Natureza Jurídica do Direito de Família

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Natureza Jurídica do Direito de
Família
OBJETIVO:
Ao término deste capítulo, você será capaz de entender alguns conceitos de direito de
família, bem como sua natureza jurídica. Também irá compreender um pouco sobre os novos
arranjos familiares e como o nosso sistema jurídico oferece proteção aos entes de uma
família. Isso será fundamental para o exercício de sua profissão. As pessoas que tentaram
ingressar nestes estudos sem a devida instrução tiveram problemas para entender toda a
matéria que está codificada atualmente. E então, motivado para desenvolver esta
competência? Então vamos lá. Avante!.
Construção Histórica do Conceito e
da Natureza do Direito de Família
Para estudarmos o tema ao qual nos propomos nesta disciplina, é imperativo a nós primeiro
conceituar o que vem a ser uma família.
Por muitos e muitos séculos, a religião e o estado caminharam lado a lado. Nas mais variadas
culturas, era comum um sentimento voltado ao patrimonialismo. Ou seja, mais do que a união
de uma entidade familiar, as sociedades entendiam que havia uma fusão patrimonial. Nesse
sentido, uma família era uma composição de um homem e uma mulher, com a finalidade de
constituição de um patrimônio e de uma descendência familiar.
O ato constitutivo de um matrimônio era algo em que havia tanta solidez, que, na Antiguidade
Clássica, essa reunião de pessoas para constituição de uma família recebia o nome de
epístion, ou seja, “aquilo que está junto ao fogo” (COULANGES, 2004 p. 26).
Os atos jurídicos passavam pelo crivo da religião, e, através dela, havia a autenticidade de que
a família precisava para lograr a união. Não havia, em princípio, um controle de natalidade
familiar. Os filhos eram entendidos como bênçãos e frutos sagrados da união, e a linhagem era
formada pelos parentes do sexo masculino por linha.
Com o crescimento populacional e a ampliação das relações interpessoais, aliadas ao
distanciamento do laço religioso formador, as entidades familiares foram estatuindo regras
pautadas nos laços cognáticos, ou seja, aqueles que vislumbram nome (descendência) e
consanguinidade (laços biológicos). Imaginemos a seguinte hipótese: em uma família, na qual
o casal apenas gerou mulheres, toda descendência e aquisição patrimonial que foram obtidas
teriam sido a fundo perdido, sem sua destinação originária. Dessa forma, as mulheres
passaram a ser herdeiras do patrimônio familiar.
Mais tarde, o termo família iria sair do radical latino famel, que significa servo ou conjunto de
escravos pertencentes ao mesmo patrão (FARIAS; ROSENVALD, 2010 p. 09). Consolida-se,
aqui, portanto, a figura do paterfamilias — ou patriarca, pois é do pai a responsabilidade e a
chefia de toda a família.
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IMPORTANTE:
“No patriarca estava imbuído o entendimento daquele que adquiria e geria os bens que
constituíam o patrimônio familiar, centralizando a autoridade familiar e patrimonial” (PESSOA,
1997 p. 09).
Já na Idade Média, a família contraiu um pensamento de natureza econômica, constituindo-se
além dos ditos acima, uma unidade de produção. “Cada lar era uma pequena oficina, da qual
todos os membros da família retiravam sua subsistência” (VENOSA, 2013 p. 05). Isso foi se
modificando cada vez mais rápido com a ascensão dos estados democráticos de direitos pós-
Revolução Industrial.
O espaço familiar começa a perder a característica de unidade de produção e
passa a ser considerado paulatinamente um espaço para o desenvolvimento
moral, afetivo, espiritual e de assistência recíproca entre seus membros.
(ALMEIDA JUNIOR, 2004 p. 12)
Este é o momento em que iniciamos a concentrar esforços nestes estudos, pois é nesse
arcabouço histórico que ocorre a proclamação de nossa república.
O Decreto nº 180 foi um marco, instituía que o casamento civil ou o religioso eram as únicas
formas válidas de instituição de uma família, tornando qualquer outro padrão familiar
marginalizado pelo Estado. Ruzyl (2005) esclarece que:
A família patriarcal, extensa e transpessoal emerge como discurso legitimador
de uma dada condição social, que se avalia pela estirpe. (...) Trata-se de uma
família que tem por funções, na perspectiva aludida mais acima, a transmissão
do status e do patrimônio, servindo como fonte de manutenção de poder
político, com a criação de laços de dependência. Para o atendimento dessas
funções, a estabilidade do corpo familiar é essencial, de modo que os laços de
solidariedade se mantenham firmes. O responsável por essa função é o
patriarca, que centraliza a direção da família, a esposa tem papel definido nessa
estrutura familiar como de subordinação, papel este para o qual é criada desde
a mais tenra infância. As filhas devem, pois, ser criadas para ocuparem seu
papel de boas esposas no âmbito da família de seus futuros maridos. O
desenvolvimento das virtudes das ‘boas moças’ é fator indispensável à obtenção
de casamentos – e alianças – vantajosos com outros fazendeiros e homens de
posse, ‘bem nascidos’, de modo a assegurar a manutenção do status e da
condição econômica. (RUZYL, 2005, p. 118-119)
Nesta esteira, junto com o novo Estado que surgia, deveria haver uma codificação em que se
acautela as garantias em sede do direito privado que estivesse impregnada por um novo
liberalismo jurídico. Nascia, assim, o Código Civil (CC) de 1916.
IMPORTANTE:
Embora cercado por um novo modelo jurídico estatal advindo da nova república, este novo
código tão somente consolidou o amparo legal à família tradicional da época,
matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica e institucional, vista
como unidade de produção e de reprodução (MADALENO, 2011 p. 07).
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Como observa Venosa (2013, p. 6), “o Código Civil brasileiro de 1916 foi dirigido para a
minoria da Casa-Grande, esquecendo da Senzala. Esse, de qualquer forma, era o
pensamento do século XIX”.
Com o pós-Primeira Guerra Mundial e a intensificação do estado liberal, os grupos tidos como
minorias iniciam reivindicação por mais igualdade de direitos, em uma tentativa de omissões
do então CC, gerando “a formação de um polissistema com a edição de um conjunto de regras
ocupando espaços que o Código Civil já não conseguia preencher” (PEDRO, 2012, p. 79).
Se os clamores sociais apontavam questionamentos para serem levantados, foi na
jurisprudência em que se percebia oficialmente quantas lacunas o código deixava no decorrer
dos anos, levando o Judiciário a julgar com base em princípios gerais do Direito.
IMPORTANTE:
Nesse contexto, Rolf Madaleno preleciona:
A Constituição Federal de 1988 realizou a primeira e verdadeira grande
revolução no Direito de Família brasileiro, a partir de três eixos: a) o da família
plural, com várias formas de constituição (casamento, união estável e a
monoparentalidade familiar); b) a igualdade no enfoque jurídico da filiação,
antes eivada de preconceitos; e c) a consagração do princípio da igualdade
entre homens e mulheres. (MADALENO 2011, p. 4)
Nesse sentido, dentre outras garantias, a Constituição Federal de 1988, por meio dos
parágrafos do artigo 226, bem como dos artigos 227 a 230, trouxe indicadores legais e abriu
uma janela para a revisão de toda uma codificação civil, uma vez que essa carta legal elevou o
direito de família ao âmbito constitucional, abrindo para nós as portas para novas
conceituações de família.
