o da teoria da empresa, abrangendo toda e qualquer atividade econômica (art. 966 do Código Civil). O Direito Empresarial, em sua evolução, chegou à atualidade como uma alavanca ao desenvolvimento dos negócios, em razão dos instrumentos que coloca à disposição para as operações, atendendo, assim, às necessidades dos empresários com suas normas e diversos tipos de contratos (TEIXEIRA, 2012). AULA 11: DIREITO COMERCIAL II 11.1 Conceito e Caracterização do Empresário De acordo com o art. 966 do Código Civil de 2002, empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. O artigo citado é reflexo do art. 2.082 do Código Civil italiano (apud VIVANTE, 1936), que dispõe: “é empreendedor quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para o fim da produção ou da troca de bens ou de serviços”. O empresário é um ativador do sistema econômico. Ele funciona como um intermediário, pois de um lado estão os que oferecem capital e/ou força de trabalho e, de outro, os que demandam satisfazer suas necessidades (TEIXEIRA, 2012). Para melhor entender o conceito de empresário, bem como analisar os elementos que o compõem, dividiremos nosso estudo em cinco grupos: 1º) O exercício de uma atividade A- atividade é um conjunto de atos coordenados para alcançar um fim comum. Não é uma mera sequência de atos; é necessária a coordenação. Ela pode envolver atos jurídicos e atos materiais. Quando se fala em atividade, pressupõe-se uma habilidade do sujeito que a exerce ou a organiza, assumindo o seu risco econômico (TEIXEIRA, 2012). 2º) A natureza econômica da atividade A- atividade econômica tem como finalidade o lucro. “Econômica” é uma expressão que aqui está relacionada ao fato de a atividade apresentar “risco”. A atividade é exercida com total responsabilidade do empresário, pois há o risco de perder o capital ali empregado, justificando o proveito que ele tem em retirar o lucro decorrente da atividade (TEIXEIRA, 2012). 3º) A organização da atividade Quem organiza a atividade é o empresário. Ele combina os fatores de produção que são: 1) natureza (matéria- prima); 2) capital (recursos); 3) trabalho (mão de obra); e 4) tecnologia (técnicas para desenvolver uma atividade). Ao combinar os fatores de produção, ele cria riquezas e atende às necessidades do mercado. 4º) A profissionalidade do exercício de tal atividade A profissionalidade do empresário pressupõe: 1) habitualidade; 2) pessoalidade; e 3) especialidade. Toda atividade negocial é de risco, podendo-se dizer que o empresário é um profissional em correr riscos. 5º) A finalidade da produção ou circulação de bens ou de serviços. Existem quatro possibilidades que estudaremos separadamente: 1) produzir bens: é sinônimo de fabricar mercadorias; 2) produzir serviços; 3) circular bens: é adquirir bens para revendê-los. Seria apenas uma intermediação; e 4) circular serviços: é fazer uma intermediação entre o cliente e o fornecedor do serviço a ser prestado. 11.1.1 Empresário Individual O empresário é o gênero em que o empresário individual e a sociedade empresária são espécies. O empresário individual é aquele que opta por desenvolver sua atividade isolado, sem a participação de sócios. A essa modalidade de empresário é assegurado o direito à inscrição, à recuperação de empresas, à falência, à utilização dos seus livros como provas, assim como é assegurado o direito da sociedade empresária. Contudo, ele não goza da limitação de responsabilidade e da separação patrimonial inerente às sociedades empresárias (TEIXEIRA, 2012). Sérgio Campinho (2009) nos atenta para o fato de que o empresário individual é a pessoa física titular de uma atividade empresarial, que por sua vez não se confunde com o sócio da sociedade empresária. O sócio não é empresário, mas um integrante do quadro social de uma sociedade empresária. 11.2 Conceito de Empresa Com relação ao conceito de empresa, o italiano Alberto Asquini (1996) foi quem melhor escreveu sobre o conceito de empresa, sendo traduzido no Brasil por Fábio Konder Comparato. De acordo com Alberto Asquini (1996), a empresa pode ser entendida em quatro perfis, sendo os seguintes: 1º) Objetivo: a empresa significa patrimônio, ou seja, o conjunto de bens destinados ao exercício da empresa. Nesse sentido, temos o art. 1.142 do Código Civil. 2º) Subjetivo: a empresa significa empresário, individual ou sociedade empresária, que possui personalidade jurídica, com a capacidade de adquirir direito e contrair obrigações. Nesse sentido, temos o art. 966 e 981 do Código Civil. 3º) Institucional: é um conjunto de pessoas em razão de um objetivo comum. 4º) Funcional: a empresa é a atividade organizada, com a coordenação dos fatores de produção para alcançar sua finalidade. Com base no exposto, pode-se dizer que empresa significa atividade. Ela é um conjunto de atos coordenados pelo empresário com habilidade. 