DEFINIÇÃO:
Hoje, no âmbito de direito de família, considera-se entidade familiar qualquer
agrupamento humano fundado no afeto e/ou por laços consanguíneos, consolidados a
partir de um casamento (ato formal), devendo todos os membrosserem respeitados e
protegidos com a finalidade de ter seus potenciais desenvolvidos de forma sã no
espaço em que convivem..
Só poderíamos chegar a esse conceito graças a toda uma evolução social pela qual
passamos.
Vejamos um exemplo de como podemos visualizar esse conceito nos tribunais.
Exemplo: Como você deve saber, o bem de família é a unidade habitacional em que uma
família se abriga, se reúne e se socializa. Desse modo, penhorá-lo iria ferir severamente
garantias constitucionais, como o direito à dignidade da pessoa humana, direito à moradia,
direito à saúde, entre outros. E foi sobre esses pressupostos que o legislador pátrio, por meio
da Lei nº 8.009/1990, assim estatuiu, in verbis: 
Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
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fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos
pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses
previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e
todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que
guarnecem a casa, desde que quitados. (BRASIL, 1990)
Outrora, como se pode depreender do que já fora dito aqui, as famílias perdiam seus bens em
razão de dívidas através de execuções judiciais, ficando à míngua, e, através dessa lei, a
família ganhou uma proteção sobre seus direitos fundamentais.
Porém, como dissemos, o conceito jurídico de família ainda era restrito, uma vez que, em
1988, mesmo com uma nova conceituação nascente devido a uma a constituição, o CC
vigente era o de 1916. Além disso, embora a lei já mencionada seja um grande avanço, ela
não tratou de conceituar família, deixando a jurisprudência avançar neste debate. Isso é visto
na jurisprudência a seguir:
PROCESSUAL. EXECUÇÃO – IMPENHORABILIDADE. IMÓVEL –
RESIDÊNCIA, DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO. LEI 8.009/90. – A
interpretação teleológica do Art. 1o, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se
limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz
sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais
doloroso dos sentimentos: a solidão. – É impenhorável, por efeito do preceito
contido no Art. 1o da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor
celibatário. (BRASIL, 2003)
IMPORTANTE:
Percebe-se por este julgado que famílias com uma situação jurídica temerária perdiam seus
bens, e isso trouxe à baila o advento da súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
publicada em 2008, que consignou que o conceito de impenhorabilidade de bem de família
abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Com isso,
abriu-se um leque maior de possibilidades.
Contudo, a maioria das novas questões levantadas em sede de direito de família só puderam
ser prontamente mais bem concentradas no plano legal com o advento do novo CC de 2002.
No que tange ao direito familiar, o CC de 2002 avança no reconhecimento de outras entidades
familiares formadas a partir de relações baseadas no afeto, mas não estão formalmente
inseridas nos moldes matrimoniais legais, como união estável, famílias monoparentais,
anaparentais, homoafetivas, entre outras tantas.
Dessa forma, a socioafetividade passou a ser o elemento motor que comprova um vínculo
parental sem causar prejuízo aos vínculos consanguíneos, permitindo o reconhecimento de
filhos, por exemplo, e mais além, abrindo possibilidades de famílias pluriparentais. Tais termos
serão mais bem esmiuçados na oportunidade em que tratarmos dos novos arranjos familiares,
ainda nesta unidade.
Exemplo: Essa ampliação do conceito de família fez com que os poderes públicos tivessem
que se adequar. Vejamos, por exemplo, essas questões através do artigo 16 da Lei nº
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8.213/1991, que dispõe sobre questões inerentes à Previdência Social, in verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição
de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha
deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; 
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um)
anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência
grave. (BRASIL, 1991) 
Note que o dispositivo acima trata dos dependentes do segurado. Nele, é explícito que não
somente o cônjuge tem a qualidade de dependente, e sim, o companheiro, o filho menor de 21
anos não emancipado ou que seja inválido, assim como os pais, o irmão não emancipado,
menor de 21 anos não emancipado ou que seja inválido, o enteado e o menor tutelado.
Ficando visível um conceito de família buscando maior alcance social.
A Lei nº 10.836/2004, que institui o Bolsa Família, conceitua família como uma unidade
nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de
parentesco ou de afinidade, que forme um grupo doméstico vivendo sob o mesmo teto e que
se mantém pela contribuição de seus membros.
Esses são exemplos das adequações da administração ante os novos conceitos de família.
No campo do judiciário, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), com outras palavras,
preleciona como família a comunidade formada por dois indivíduos que são ou se consideram
aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa,
independentemente de orientação sexual.
A Lei da Adoção (Lei nº 12.003/2009), por sua vez, nos ensina que os conceitos de família se
estendem para além do preceito padrão enraizado por pais e filhos; dessa forma, uma família
pode ser composta por parentes próximos com os quais a criança/adolescente convivam e
mantenham vínculos de afinidade, bem como afetividade.
DEFINIÇÃO:
Serejo (2014, p. 29) sabiamente nos conduz ao entendimento de que o Direito
de Família vai para onde a família for e renova-se com a mesma velocidade.
Isso nos levará a conceitos plurissignificantes, muito embora os modelos muitas vezes sejam
semelhantes, é o caso substrato teórico que embasa a equiparação das uniões homoafetivas à
categoria da união estável, com expressa disposição legal, por analogia às uniões de natureza
heterossexual firmadas no § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.
IMPORTANTE:
O Supremo Tribunal Federal (STF), enfrentando o julgamento da Arguição de Preceito
Fundamental nº 132 (BRASIL, 2011b), declinou o entendimento de que o sexo das pessoas
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não se presta como fator de distinção jurídica. Nessa oportunidade, a egrégia corte entendeu
que, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não há
motivos para uma colisão textual entre o inciso IV do art. 3º da Constituição Federal que
proíba o preconceito, com o alvo constitucional de promover o bem de todos.
Sem dúvidas, esse julgamento produziu uma das maiores defesas da família como uma
entidade promotora de afeto e dignidade, sendo um exemplar entendimento de como muitasvezes limitações jurídicas ou institucionais embargam e não correspondem à dinâmica da vida
real vivida por muitas famílias.
IMPORTANTE:
A ruptura de paradigmas, como um único modelo de família, o reconhecimento de relações
parentais (por exemplo, filhos de outros enlaces conjugais), a quebra da chefia conjugal vinda
do varão provedor, a legitimações de uniões homoafetivas e a concessão da
multiparentalidade formaram modificações essenciais não só para a desenvolvimento da
sociedade como também para a progresso da própria mentalidade humana, estando, muitas
vezes, o Brasil na dianteira legal na concessão de diversos direitos fundamentais no âmbito
da família.
Se não houvesse essas modificações, como as apresentadas neste capítulo, não poderíamos
falar hoje em um direito de família. Bons nomes da doutrina pátria, como Cristiano Chaves de
Farias, Rolf Madaleno e Maria Berenice Dias, têm declinado a adoção da denominação desse
ramo do direito civil, como direito das famílias, no plural, em vez de direito de família, como
normalmente vemos no singular. Para esses autores, o termo direito das famílias faz melhor
justiça às diversas conquistas e aquisições no reconhecimento do conceito plurissignificativo
de família.
Ante o que foi dito aqui, o aluno já deve ter presumido que, embora a natureza jurídica do
direito de família tenha surgido no direito privado, resguardando muitos elementos desse, por
ter sido erigida em normas de caráter constitucional, direito de família também traz grande
carga pública, assim, sua natureza jurídica hoje é considerada matéria mista. Importante
destacar, por fim, uma das máximas de direito, que a matéria de ordem pública sempre irá se
sobrepor às de ordem privada em casos de conflito.
RESUMINDO:
Neste capítulo, buscamos fazer uma análise da construção histórica do conceito de família,
através de um quadro sucinto de fatores políticos, sociais e jurídicos de cada época,
mostrando que a velocidade da atividade social nem sempre foi e é acompanhada da
imperativa velocidade na atividade legislativa, sendo tais atividades sociais debatidas e
aprimoradas no âmbito judicial, como demonstramos. Sendo a família um fato social,
entrelaçada inteiramente com dinâmica das relações privadas, não poderiam os poderes
públicos simplesmente negar uma devida assistência. Dessa forma, procuramos também,
nas linhas anteriores, apresentar novos conceitos de família por meio do devido
reconhecimento dos novos arranjos familiares, principalmente após a promulgação da
Constituição Federal de 1988. Essas apreciações foram propostas com a intenção de
validar a conclusão de que, na contemporaneidade, não se pode cogitar mais que o poder
público possa impedir o pleno exercício do afeto inserido nas garantias legais da dignidade
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e da liberdade dos constituintes de conduzirem suas opções de vida e suas formas de
constituição familiar.
Princípios do Direito de Família
OBJETIVO:
Ao término deste capítulo, você será capaz de entender alguns dos princípios do direito de
família. As pessoas que tentaram ingressar nesses estudos sem a devida instrução tiveram
problemas para interpretar as normas atuais de direito de família. E então, motivado para
desenvolver esta competência? Vamos lá, avante!.
Dentro do quadro conceitual apresentado no capítulo anterior, podemos observar que o direito
de família repousa em duas grande pilastras, quais sejam: o direito existencial de família
firmado na pessoa humana e, assim, fazendo parte de normas correlacionadas à ordem
pública, advindas primeiramente da Constituição Federal; e o direito patrimonial de família,
cujas raízes encontram-se no direito privado propriamente dito com o foco no patrimônio.
De um lado, as normas que permeiam o direito existencial de família não podem ser
contrariadas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta da convenção, por
fraude à Lei Imperativa (art. 166, inc. VI, do CC). De outro, o direito patrimonial de família
possui normas que admitem livremente a previsão em contrário pelas partes.
Ou seja, existem as normas públicas, garantidoras de direitos indisponíveis, e as normas
privadas, que trazem um conteúdo em que as partes podem dispor de seus direitos.
EXPLICANDO MELHOR:
Para entender melhor, vamos tomar o seguinte exemplo: pela leitura do CC atual, é nulo
o contrato em que os companheiros em uma união estável renunciem, por forma direta
ou indireta, ao direito aos alimentos. Em contrapartida, é válido o contrato de
convivência, ou seja, aquele em que os pactuantes em regime de união estável firmam
as cláusulas concernentes aos efeitos patrimoniais da relação (art. 1.725 do CC).
VOCÊ SABIA?
O CC, no que concerne à organização das leis relativas ao direito de família,
demonstra essa divisão como tendência. Os arts. 1.511 a 1.638 tratam do direito
pessoal ou existencial. Já os arts. 1.639 a 1.722 prelecionam os direitos patrimoniais
e correlatos.
Essas divisões são cercadas de princípios norteadores dos quais trataremos a seguir.
Princípio de Proteção da Dignidade
da Pessoa Humana (art. 1º, III, da
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CF/1988)
Quiçá este seja o princípio com maior vastidão de aplicação no nosso ordenamento jurídico.
Previsto no art. 1º, inc. III, da CF/1988, quem é o que chamam de superprincípio. Tem uma
conceituação complexa, pois trata-se de uma cláusula geral, que parte de um conceito legal
indeterminado, com várias interpretações.
Em um plano geral, podemos dizer que a dignidade humana deve ser abalizada a partir da
realidade a qual o ser humano encontra-se inserido em seu contexto social.
Exemplo: Podemos introjetar a incidência da dignidade humana nas relações familiares, nos
casos em que haja o abandono paterno-filial (abandono afetivo).
EXPLICANDO MELHOR:
A jurisprudência pátria tem frequentemente condenado alguns pais a indenizarem seus
filhos pelo tempo em que não somente deixaram de prover os alimentos, como também
afeto característico, ou de que se presume ter, de um pai. A clara lesão à dignidade
humana ocorre somente no âmbito civil/constitucional, mas em outras legislações
ordinárias ou complementares, como o caso do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Um pai não é somente aquele que transfere sua carga genética para uma outra vida, ele
tem deveres sobre esse indivíduo.
Nesse sentido, um dos julgados mais aclamados nessa linha de pensamento advém do extinto
Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais, cuja ementa fazemos questão de transcrever:
INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS. RELAÇÃO PATERNO-FILIAL. PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A DOR
SOFRIDA PELO FILHO, EM VIRTUDE DO ABANDONO PATERNO, QUE O
PRIVOU DO DIREITO À CONVIVÊNCIA, AO AMPARO AFETIVO, MORAL E
PSÍQUICO, DEVE SER INDENIZÁVEL, COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. (TAMG, Apelação Cível 408.555-5, 7.ª
Câmara de Direito Privado, decisão 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v.u.).
Na ocasião desse julgamento, o pai fora condenado a pagar indenização no importe de 200
salários mínimos ao filho, pelo fato de tê-lo desamparado afetivamente. Isso se deu porque,
logo após a separação de seus pais, o autor passou a ser privado da convivência com o pai,
uma vez que este último contraiu novo matrimônio, formando nova família e impedindo-o de
participar do convívio desta. Todavia, foi observado nesta lide que o pai continuou arcando
com os alimentos para sustento do filho, sendo verificado que o abandono ocorreu somente no
plano do afetuoso, da convivência.
EXPLICANDO MELHOR:
Essa mesma tendência é frequentementeaceita em outros tribunais, como já dissemos.
Vejamos:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. AUTOR ABANDONADO PELO
PAI DESDE A GRAVIDEZ DA SUA GENITORA E RECONHECIDO COMO
FILHO SOMENTE APÓS PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL.
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DISCRIMINAÇÃO EM FACE DOS IRMÃOS. ABANDONO MORAL E
MATERIAL CARACTERIZADOS. ABALO PSÍQUICO. INDENIZAÇÃO
DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARA ESTE
FIM. (TJSP, 8.ª CÂM. DE DIREITO PRIVADO, APELAÇÃO COM REVISÃO
511.903-4/7-00-MARÍLIA-SP, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, J.