11.3 Capacidade de Ser Empresário De acordo com o art. 972 do Código Civil, qualquer pessoa pode exercer a atividade empresarial, desde que esteja em pleno gozo da sua capacidade civil, não sendo impedida porlei. Para que uma pessoa realize o exercício da atividade empresarial, pressupõe-se a capacidade civil do sujeito que irá exercê-la. Essa capacidade ocorre quando a pessoa atinge a maioridade – completa 18 anos – e possui sanidade mental. Assim, vamos entender melhor como funciona a capacidade no Direito brasileiro. O Art. 1º do Código Civil prevê que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, implicando a capacidade de ser parte. Existem duas espécies de capacidade. São elas: a de gozo ou de direito e a de exercício ou de fato. A primeira é a aptidão da pessoa gozar seus direitos. Ela é inerente ao ente humano e toda pessoa a possui, enquanto a segunda é a aptidão de exercitar direitos. A capacidade no Direito Civil é dividida em: 1) absolutamente incapazes; 2) relativamente capazes e; 3) plenamente capazes ou capacidade absoluta. Os absolutamente incapazes devem ser representados por seus pais ou guardiões e não podem exprimir sua vontade. De acordo com o Art. 3º do Código Civil, até o ano de 2015 eram absolutamente incapazes: a. Os menores de 16 anos; b. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; c. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. É o que ocorre com a pessoa embriagada ou com alguém entorpecido por drogas alucinógenas. Contudo, no ano de 2015, foi sancionada a Lei nº 13.146, que trouxe modificações com relação aos absolutamente incapazes. Por essa modificação, não existe mais, no Direito Privado, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em uma ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, visto que os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão, em prol de sua dignidade (TARTUCE, 2015, on- line)1. Os relativamente incapazes são aqueles que devem ser assistidos por seus pais ou representantes. Eles são incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los. De acordo com o Art. 4º do Código Civil, são eles: a. Os maiores de 16 e menores de 18 anos; b. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; c. Os pródigos são as pessoas que gastam desordenadamente, que dissipam ou dilapidam seu patrimônio sem justificativa. No caso dos relativamente incapazes, a Lei nº 13.146 de 2015 também trouxe modificações. Aqui não se fala mais no inciso II, no caso dos deficientes mentais. Mantiveram-se somente os ébrios habituais e os viciados em tóxicos (TARTUCE, 2015, on-line)1 . Por fim, os plenamente capazes ou que possuem capacidade absoluta são os maiores de 18 anos, que ficam habilitados para a prática de todos os atos da vida civil. 11.4 Emancipação O Art. 1.634, V do Código Civil dispõe que, até os 16 anos, os filhos menores devem ser representados por seus pais. A partir dos 16 anos e até os 18 anos eles são assistidos. É nessa possibilidade de assistência que se pode falar na emancipação. A emancipação é a cessação, para os maiores de 16 e menores de 18 anos, de sua incapacidade, antes da idade prevista em lei – diga-se 18 anos – nos seguintes casos, de acordo com o Art. 5º do Código Civil: a. Por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos. Não pode ser feita por instrumento particular; b. Pelo exercício do emprego público efetivo; c. Pela colação de grau em curso de ensino superior; d. Pelo casamento; e. Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria. No caso da emancipação, esta não pode ser revogada. Mesmo com a mudança dos sujeitos considerados absolutamente incapazes e relativamente incapazes, em nada foi modificada a emancipação. O que se pode observar é que, em algumas situações, a emancipação caiu em desuso, ou seja, não acontece mais em nossa sociedade. AULA 12: DIREITO COMERCIAL II 12.1 Impedimentos e Incapacidade Existem alguns casos onde uma pessoa pode ser plenamente capaz civilmente, não podendo exercer a atividade empresarial caso esteja impedida por lei. Tal fato acontece por ser uma proibição legal. Entre esses impedimentos, podem ser citados: falido não reabilitado, funcionário público, militar, devedor do INSS, estrangeiro e incapacidade superveniente. 12.2 Estabelecimento De acordo com o art. 1.142 do Código Civil, o estabelecimento é o conjunto de bens organizado pelo empresário para o exercício da empresa. A primeira vez que se falou em estabelecimento foi com Oscar Barreto Filho (1969, p. 73), que o define como um “conjunto de meios materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio”. Os bens materiais/corpóreos são aqueles que se caracterizam por ocupar espaço no mundo exterior, como no caso de mercadorias, instalações, máquinas. Por outro lado, os bens imateriais/incorpóreos são as coisas que não ocupam lugar no mundo exterior, sendo um resultado da elaboração abstrata humana, como os títulos dos estabelecimentos, as marcas, as patentes, os desenhos industriais entre outros (TEIXEIRA, 2011). O estabelecimento é o instrumento para o empresário exercer sua atividade; é uma base física da empresa, podendo ser virtual também. Normalmente, os clientes se dirigem para o estabelecimento do empresário para a realização de negócios (TEIXEIRA, 2011). 12.3 Nome Empresarial Nome empresarial é aquele que vai identificar o empresário. A denominação, bem como a razão social podem ser usadas tanto na sociedade limitada como na sociedade em comandita por ações. No caso da sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada, operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura. Com relação ao nome empresarial, este não pode ser objeto de alienação. O que pode ser feito é que o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, se o contrato permitir, pode usar o nome do alienante, precedido de seu próprio, com a qualificação de sucessor (MARTINS, 2013). No caso de o sócio falecer, for excluído ou ainda se retirar da sociedade, o nome não poderá ser conservado na firma social. Segundo Sérgio Pinto Martins (2013), a inscrição do nome empresarial poderá ser cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ocorrer a liquidação da sociedade que o inscreveu. 