12.03.2008, V.U.).
Isso é tão somente uma breve amostra de quanto nossos tribunais têm declinado e
amadurecido o princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do direito familiar. Mas, se
acaso, o aluno queira uma definição com maior precisão, nos prestamos a trazer as palavras
do Min. Celso de Melo do STF.
O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa — considerada a
centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) — significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos
fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática
consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo [...]. (HC 95464,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/02/2009,
DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-02352-03 PP-
00466).
Princípio da Solidariedade Familiar
(art. 3º, I, da CF/1988)
A solidariedade social está consagrada como objetivo fundamental da República Federativa do
Brasil, conforme redação dada pelo art. 3º, inc. I, da CF/1988. Tal princípio encontra berço no
direito de família, uma vez que a entidade familiar está fundada na solidariedade recíproca.
Solidariedade, aqui, reporta ao senso de responder pelo outro, de cuidar do outro, gerando um
direito obrigacional. Assim, a solidariedade aqui deve ser entendida como um princípio que
gera direitos que partem do afeto, da moral, do patrimonial e, por que não dizer, do espiritual
ou até mesmo do sexual.
IMPORTANTE:
Sobre a solidariedade patrimonial, é importante destacar que o CC/2002 trouxe incrementos
interessantes. Consta no seu art. 1.694, § 2º, que o cônjuge culpado pelo fim do
relacionamento pode pleitear os alimentos necessários, ou seja aqueles que são
indispensáveis à sobrevivência, face ao cônjuge inocente. Ressalva-se que isso só poderá
ser proposto caso o cônjuge culpado não tenha condições para o trabalho, tampouco
parentes em condições de prestar os alimentos — é o que diz a redação do art. 1.704,
parágrafo único do CC.
Princípio da Igualdade entre
Cônjuges e Companheiros (art. 226,
§ 5º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC)
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Embora na prática, nos altos dos anos 2000 isso já fosse uma praxe social, o CC atestou de
vez a necessidade da promoção da igualdade entre os cônjuges. Esse princípio está firmado
no art. 226, § 3º, e art. 5º, inc. I, da CF/1988, e no art. 1.511 do CC/2002, este último nesta
redação: “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges”.
NOTA:
Essa igualdade gera, portanto, alguns efeitos, como: a) maridos ou companheiros podem
pleitear alimentos de suas respectivas ex-consortes (ex-esposa ou ex-companheira), ou
vice-versa; b) Além disso, os consortes podem fazer uso do nome do outro livremente,
conforme convenção das partes nos termos (art. 1.565, § 1º, do CC); c) a chefia familiar
pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher ou por ambos. Esses são
alguns exemplos dos efeitos da igualdade entre os cônjuges.
Princípio da Não Intervenção ou da
Liberdade (art. 1.513 do CC)
No art. 1.513 do CC Brasileiro, é constante que é defeso a qualquer pessoa de direito público
ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família. Trata-se aqui de uma
ramificação do princípio da liberdade. No direito de família, dizemos que se trata do princípio
da não intervenção na ótica dessa esfera do direito.
Reforçado pelo art. 1.565, § 2º do mesmo CC, esse princípio resguarda o planejamento
familiar na forma de livre decisão do casal, sendo proibida qualquer forma de repressão por
parte de instituições públicas ou privadas em relação a esse direito.
Conforme o Enunciado nº 99 do CJF/STJ, asseverado pela I Jornada de Direito Civil, esse
dispositivo aplica-se por analogia para as pessoas que vivem em união estável.
É certo que o princípio em tela mantém correlação com o princípio da autonomia privada. Ou
seja, nas matérias de família que não colidirem com a ordem pública, as partes estão livres
para deliberarem sobre suas escolhas, como com quem namorar e com quem ter uma união
estável.
IMPORTANTE:
Fique atento, aluno, pois a liberdade a qual trata o art. 1.513 do CC deve ser lida de forma
cuidadosa, visto que o real sentido do texto legal deve conduzir o entendimento de que o
Estado ou qualquer ente de natureza privada não pode intervir coercitivamente nas relações
de família; todavia, poderá incentivar o controle da natalidade planejado, por exemplo, isso
pode ser entendido pelo viés de que o Estado deve assegurar a assistência à família na
pessoa de todos seus integrantes, criando estruturas que irão coibir a violência no âmbito de
suas relações (art. 226, § 8º da CF/1988).
Princípio do Maior Interesse da
Criança e do Adolescente (art. 227,
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caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e
1.584 do CC)
Conforme preleciona o art. 227, caput, da CF/1988, já com redação dada pela Emenda
Constitucional 65, fala-se que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
IMPORTANTE:
Embora essa proteção já estivesse regulamentada pela Lei nº 8.069/1990, ou seja, o Estatuto
da Criança e do Adolescente, o CC coloca sabiamente essa matéria no direito de família para
trazer à tona a importância de promover a segurança jurídica adequada à prole.
Esse princípio, embora esteja alocado e bem conhecido nos textos jurídicos aqui citados, na
verdade está ventilado em uma gama de leis, dada a importância do tema. Por exemplo, a
recente Lei nº 13.257/2016, que versa sobre as políticas públicas para a proteção da primeira
infância (os seis primeiros anos).
Devemos observar, do ponto de vista exclusivamente do direito civil, o princípio de preservar o
melhor interesse está no CC/2002 de forma expressa nos seus arts. 1.583 e 1.584, quando
tenta regular matéria referente à guarda no período em que o menor esteja na posse do poder
familiar.
NOTA:
Interessante apontar que esses dois dispositivos já foram alterados no transcorrer do
tempo, primeiramente pela Lei nº 11.698 de 2008, que passou a reger disposições sobre
a guarda compartilhada, fazendo com que ela, inclusive, prevaleça sobre a guarda
unilateral em muitos casos, todavia, não entraremos em detalhes nesta unidade, e
guardaremos esse tema quando formos abordar este ponto na próxima unidade.
Tudo isso que apresentamosaté aqui foi para dizer que, embora esse princípio esteja
apregoado no CC/2002, na aplicação prática, vemos que o Código existe neste ponto como
aporte básico para aplicação dele. Ou seja, sobre a proteção do melhor interesse do menor, o
CC não é o único dispositivo legal para ser usado, ele traz normas gerais para aplicação do
direito, dependendo algumas vezes de leis esparsas para que se possa fazer valer os direitos
dos que buscam tutela.
Princípio da Afetividade
Esta, sem dúvida, é uma das grandes inovações principiológicas do CC de 2002, pois, como já
dissemos, a construção do entendimento de família perpassou os laços sanguíneos para dar
espaço aos laços afetivos, e estes, por sua vez, são sim a grande fonte que realmente une as
famílias.
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IMPORTANTE:
Em um nobilíssimo julgado, a então Ministra do STJ, Nancy Andrighi, assim proferiu:
A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a
valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação,
colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou
ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje,
muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de
mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de
interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz,
nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de
intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das
minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de
possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve
assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder
Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em
tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre
pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união
estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em
vínculos lastreados em comprometimento amoroso. (STJ, REsp 1.026.981/RJ,
3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.02.2010, DJe 23.02.2010).
Os primeiros estudos jurídicos sobre o tema remontam o final da década de 1970 no brilhante
trabalho de arguição de João Baptista Villela, em sua obra Desbiologização da Paternidade; lá,
o nobre autor assim proferiu:
A paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural.
Embora a coabitação sexual, da qual pode resultar gravidez, seja fonte de
responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão
espontânea. Tanto no registro histórico como no tendencial, a paternidade
reside antes no serviço e no amor que na procriação. As transformações mais
recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter
econômico, social e religioso, para se afirmar fundamentalmente como grupo de
afetividade e companheirismo, imprimiram considerável esforço ao
esvaziamento biológico da paternidade. Na adoção, pelo seu caráter afetivo,
tem-se a prefigura da paternidade do futuro, que radica essencialmente a ideia
de liberdade. (VILLELA 1980, p. 49)
Através desses argumentos cresceram diversas teses, que pouco a pouco foram tomando
forma, e vêm se consolidando nos tribunais pátrios, dentre elas a da chamada paternidade
socioafetiva.
A paternidade socioafetiva, segundo o enunciado de número 339 da IV Jornada de Direito
Civil, ocorrida em 2006, está calcada na vontade livre, e, caso assumida, determina elemento
gerador de obrigação alimentar. Esse tipo de paternidade se dá da seguinte forma:
EXPLICANDO MELHOR:
Imaginemos um homem, “H”, que se casa com uma mulher, “M”, que já tinha um filho,
“F”, de outro relacionamento. H e F criam um vínculo parental afetuoso forte, a ponto de
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H reconhecer publicamente que F é seu filho legítimo, F, por sua vez, reconhece H como
se seu pai de fato fosse. Nessas situações, H pode, pela via judicial ou extrajudicial,
reconhecer a paternidade de F, e desse reconhecimento serão gerados todos os efeitos
(direitos e deveres) entre ambas as partes, tornando-os parentes de fato e de direito.
Dessa forma, o afeto transforma não somente as relações familiares, como também as
relações jurídicas e, por isso, hoje é um dos princípios mais pulsantes do direito de
família.
Princípio da Função Social da Família
(art. 226, caput, da CF/1988)
Acredito que, você, aluno, já ouviu em algum lugar que a família é a célula de uma sociedade,
e para o bem-estar dela é que se iniciam todas as transformações sociais. Enquanto, de um
lado, a CF/1988 tentou com muito esforço traçar curvas que delimitam o estado brasileiro, de
outro, ela trouxe ou pelo menos iniciou um sistema protetivo para cada tipo de constituinte nas
diversas fases etárias. Nessa empreitada, a CF/1988 norteou a família a prestar uma função
social.
Todo compêndio pós-CF/1988 veio para apresentar um sentido legal para a família, afirmando
que ela não é mais um fim em si mesma, mas um meio social na busca de um melhor bem-
estar para com o outro.
Atualmente, todos os institutos de direito de família observam cuidadosamente as relações
familiares dentro do contexto social visualizando vetores como as diferenças regionais de cada
localidade, por exemplo. Pois o mesmo direito que deverá ser aplicado a uma comunidade
urbana, esteja ela nos bolsões de riqueza ou de pobreza, também será aplicado nas
comunidades rurais.
A família gera fatos sociais que alteram o direito, e este, por sua vez, segue essas
transformações.
Hoje, não reconhecer função social à família é não perfilhar a função social à própria
sociedade, sendo a primeira uma premissa-chave para a segunda.
Princípio da Boa-Fé Objetiva
Se você, aluno, chegou até aqui, já deve ter notado que este princípio norteia todo o CC. Nas
palavras de Fábio Tartuce, a boa-fé é constituída de três princípios, vejamos:
IMPORTANTE:
O Código Civil de 2002 foi construído a partir de três princípios fundamentais: a eticidade, a
socialidade e a operabilidade. A eticidade representa a valorização do comportamento ético-
socializante, notadamente pela boa-fé objetiva. A socialidade tem relação direta com a função
social dos institutos privados, caso da família, o que já foi estudado no tópico anterior. Por
fim, a operabilidade tem dois sentidos. O primeiro é de facilitação ou simplicidade dos
institutos civis, o que pode ser percebido de várias passagens da codificação. O segundo
sentido é de efetividade, o que foi buscado pelo sistema de cláusulas gerais adotado pelo
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CC/2002, sendo essas janelas ou molduras abertas deixadas pelo legislador, para
preenchimento pelo aplicador do Direito, caso a caso (TARTUCE 2020, p.1768).
Embora saibamos que o aluno já conheça os termos aqui ditos, a título de revisão, tomaremos
os termos do Enunciado nº 26, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que define a boa-fé
objetiva como a exigência de comportamento leal das partes, dessa forma, a boa-fé objetiva
não é em si uma regra normatizada, e sim um o dever de cuidado, respeito para com o outro.
É na Boa-fé que reside o dever de informar, de agir com colaboração, confiança, lealdade e
probidade.
Tal princípio é bem visualizado em diversos artigos do CC noque tange o direito de família.
Por exemplo:
Exemplo: Ensina o CC/2002, no art. 1.521, inc. VII, que não podem casar o cônjuge
sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte,
embora, mais à frente, dedicaremos algumas linhas sobre isso, imaginemos a seguinte
situação.
Uma pessoa atenta contra a vida de seu marido/sua esposa de forma proposital, chegando a
consumar o homicídio, ou responder por ele apenas na forma tentada.
Naturalmente, como você deve presumir, só em razão do ato praticado, já deveria haver uma
repulsa do cônjuge da vítima com relação ao seu algoz. Como, então, seria possível, admitir,
ainda que hipoteticamente, que uma paixão avassaladora tomasse essa pessoa, a ponto de
motivá-la ao casamento com o agressor do seu ex-cônjuge? E mais: como o direito civil, que
pauta toda sua normatização na boa-fé, contemplaria essa possibilidade?
Percebe-se que, aberta a possibilidade de permissão para o casamento nessas circunstâncias,
na verdade, o que ocorreria seria uma enorme lacuna para que uma pessoa casada
planejasse, com o seu cúmplice, adultério, o homicídio do atual consorte, facilitando o
conchavo, complô, conluio, com a finalidade de livrar-se do casamento atual e ainda com a
possibilidade de beneficiar-se na condição de herdeiro necessário (posição do cônjuge
sobrevivente), ficando, portanto, livre para uma nova união com o criminoso.
Esses princípios não excluem outros afins, como é o caso da proteção ao idoso, ou qualquer
outro, todavia, os que foram aqui apresentados estão de forma mais proeminentes nos artigos
do CC inerentes ao direito de família.
RESUMINDO:
Como sabemos, os princípios são norteadores de normas, advindos de uma grande
construção histórica e social. Pelos princípios aqui apresentados, observamos um
pouco da amplitude das garantias, deveres e obrigações constantes no direito de
família pátrio.