12. 4 Sociedades Comerciais Dispõe o art. 981 do Código Civil (2002) que podem celebrar contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. A sociedade é considerada empresária quando tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Ela visa à produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado com o objetivo de lucro. Exemplos dessa forma de sociedade são: anônima, comandita por ações, em nome coletivo, limitada, em comandita simples. Todas devem ser registradas na Junta Comercial, de acordo com o art. 1.150 do Código Civil. As sociedades simples são as demais, como a cooperativa. Ela não tem por objetivo a produção ou a circulação de bens ou serviços para o mercado (MARTINS, 2013). 12.4.1 Sociedade não PersonificadaNesta classificação, temos a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. 1. Sociedade em comum Esse modelo societário é a sociedade em formação ou organização. Quando se fala nesse modelo, os sócios só podem provar a existência da sociedade por escrito e os terceiros podem provar a existência dela de qualquer forma. Os bens e as dívidas sociais constituem um patrimônio especial, sendo os sócios os titulares em comum (LOPES, 2018). Nesse caso, os bens da sociedade responderão pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que só terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer (MARTINS, 2013). Os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. 2. Sociedade em conta de participação Nesta classificação é aberta uma conta para indicar as operações realizadas bem como os resultados alcançados. A participação será a divisão dos lucros entre os sócios. Ela não é uma pessoa jurídica, não tem personalidade jurídica, mas representa um contrato entre os sócios (MARTINS, 2013). O contrato social produz efeito somente entre os sócios e a inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica a ela. Nesse caso, pode-se dizer que a inscrição é uma faculdade e não uma obrigação (LOPES, 2018). 12.4.2 Sociedade Personificada Nessa classificação, veremos EIRELI, MEI, sociedade simples, em nome coletivo, em comandita simples, limitada e sociedade anônima. 3. EIRELI É a empresa individual limitada, que permite a constituição da empresa com apenas um sócio, que será o próprio empresário. Essa modalidade empresarial já existia, sofrendo uma alteração em 2011, com a intenção de acabar com a figura do sócio “fictício”, que é uma prática comum nas empresas que são registradas como limitada, visto que antes poderiam ser constituídas por, no mínimo, duas pessoas. Essa modalidade permite a separação entre o patrimônio empresarial e o privado, em que, caso a empresa contraia dívidas, apenas o seu patrimônio será utilizado para quitá-las. O que precisa ser observado aqui é que deve ter um capital mínimo de 100 vezes o valor do salário-mínimo no momento do registro da empresa (SEBRAE, 2018, on-line)2. 4. MEI É o microempreendedor individual, ou seja, aquele empreendedor que tem um baixo faturamento, sendo este limitado de acordo com a lei. Há uma margem de tolerância junto a Receita Federal que é de 20% do valor total do faturamento anual. Para ser caracterizado como MEI, não pode fazer parte de outra empresa como sócio, administrador ou titular de outra empresa (PORTAL DO EMPREENDEDOR, 2018, on-line). 5. Sociedade simples É uma sociedade de profissão devidamente regulamentada, como a sociedade de advogados, por exemplo. Ela deve ser registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, de acordo com os artigos 998, 1000 e 1150 do Código Civil. A constituição de tal sociedade é feita mediante um contrato escrito, seja ele público ou particular. As obrigações dos sócios, neste modelo societário, começam imediatamente com o contrato, se este não fixar uma data diferente, e se extinguirá com a liquidação da sociedade (MARTINS, 2013). Os sócios não podem ser substituídos sem o consentimento dos demais. Eles também participam tanto dos lucros quanto das perdas da empresa, de acordo com a proporção das respectivas quotas. 6. Sociedade em nome coletivo Tem previsão nos arts. 1.039 a 1.044 do Código Civil. Somente pessoas físicas podem fazer parte desse modelo societário. Todos os sócios responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. A administração da sociedade será exclusivamente dos sócios, sendo que o uso da firma poderá ser feito nos limites dos que tenham os necessários poderes (MARTINS, 2013). 7. Sociedade em comandita simples Há os sócios comanditados e comanditários. Os primeiros são pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Os segundos, porém, obrigam-se apenas pelo valor de sua quota (TEIXEIRA, 2011). Assim, quando for detectada qualquer compatibilidade, deverão ser aplicadas às normas da sociedade em nome coletivo. O sócio comanditário poderá participar de deliberações da sociedade e fiscalização das operações, não podendo realizar atos de gestão, nem podendo ter o seu nome na firma social, sob pena de ficar sujeito a responsabilidade solidária e ilimitada (TEIXEIRA, 2011). 