Novos Arranjos Familiares
OBJETIVO:
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Ao término deste capítulo, você será capaz de entender como estão organizadas algumas
famílias na atualidade. As pessoas que tentaram ingressar nestes estudos sem a devida
instrução deste tema tiveram problemas para compreender para que se presta as novas de
direito de família. E então, motivado para desenvolver esta competência? Vamos lá.
Como anteriormente tratamos, com o advento da CF/1988, no campo do direito de família,
houve o reconhecimento de direitos de personagens jurídicas anteriormente marginalizadas.
Assim, a mulher, a criança, o adolescente, o jovem e o idoso ganharam status constitucional
(Capítulo VII, do Título VIII — Da Ordem Social).
No entanto, antes de adentrarmos no conteúdo legal, tratando de normas de casamento,
divórcio, alimentos, guarda etc., devemos entender como as famílias estão organizadas.
Por óbvio, seria um esforço colossal apresentar um cenário em que constasse toda a
variedade acerca dos arranjos familiares, contudo, aqui deixaremos um cenário com os
arranjos que presumimos serem os mais presentes no nosso cotidiano.
Pois bem, diante disso, sigamos.
Na redação do texto constitucional, o art. 226, extraímos que a família é decorrente dos
seguintes institutos:
a.Casamento civil, sendo gratuita a sua celebração e tendo efeito civil o casamento religioso,
nos termos da lei (art. 226, §§ 1º e 2º).
Por esse tipo de relação, entendemos que seja uma união entre duas pessoas, que se situam
em uma comunhão plena de vida, baseada na igualdade de direitos e deveres. Por ter
características contratuais, o casamento requer certas formalidades para que tenha sua
validade e eficácia perante o Estado, seu processo é realizado em cartório de registro civil, e
se inicia com a habilitação do casal através de análise documental criteriosa. Após a
publicação dos proclamas do casamento em algum meio de imprensa local ou até mesmo em
mural do cartório, o casal encontra-se apto a oficializar essa união em ato presidido por juiz
competente, na presença de testemunhas. Com a realização da cerimônia, em seguida, é
emitida a certidão de casamento. Somente esse documento comprova a autenticidade,
eficácia, e validade da união formalizada.
Sobre o casamento religioso, as partes são livres para celebrarem de acordo com o rito de
cada crença, todavia, ela não terá validade para o Estado caso não obedeça a alguns
requisitos, os quais estudaremos nas próximas unidades.
De antemão, podemos adiantar que, para o casamento religioso ter seu devido efeito civil, é
necessário que o casal, no prazo de 90 dias, apresente o termo de casamento emitido pela
autoridade religiosa perante o registro civil. Entretanto, reforçamos que tais detalhes serão
vistos amiúde no tempo oportuno.
b.União estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento
(art. 226, § 3º).
DEFINIÇÃO:
Caracteriza-se uma relação em união estável aquela advinda da convivência pública,
contínua e duradoura entre duas pessoas, com o objetivo firmado na constituição de
uma família. Não se estabelece prazo mínimo de duração dessa convivência.
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Atualmente, sequer há a necessidade do casal de residir na mesma unidade
habitacional para que tal vínculo reste configurado.
c.Família monoparental, comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art.
226, § 4º).
DEFINIÇÃO:
A família monoparental caracteriza-se, a priori, quando apenas um dos pais se
responsabiliza pelos cuidados. Porém, hoje em dia, nada obsta um avô que resida
com seus netos e deles detenha os cuidados ou a guarda, ou um tio com sobrinhos,
por exemplo.
A família monoparental é, sem dúvida, pertencente a um grupo de primeiros moldes familiares
que fogem dos parâmetros históricos. Antigamente, para realizar o sonho de
paternidade/maternidade, primeiro o indivíduo deveria casar-se e constituir algum patrimônio
para moradia. Com o passar do tempo, percebeu-se que isso era meramente uma exigência
social. A família monoparental nasce, portanto, desvinculada de cobranças por uma união
formal, inclinando-se tão somente ao desejo relacionado à autonomia reprodutiva.
Em nossa carreira na advocacia, podemos observar a família monoparental incorrendo em
maior número dentro de duas vertentes. A primeira, e mais corriqueira, é aquela em que ocorre
nos casos de uma pessoa que resolve divorciar-se de uma união constituída com filhos, e
deles passa deter a guarda unilateral, não contraindo uma nova união, seguindo a criação dos
filhos regularmente. A segunda opção é a vertente em que o indivíduo solteiro opta em fazer
fertilização assistida, ou opta em adotar alguma criança, dessa forma, a concretização do
desejo parental se sobrepõe ao de ter uma união.
Importante destacar que, com os avanços das tecnologias, as técnicas de fertilização
passaram a ser extremamente utilizadas nos dias de hoje, pois, no início, havia muito
preconceito, gerando muita confusão. Com o tempo, esses paradigmas foram caindo.
IMPORTANTE:
Portanto, a constituição de famílias monoparentais por meio da utilização individual das
técnicas de reprodução assistida deflagrou um direito de ter filhos e um direito do livre
planejamento familiar sem que necessariamente precisasse o indivíduo perpassar por etapas
socialmente constituídas.
Como você, aluno, deve presumir, esses arranjos, embora abracem grande número de
famílias, não representam a pluralidade tipos. Nesse sentido, em comum esforço, doutrina e
jurisprudência, vêm entendendo que o rol constitucional familiar é numerus apertus
(exemplificativo), e não numerus clausus (taxativo).
Dessa forma,atualmente são aceitas outras manifestações familiares, dentre as quais
fazemos menções honrosas:
d.Família anaparental - O termo anaparental quer dizer família sem pais, ou seja, formada
somente por irmãos. Embora seja atípico esse arranjo de família, ele é extremamente
plausível. Sua importância jurídica cresceu em julgamentos enfrentados pelo STJ, como o
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REsp 57.606/MG, cujo relator foi o Ministro Fontes de Alencar, da 4ª turma daquela corte. Na
ocasião, o órgão judicial em questão declinou o entendimento de que o imóvel em que residem
duas irmãs solteiras constitui bem de família, pelo fato de elas formarem uma família. De lá
para cá, esse tipo de família passou a ser admitido em direito. Contudo, no plano prático, é
necessária uma comprovação relativamente robusta para o reconhecimento dessa entidade de
família, uma vez que não existem atos jurídicos que a atestem de imediato.
e.Família homoafetiva, cujo arranjo de família é muitíssimo conhecido atualmente, tratando-se
de um constructo familiar formado por pessoas do mesmo sexo.
Por muito tempo esses vínculos afetivos se mantiveram em planos extramatrimoniais, uma vez
que os estados não os admitiam como família, sendo condenados a uma invisibilidade legal.
Através de muita insistência pelas comunidades LGBT+, os debates sobre o tema foram
levados pouco a pouco, primeiramente ao judiciário, e em seguida ao legislativo.
Isso era extremamente necessário, uma vez que essas uniões geravam patrimônio, e, em
quase todas as vezes, o patrimônio não se restava para o companheiro sobrevivente, e sim
para a família do falecido, o que era uma grande injustiça.