8. Sociedade limitada Nessa modalidade, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052 do CC). Com a integralização do capital, o sócio passa a ter responsabilidade limitada a cada quota. A responsabilidade solidária diz respeito ao capital faltante e não a todo o capital, visto que o art. 1.052 do CC faz referência à solidariedade pela integralização do capital social. Este divide- se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. Ela é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. A administração pode ser feita por qualquer sócio ou por não sócio, dependendo de determinação no contrato social. AULA 13: TÍTULOS DE CRÉDITO I Quando falamos em título de crédito podemos defini-lo como um documento pelo qual se faz necessário para que o exercício do direito seja realizado de forma literal e autônoma. Por considerar que o título é um documento, a ele sempre será reportado um fato, ou seja, que existe uma relação jurídica constituída e que o originou. Tal documento se distingue dos demais em três aspectos. São eles: 1º) refere-se unicamente a relações creditícias, não se documentando no título nenhum outro tipo de obrigação; 2º) facilidade de cobrança do crédito em juízo - ele é considerado um título executivo extrajudicial, de acordo com o art. 585, I do Código de Processo Civil. Ou seja, ele possui executividade, dando ao credor o direito de promover a execução judicial do seu direito; 3º) ostenta o atributo da negociabilidade, estando sujeito a certa disciplina jurídica, tornando cada vez mais fácil a circulação do crédito, a negociação do direito nele mencionado (COELHO, 2013). 13.1 Princípios do Direito Cambiário Estudaremos, aqui, três princípios do direito cambiário: cartularidade, literalidade e autonomia das obrigações cambiais. ■ Princípio da Cartularidade O exercício dos direitos representados por um título de crédito pressupõe a sua posse. Ou seja, somente quem exibe a cártula (papel) pode pretender a satisfação de uma pretensão relativamente ao direito documentado pelo título (COELHO, 2013). Tal princípio é a garantia de que o sujeito que postula a satisfação do direito é mesmo seu titular. Ele evita o enriquecimento indevido de quem o negociou com terceiros. Ainda, em virtude do citado princípio, quem paga o título deve, como forma de cautela, exigir que ele lhe seja entregue. Isso para evitar que a cambial seja ainda negociada com terceiros de boa-fé, que terão direito de exigir um novo pagamento e para que o pagador possa exercer, contra outros devedores, o direito de regresso (LOPES, 2018). ■ Princípio da Literalidade Pelo princípio da literalidade, somente produzirão efeitos jurídico- cambiais os atos que forem lançados no próprio título de crédito. Caso um ato seja [...] documentado em instrumento apartado, ou seja, quando for feito separadamente do contrato principal, ainda que válidos e eficazes entre os sujeitos envolvidos, não produzirão efeitos perante o portador do título (COELHO, 2013, p. 122). Um exemplo disso é quando se faz a quitação em recibo separado. Quem paga parcialmente um título deve pedir a quitação na própria cártula,não podendo se exonerar de pagar o valor total, caso ela seja transferida a terceiro de boa-fé. Isso porque [...] o princípio da literalidade projeta consequências favoráveis e contrárias, tanto para credor como para devedor. Por um lado, nenhum credor pode pleitear mais direitos do que os resultantes exclusivamente do conteúdo do título de crédito (COELHO, 2013, p. 122). Isso ocorre para que o devedor não seja obrigado a pagar mais do que está no documento. “De outro lado, o titular do crédito pode exigir todas as obrigações decorrentes das assinaturas constantes, o que representa para os obrigados o dever de satisfazer exatamente o que está no título” (COELHO, 2013, p. 122-123). ■ Princípio da Autonomia das Obrigações Cambiais Pode ser que um mesmo título documente mais de uma obrigação. Se, porventura, uma delas for considerada inválida, não prejudicará as demais. Imagine a situação hipotética a seguir: Marcos de Oliveira vendeu seu veículo usado para Antonio Caetano, concordando que receberia metade do preço no prazo de 60 dias. Neste caso, a nota representa a obrigação do comprador, na compra e venda do veículo. Marcos é devedor de Camilo Santos, em importância próxima ao valor facial da nota promissória. Caso Camilo Santos concorde, o débito de Marcos de Oliveira poderá ser satisfeito com a transferência do crédito que titulariza em razão da nota. Neste caso, o título que representava apenas a obrigação de Antônio Caetano pagar a Marcos de Oliveira o saldo devedor do valor do automóvel, representa agora duas outras relações jurídicas. As implicações do princípio da autonomia representam uma garantia efetiva de circularidade do título de crédito. Dessa forma, o terceiro descontador não precisa investigar as condições em que o crédito transacionado teve origem, visto que, ainda que haja irregularidade, invalidade ou ineficácia na relação fundamental, ele não terá o seu direito maculado (COELHO, 2013). 13.2 Endosso O endosso é uma das formas de transmissão da propriedade dos títulos de crédito. Ele não tem por objetivo a garantia do título, somente a possibilidade de sua transferência (LOPES, 2018). O endosso pode ser feito em branco ou em preto. O primeiro é chamado também de incompleto, sendo feito somente pela aposição da assinatura, sem identificar o destinatário (LOPES, 2018). Por outro lado, o segundo, chamado também de completo, envolve a aposição da assinatura e mais a indicação do nome do beneficiário (MARTINS, 2013). A transferência só se completa com a tradição do título. O endossatário do endosso em branco pode mudá-lo, completando-o com o seu nome ou de um terceiro. Poderá endossar novamente o título, em branco ou em preto, ou pode transferi-lo sem um novo endosso (COELHO, 2013). Uma vez que a responsabilidade é assumida pelo pagamento constante no endosso, o endossante torna-se devedor solidário. Caso o endossante pague o título, tem direito à ação de regresso contra os coobrigados anteriores. 13.3 Aval O avalista se obriga pelo avalizado, comprometendo-se à satisfação da obrigação, caso o devedor principal não a pague. Deve-se distinguir o aval da fiança. Nas palavras de Sérgio Pinto Martins (2013, p. 366), [...] a fiança precisa ser feita por escrito, enquanto o aval não necessita dessa formalidade. Na fiança, a responsabilidade é subsidiária, enquanto no aval é solidária. A fiança é dada para a garantia de contratos. O aval é prestado para a garantia de títulos de crédito. O aval só pode ser dado no próprio título. A fiança pode ser dada em documento em separado. Dessa forma, pode-se analisar que o aval é uma garantia com relação à pessoa do devedor, enquanto a fiança é uma garantia relacionada ao contrato realizado. O aval é feito no verso ou anverso do próprio título. Para a sua validade, quando for feito no anverso do título é a simples assinatura do avalista. AULA 14: TÍTULOS DE CRÉDITO II A partir de agora, iremos estudar um pouco sobre os títulos de crédito. Iremos falar sobre a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata. 14.1 Letra de Câmbio A letra de câmbio é uma ordem de pagamento, sendo sacada por um credor contra o seu devedor, favorável a alguém. Este pode ser um terceiro ou o próprio sacador (COELHO, 2013). O saque é a emissão do título e quem o faz é o sacador, enquanto o sacado é o devedor contra quem foi emitida a letra de câmbio. Ele tem 24 horas para aceitar ou não o título (MARTINS, 2013). O endossante é o proprietário do título que o transfere para outrem conhecido como endossatário. 14.2 Nota Promissória A nota promissória é uma promessa de que, na data estipulada, será realizado o seu pagamento. Nota-se, assim, que, diferentemente do título visto anteriormente, aqui tem-se uma promessa de pagamento e não uma ordem (MARTINS, 2013). A nota promissória será paga de acordo com o que for acordado entre as partes. Ela ainda é muito praticada em nossa sociedade, principalmente no caso das pessoas que vendem a domicílio. É importante que as pessoas tomem cuidado ao anotar todos os dados do devedor para garantir a possibilidade do seu pagamento, caso não seja cumprida na data acordada. 14.3 Cheque O cheque é uma ordem de pagamento à vista sacada por uma pessoa contra um banco. É chamada de emissor ou emitente a pessoa que assina o cheque e determina a ordem de pagamento. Por sua vez, o beneficiário ou portador é a pessoa destinatária da ordem de pagamento (MARTINS, 2013; COELHO, 2013; TEIXEIRA, 2011). Essa modalidade de título de crédito, diferentemente do que muitas pessoas acreditam, em lei, nada prevê a modalidade à prazo. Contudo, o cheque pré-datado (nome dado pela prática comercial), ou ainda a prazo ou pós-datado é aceito pelo comércio, possibilitando assim a circulação de mercadorias, fazendo que exista uma movimentação no comércio e um consumo dos produtos e bens produzidos (LOPES, 2018). Além disso, caso o cheque pré-datado seja apresentado antes da data acordada, o emissor terá direito a uma indenização por danos morais, visto que há uma quebra de acordo verbal realizado entre as partes (LOPES, 2018). Quando se fala em cheque cruzado é aquele que contém duas linhas paralelas em seu anverso. Tal cruzamento indica que ele só poderá ser pago pelo banco, devendo ser depositado. Caso o título tenha o nome do referido banco, só este paga o cheque (MARTINS, 2013). O cheque, quando for da mesma praça, deve ser apresentado ao sacado no prazo de 30 dias, ou 60 dias, quando for de outra praça. A não apresentação do cheque importará em decadência da ação de execução contra os endossantes e seus avalistas. 14.4 Duplicata A duplicata é um título que decorre da venda e compra mercantil ou da prestação de serviços. Ao se emitir a fatura de venda, o comerciante saca uma duplicata para a circulação como todo título de crédito (LOPES, 2018). Ela é emitida para ser o pagamento feito em um momento posterior (MARTINS, 2013; COELHO, 2013; TEIXEIRA, 2011). Só se pode recusar a duplicata em casos de avaria, não recebimento de mercadorias, vícios redibitórios e divergência quanto aos prazos e preços. Quando se fala em duplicata esta deve ser apresentada ao devedor no prazo de 30 dias de sua emissão para aceite, que deve ser feito em 10 dias. AULA 15: DIREITO FALIMENTAR O direito falimentar tem previsão na Lei n. 11.101/2005, que regulamenta a recuperação extrajudicial, recuperação judicial e a falência. Tanto a falência quanto a recuperação judicial não se aplicam a: a) empresa pública e sociedade de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência àsaúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. 