VOCÊ SABIA?
Nos Estados Unidos, em uma tentativa de salvaguardar os direitos hereditários, o
companheiro mais velho, pela via cartorária, adotava o companheiro mais novo, tornando-
se no plano estatal uma relação de pai e filho, e não de companheiros. Criando uma
aberração fática, pois, ali, o Estado reconhecia uma situação que não fazia sentido no
mundo dos fatos, mas extremamente plausível no plano jurídico, uma vez que esse tipo de
reconhecimento assegurava o patrimônio ao cônjuge sobrevivente. Somente mais tarde,
em uma tentativa de balancear essa situação, os estados foram pouco a pouco
reconhecendo essas uniões, sob a preocupação de não permitir o enriquecimento ilícito da
família do falecido.
No plano do estado brasileiro, as primeiras modificações vieram nas relações de natureza
trabalhista/previdenciária, tentando garantir, por exemplo, pensão por morte para o
companheiro sobrevivente. Em seguida, a jurisprudência passou a chancelar a partilha
patrimonial, uma vez que, se havia uma sociedade de fato e de afeto, ela deveria gerar
obrigações e direitos entre os consortes.
IMPORTANTE:
Importante destacar, essas ações eram julgadas nas varas cíveis, e não em varas de família,
desse modo, a matéria abordada não era de um divórcio propriamente dito, e sim de uma
dissolução de uma sociedade simples, no âmbito do direito das obrigações.
Com o crescimento dos casos que chegavam na justiça, o direito de família era cada vez mais
utilizado de forma subsidiária, até que em histórica decisão do STF, ocorrida em 5 de maio de
2011, na ocasião do julgamento da ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF, foi reconhecida por
unanimidade a união homoafetiva como entidade familiar, o que por óbvio importou em uma
grande revolução no sistema jurídico. Tal decisão comparou a união homoafetiva à união
estável, para todos os fins jurídicos, tendo efeito vinculante e erga omnes. Em seguida,
advindo a permissão para que os companheiros possam se casar no plano legislativo.
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f.Família pluriparental, ou mosaico, é aquela que decorre de vários casamentos, uniões
estáveis ou até mesmo advinda de vários relacionamentos afetivos de seus membros. Em
regra, ela não gera situações jurídicas precárias, mas, dependendo das circunstâncias, geram
situações fatídicas complexas para identificar o nível de parentesco.
EXPLICANDO MELHOR:
João, que já fora casado duas outras vezes, e com esses dois relacionamentos teve três
filhos, sendo um da primeira união, da qual fatalmente ficou viúvo, e dois da segunda
união, que, devido a divergências, se divorciou desse enlace, porém, ficando com a
guarda exclusiva dos filhos. João casa-se uma outra vez, com Maria, levando consigo
seus filhos menores. Pelo fato de Maria ser infértil, o casal resolve adotar uma criança.
Desse modo, os primeiros filhos de João são enteados de Maria, já o filho adotado,
embora não tenha vínculo biológico, é filho legalmente constituído de Maria. João torna-se
pai dos quatro filhos.
Como se pode ver, este rol é apenas exemplificativo, e abarca um grande número de famílias,
porém, seria impossível prever quantos tipos de famílias existem, pois, cada dia que se passa,
o conceito partindo do afeto alarga mais e mais a tipologia familiar. Um exemplo disso é o das
chamadas comunidades de fé. São pessoas, sem vínculo de parentesco nenhum, que
escolhem residir no mesmo lugar, na mesma moradia, vivem em constante fraternidade de tal
sorte, que manifestam cuidados recíprocos, assim como de uma família, são pessoas que se
ligam pelos vínculos da fé e do afeto.
Também não podemos esquecer de citar a existência das relações poliafetivas, que, por sua
vez, não se confundem com as pluriparentais, pois em princípio são baseadas no que
chamamos hoje de “poliamor”.
DEFINIÇÃO:
O poliamor é um conceito novo, embora sua prática venha de épocas antigas. São
relacionamentos livres, formados inicialmente por dois integrantes. No incurso do
convívio, estes procuram outros parceiros para juntar-se relações em sexuais criativas.
A rigor, não costumam criar um novo vínculo além do sexual.
Todavia, baseado no conceito de poliamor, vem se tornando crescente relacionamentos
pautados em um esquema de trisal. Nesse sentido, um trisal é quando três pessoas estão
inseridas mutuamente em um romance, formando uma constituição familiar. Embora
encontremos alguns adeptos, essa formatação familiar não é aceita em nossa legislação, que
se preserva em um pensamento monogâmico; além disso, tal relação cria uma confusão
patrimonial e parental.
Para os adeptos dessa corrente familiar, estar em um trisal não é poligamia, pois, enquanto na
poligamia existe um contexto de vários núcleos familiares coexistindo muitas vezes um sem
saber do outro, em um trisal são três membros coabitando o mesmo recinto, formando um
mesmo núcleo.
É um aspecto jurídico novo, de forma que os tribunais não enfrentaram a matéria de forma
repetitiva para que tenhamos um posicionamento jurídico firmado.
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Como se pode ver, as famílias são entidades fundamentais para análises estatísticas e
estudos em diversas áreas, como comportamento demográfico, consumo, distribuição de
renda, entre outros. Entender esses comportamentos ajuda o Estado a promover políticas
públicas específicas.
Portanto, adquirir um amplo conhecimento sobre os novos arranjos familiares faz com que o
Estado possa ter conhecimento sobre padrões de renda e consumo, por exemplo, no intuito de
avaliar uma qualificação melhor de nossos municípios, elaborando propostas urbanas
efetivamente mais adequadas, de um ponto de vista mais demográfico e, assim,
aprofundando-se em questões sobre natalidade, migração,distribuição étnica, produção
econômica etc.
IMPORTANTE:
Empreender uma compreensão sobre as famílias faz com que entendamos como nossa
sociedade se organiza minimizando equívocos, como rejeições e marginalizações ocorridas
duramente no decorrer do tempo, desse modo, deixando para trás imprecisões e ineficientes
posturas comportamentais.
Ao abrir as portas para novos arranjos familiares, o Estado deve promover melhor qualidade
de vida para estes.
Na nossa carreira jurídica, no campo de direito de família, em contrapartida, podemos observar
que a diversidade cada vez maior de perfis de grupos domésticos esteja nos conduzindo para
um ponto em que não tenhamos mais uma referência familiar. É verdade que o conceito de
família baseado no afeto contribuiu para diminuir uma marginalização e uma distância social
acometida por anos, porém, a interpretação do que venha a ser família é hoje algo aberto, e
sim, extremamente louvável, mas não pode ser escancarado.
Nesses anos litigando nas varas de família, vemos que ainda há grande confusão dos
conceitos aqui firmados, e essas confusões algumas vezes levam a julgamentos injustos.