15.1 Recuperação Extrajudicial A recuperação extrajudicial é aquela em que o devedor propõe e negocia com seus credores um plano de recuperação da empresa (TEIXEIRA, 2011). No entanto, nesta modalidade, não serão incluídos os créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho (MARTINS, 2013). Pode-se concluir que o plano de recuperação extrajudicial não contempla o pagamento antecipado das dívidas existentes, nem mesmo o tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. 15.2 Recuperação Judicial Essa modalidade tem como objetivo a viabilização da superação de uma situação de crise econômico-financeira do devedor, buscando permitir que a fonte produtora do emprego dos trabalhadores continue suas atividades, sendo também de interesse dos credores, uma vez que assim preservam-se a empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (MARTINS, 2013; COELHO, 2013; TEIXEIRA, 2011). A recuperação judicial pode ser requerida pelo devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, atendendo aos seguintes requisitos: 1- não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; 2- não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; 3- não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial; 4- não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na lei de falências. Ela também pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente (LOPES, 2018). Podem ser objetos da recuperação todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (LOPES, 2018). As obrigações anteriores à recuperação judicial devem observar as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial (MARTINS, 2013). 15.3 Falência A falência é um processo de execução coletiva contra o devedor insolvente (ALMEIDA, 2007). Considera-se falida a empresa ou empresário que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento a obrigação líquida constante de título que legitime a ação executiva (TEIXEIRA, 2011). Em verdade, a caracterização da falência acontece pela impontualidade no cumprimento de suas obrigações. De acordo com a Lei Falimentar (Lei n. 11.101/2005) em seu artigo 94, ela pode ser decretada nas seguintes situações: I- 1) sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência; 2) executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; 3) pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) faz a liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona o estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, uma obrigação assumida no plano de recuperação judicial (BRASIL, 2005). Nota-se, assim, que a falência ocorre quando a empresa não tem mais possibilidade de continuar exercendo suas atividades, impossibilitando seu funcionamento, bem como a continuação da atividade escolhida pelo empresário. Uma vez decretada a falência, quando houver necessidade, poderá ser decretada a despersonificação da pessoa jurídica criada para a existência da sociedade, a fim de se atingir o patrimônio dos sócios, possibilitando assim o pagamento das dívidas não cumpridas. Por fim, nesse caso, sempre deverá ser dada a preferência para o pagamento de dívidas trabalhistas, depois de acidentes de trabalho, dívidas tributárias e, por último, dos demais credores (LOPES, 2018). AULA 16: TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO COMERCIAL 16.1 Ato Constitutivo Societário e Nome Empresarial Visando uma análise mais aprofundada e voltada a sua área de formação, vamos agora trazer conceitos e aspectos que serão primordiais na sua vida profissional, tais como a forma de proteção das marcas e patentes, os principais contratos mercantis, o nome empresarial, além da constituição de uma sociedade. Sociedade esta já estudada também anteriormente. O gestor deve sempre estar atento a estas formas de proteção, para que a empresa onde atua não seja penalizada ou prejudicada por uma concorrência desleal ou abusiva. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando uma sociedade do mesmo ramo de atividade se utiliza do nome empresarial de outra em seus negócios. Apesar de já termos estudado sobre o Direito Societário é necessário dentro do ambiente empreendedor e comercial, aprofundar o conhecimento sobre alguns institutos jurídicos de proteção e criação das sociedades. O primeiro deles é com relação ao ato constitutivo de uma sociedade que poderá ser um Contrato Social ou um Estatuto Social. Tanto o Estatuto Social (utilizado pelas sociedades em ações, cooperativas e entidades sem fins lucrativos) como o Contrato Social (utilizado pelas demais sociedades) funcionam como a certidão de nascimento da pessoa jurídica. Neste documento constarão as cláusulas quanto o relacionamento interno e externo da sociedade, atribuindo-se identidade ao empreendimento. 16.2 Contrato Social Este documento deverá ser sempre escrito e elencar as normas de constituição e funcionamento de uma sociedade com fins lucrativos, como a sociedade limitada. Poderá ser elaborado por meio de instrumento público ou privado e não poderá haver emendas (há possibilidades de alterações posteriores) e rasuras, devendo ser assinado pelas partes e indicar, com precisão e clareza, as atividades a serem desenvolvidas pela sociedade. De acordo com o previsto no artigo 997 do CC/2002 ([2018], on-line)1, o Contrato Social deverá conter, além das demais cláusulas estipuladas pelas partes: II- nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; III- denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; IV- capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; V- a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; VI- as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VII- as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VIII- a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;IX- se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais Caso seja necessário alterar o Contrato Social nos itens descritos, será necessária a vontade unânime de todos os sócios, enquanto que para as demais cláusulas será necessário apenas a maioria absoluta de votos (metade mais um de todos os sócios), se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Qualquer alteração efetivada no Contrato Social deverá ser averbada junto ao local de registro, seja a Junta Comercial ou o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (no caso de sociedade simples). 16.3 Estatuto Social Algumas espécies societárias, por determinação legal, adotam o Estatuto Social como ato constitutivo. Para a instituição de uma sociedade anônima, será necessário, primeiramente, a Assembleia de Constituição que será instituída em primeira convocação, “com a presença de debenturistas que representem metade, no mínimo, das debêntures em circulação, e, em segunda convocação, com qualquer número” ([2018], on-line)2. Caso não existam oposições que representem mais da metade do capital social será declarada constituída a sociedade. Conforme a legislação em vigor, todo Estatuto Social deverá conter, além de cláusulas específicas e definidas pelas partes: a) denominação social (art. 3º, Lei n. 6.404/76 e art. 1.160, CC/2002); b) prazo de duração; c) sede: município; d) objeto social, definido de modo preciso e completo (§ 2º , art. 2º , Lei n. 6.404/76); e) capital social, expresso em moeda nacional (art. 5º , Lei n. 6.404/76); f) ações: número em que se divide o capital, espécie (ordinária, preferencial, fruição), classe das ações e se terão valor nominal ou não, conversibilidade, se houver, e forma nominativa (art. 11 e seguintes, Lei n. 6.404/76); g) diretores: número mínimo de dois, ou limites máximo e mínimo permitidos; modo de sua substituição; prazo de gestão (não superior a três anos); atribuições e poderes de cada diretor (art. 143, Lei n. 6.404/76); h) conselho fiscal, estabelecendo se o seu funcionamento será ou não permanente, com a indicação do número de seus membros - mínimo de três e máximo de cinco membros efetivos e suplentes em igual número. (art. 161, Lei n. 6.404/76); i) término do exercício social, fixando a data (PORTAL DE CONTABILIDADE, [2018], on-line)3. 16.4 Nome Empresarial Já com relação ao nome empresarial, vamos esclarecer que ele pode ser adotado sob firma (razão social) ou denominação, conforme o previsto no Código Civil. O nome empresarial é aquele nome instituído para a sociedade e que vai compor o ato constitutivo, bem como os registros nos órgãos necessários, tais como o CNPJ, a inscrição estadual, municipal etc. Este nome empresarial consta no ato constitutivo da empresa e considerando-se o tipo societário a ser criado. Se for um empresário individual, o nome deverá adotar sempre firma, mais ainda, deverá ser constituída pelo nome, completo ou abreviado, da pessoa física, sendo possível acrescer o ramo de atividade, como Paulo Saraiva Alfaiate. A lei permite que a sociedade em nome coletivo adote apenas a razão social [...] que pode ter por base o nome civil de um, alguns ou todos os seus sócios. Esses nomes poderão ser aproveitados por extenso ou abreviadamente, de acordo com a vontade dos seus titulares. Se acaso não constar o nome de todos os sócios é obrigatória a utilização da partícula “e companhia” (ou abreviadamente: “& cia.”). Poderão, também, os sócios agregar, ou não, o ramo de empresa correspondente. Uma sociedade empresária dessa natureza, composta pelos sócios Antonio Silva, Benedito Pereira e Carlos Sousa, poderá optar por uma das seguintes soluções: “Antonio Silva, Benedito Pereira & Carlos Sousa”, “Pereira, Silva & Sousa”, “A. Silva, B. Pereira & Sousa, livros Técnicos”, “Antonio Silva & cia.” etc. (COELHO, 2011, p. 99). Para a sociedade limitada, o Código Civil permite que os sócios optem por firma ou denominação, devendo sempre ser acrescida a terminologia “limitada” por extenso ou de forma abreviada. Como dito, caro(a) estudante, no caso de razão social (ou firma), o nome empresarial deverá ser composto com os dados de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, obedecendo o tipo societário adotado. Já se o nome empresarial adotado for sob denominação (qualquer construção terminológica), o mesmo deve designar o objeto da sociedade. No tocante à estrutura, a firma só pode ter por base nome civil, do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária. o núcleo do nome empresarial dessa espécie será sempre um ou mais nomes civis. Já a denominação deve designar o objeto da empresa e pode adotar por base nome civil ou qualquer outra expressão linguística (que a doutrina costuma chamar de elemento fantasia). Assim, “A. Silva & Pereira cosméticos ltda.” é exemplo de nome empresarial baseado em nomes civis; já “Alvorada cosméticos ltda.” é nome empresarial baseado em elemento fantasia [...] Explique-se: quanto à função, os nomes empresariais se diferenciam na medida em que a firma, além de identidade do empresário, é também a sua assinatura, ao passo que a denominação é exclusivamente elemento de identificação do exercente da atividade empresarial, não prestando a outra função (COELHO, 2011, p. 96). Caso não exista a palavra “limitada” no nome empresarial, a responsabilidade dos sócios administradores será solidária e ilimitada. Um exemplo de nome empresarial adotado pode ser: Osvaldo Saraiva e Carlos Pereira Comércio de Tecidos Ltda, ou Saraiva e Pereira Comércio de Tecidos Ltda. ou Colorido Comércio de Tecidos Limitada. A sociedade em comandita simples também deverá ter seu nome empresarial adotado sob firma/razão social, porém apenas dos sócios comanditados, conforme previsto no Código Civil (BRASIL, 2002, on-line). Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Já as cooperativas devem ter seu nome empresarial adotado sob forma de denominação, acrescido da terminologia “cooperativa” para definir seu tipo societário, como Cooperativa LindaMar Agroindustrial Ltda. Conforme previsto em lei, as S/A somente podem adotar denominação em seu nome empresarial, com o acréscimo do seu ramo de atuação. Além disso, as sociedades anônimas devem acrescentar as expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. Optando pela aplicação da palavra companhia, isto ocorrerá sempre no início do nome, não sendo cabível a inserção no final. Como exemplo de nome empresarial de sociedade anônima, podemos citar: Companhia Colorido de Tecidos ou Colorido Comércio de Tecidos S/A etc. A sociedade em comandita por ações pode adotar denominação identificando também o objeto social, devendo acrescentar para tanto a terminologia “comandita por ações”. Como vimos, caro(a) aluno(a), existem diversos nomes empresariais conhecidos. Mas você sabe como protegê-los? O nome empresarial, assim como o ato constitutivo da sociedade deverá ser registrado no órgão competente (Junta Comercial ou Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas) e protegem o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Caso seja necessária esta proteção a nível nacional, há a necessidade do registro de arquivamento de pedido de proteção nas Juntas Comerciais de todos os Estados. Desta forma, quando uma sociedade é constituída é necessário que na criação do nome empresarial, os empresários obedeçam a dois princípios: o da veracidade (proíbe a adoção de nome que veicule informação falsa) e o da novidade (impede a adoção de nome igual ou semelhante ao de outro empresário). Caso alguma sociedadese sinta prejudicada com a utilização inadequada do seu nome empresarial poderá propor a qualquer tempo, uma ação judicial para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato, pois o uso indevido do nome empresarial caracteriza crime de concorrência desleal, cabendo à responsabilização civil do usurpador pelos danos derivados do desvio de clientela. CONCLUSÃO Caro aluno (a), neste material estudamos duas grandes áreas do Direito: Civil e Comercial. Ambos fazem parte do ramo de direito privado, ou seja, tudo que for regulamento nessa relação será aplicada apenas aos envolvidos, não podendo ser aproveitada para outros casos. Quando analisamos o Direito Civil vimos que este estuda a relação entre pessoas, pessoas e bens e bens. Começamos nossa analise entendendo como começa a personalidade do indivíduo, ou seja, a partir de que momento ele é considerado de fato um sujeito de acordo com a lei. A partir disso pudemos analisar também as formas de capacidade existentes e a emancipação. Vimos ainda, no que diz respeito a essa área, como é o funcionamento de um contrato, seus requisitos e até mesmo de que forma este pode ser anulado quando é feito de forma incorreta. Analisamos ainda a responsabilidade civil, que nos mostra como os indivíduos podem ser responsabilizados ao causar um dano a alguém e também quem são os sujeitos responsáveis, em algumas situações, como é o caso dos pais por filhos menores. Na sequencia compreendemos um pouco sobre o direito de família e temas atuais relacionados ao direito de família, que faz parte também do Direito Civil. Após esse estudo, passamos a esboçar brevemente o que é o Direito Comercial. Inicialmente precisamos entender seu conceito, princípios, conhecendo assim seu funcionamento. Vimos que, primeiramente, devemos compreender quem pode ser considerado empresário, de que forma caracterizamos a empresa, quais são as modalidades de empresa, sendo que estas têm previsão legal no Código Civil de 2002. Feito isso, demonstramos quais são os títulos de crédito previstos em lei e servem como títulos extrajudiciais, podendo assim já serem cobrados judicialmente quando não cumpridos. Cada um deles possuem características próprias, que foram aqui demonstradas. Por fim, analisamos o direito falimentar, compreendendo como funcionam recuperação extrajudicial, judicial e falência. Não tivemos como objetivo esgotar os assuntos, mas sim fomentar seu conhecimento e instigar sua vontade em conhecer com mais detalhes um pouco sobre a ciência jurídica. REFERÊNCIAS AMIN, A. R. 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