Devido a uma gama de processos econômicos e políticos que acabaram desencadeando
inúmeras transformações na sociedade brasileira, as mudanças devem ser discutidas e
avaliadas considerando não somente a aquisição de uma liberdade sexual, mas sim que
tragam de forma mais efetiva para o desenvolvimento e aprimoramento de direitos, pois,
durante os anos atuando nos fóruns e nas varas de direito de família, adquirimos a concepção
de que os avanços até aqui conquistados foram salutares para a construção de uma
sociedade democrática.
Vivemos em uma sociedade em que padrões se alteram muito, o que hoje aponta-se como
tendência, amanhã poderá não ser, e por isso consideramos que nem todos os arranjos devam
ser imediatamente trazidos para o plano legislativo. Todavia, também não queremos dizer que
os debates devam se alongar por décadas, pois o direito de muitos perece ao passar dos
anos. Devem ser ponderados hábitos, condutas e crenças, não se esquecendo de apresentar
reais manifestações demográficas, sociais, culturais e econômicas, pois um espaço
democrático se constrói ouvindo todas as vozes.
Na seara dos novos arranjos familiares, é fato jurídico notório, no contexto de nossa legislação
pátria, que qualquer medida que vise restringir os conceitos seja inconstitucional.
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IMPORTANTE:
Para quem deseja ingressar na advocacia de família hoje, é preciso ter em mente que as
inovações dialéticas partem de quem as provoca. Ou seja, o judiciário, por princípio estatuído
na constituição e no Código de Processo Civil (CPC), só pode deliberar demandas novas
sobre novas composições familiares, caso seja provocado via petição, por meio das causas
que irão ingressar e tramitar nesse mesmo órgão estatal.
O legislativo, principalmente a câmara dos deputados, ou seja, representantes do povo,
apresentam historicamente certa resistência no reconhecimento de novas entidades familiares.
Em regra, novas leis protetivas em favor das famílias só sobrevêm a partir de muita
persistência dos grupos sociais interessados, ou depois que o assunto já está devidamente
pacificado no judiciário, ficando visível que nosso legislativo tem predileção por famílias
formadas por pessoas de sexos distintos independentemente de estarem casadas ou vivam
em união estável e seus filhos.
O fato é que na esteira pelo melhor entendimento para um maior alargamento de proteção, o
operador do direito se vale do uso de leis específicas que trazem conceitos mais ampliados de
família, havendo certo debate sobre se tais construções legislativas devem ser utilizadas
apenas nos limites das próprias atuações dos sujeitos que tutelam ou para todos os efeitos
jurídicos. No entanto, esse será o tema do nosso próximo capítulo, momento em que
trataremos sobre o sistema protetivo legal das famílias de forma mais acurada.
RESUMINDO:
Os novos arranjos aqui demonstrados ao final foram para demonstrar que as leis
acerca do direito de família vieram, como dissemos, diminuir a marginalização
acometida por anos pelo Estado e seus entes. Verificar esses arranjos aqui
demonstrados só denotam a versatilidade de formas de família que a atividade humana
pode ter.
Proteção Jurídica à Família
OBJETIVO:
Ao término deste capítulo, você será capaz de entender a evolução da proteção jurídica da
família, além de como o Estado atua para que se faça valer as leis produzidas. Isso será
fundamental para o exercício de sua profissão. As pessoas que tentaram ingressar no
mercado de trabalho sem esse embasamento tiveram problemas em tentar solucionar de
forma rápida e efetiva os direitos de seus constituintes, E então, motivado para desenvolver
esta competência? Vamos lá. Avante!.
Durante toda esta unidade, você, aluno, pode ter percebido que tratamos de temas
transversais ao direito de família, isso porque a doutrina em direito pouco se debruça sobre
esses assuntos, porém, acreditamos que, para ser um acadêmico de direito, faz-se necessário
imergir nesses assuntos, pois é preciso fazer com que esses temas saiam das cadeiras
universitárias e ganhem amplitude em debates no nosso território.
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Como vimos, apesar de muitas inovações legislativas após 1988, com a nova Carta Magna,
por quase 15 anos perdurou uma codificação civil de 1916, que era extremamente
patriarcalista e já muitíssimo defasada.
Martha Solange Scherer Saad comenta algumas matérias que constituíam o direito de família
em 1916:
Na classificação dos direitos e deveres de cada cônjuge, a diferença de
tratamento entre o marido, chefe da sociedade conjugal, e a mulher, sua
colaboradora, ficava evidente. (SAAD, 2010, p. 27)
EXPLICANDO MELHOR:
Para entender melhor o contexto social, Sílvio de Salvo Venosa
primorosamente descreve:
Os Códigos elaborados a partir do século XIX dedicaram normas sobre a família. Naquela
época, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços profundos da
família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia
os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o
representante da sociedade conjugal. Nosso Código Civil de 1916 foi fruto direto dessa época.
(VENOSA, 2014, p. 16).
O CC promulgado em 1916 trazia uma carga masculina oriunda de muitas gerações
conservadoras. Nesse sentido, o papel da mulher tinha vistas sempre de submissão, que era
passada de seu pai para seu marido. E por carregar esse aspecto tão forte, era impensável
para a época ser chefe de família.
VOCÊ SABIA?
Ultradefasado, o CC/1916 trazia dispositivos referentes ao dote, como bem
assevera Sílvio de Salvo Venosa:
Dote, no sentido técnico, consiste em um bem ou conjunto de bens que a mulher, ou um
terceiro por ela, transfere ao marido, para que este tire de seus rendimentos os recursos
necessários para atender aos encargos do lar. (VENOSA, 2014, p. 372-373).
As transformações iniciaram de fato nos anos seguintes. Com o advento da industrialização do
país, paulatinamente iniciou-se um processo de permissão para as mulheres trabalharem fora
de casa. Uma das inovações no sentido de proteção de família adveio não pela esfera cível, e
sim trabalhista. A Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943 trazia a concessão de licença-
maternidade para as mulheres que exerciam trabalho legalizado, com isso, mulheres e filhos
deteriam proteção durante o período de amamentação.
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A partir daí, com o avanço social, muitas legislações foram criadas empreendendo um
empenho significativo na melhoria das relações entre os entes familiares. Um dos marcos
legais mais importantes foi o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62); com ele, as
mulheres saíram do status de relativamente capazes para absolutamente capazes para vida
civil. Nas palavras de Venosa, temos:
A Lei 4.121, de 27-8-62, Estatuto da Mulher Casada, que eliminou a
incapacidade relativa da mulher casada, inaugura entre nós a era da igualdade
entre os cônjuges, sem que, naquele momento, a organização familiar deixasse
de ser preponderantemente patriarcal, pois muitas prerrogativas ainda foram
mantidas com o varão. (VENOSA, 2014, p. 17)
Posteriormente, com a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), foi quebrado o paradigma da
indissolubilidade do casamento. Sobre a lei, afirma ainda Venosa:
Após a lei regulamentadora do divórcio, no casamento a mulher possuía a
faculdade de acrescer aos seus o apelido do marido (art. 240, parágrafo único).
Tratava-se de faculdade e não mais de uma imposição como na norma anterior,
original do Código Civil. (VENOSA, 2014, p. 167)
No entanto, havia muitas lacunas legais a serem preenchidas, muitas injustiças sociais que
precisavam ser sanadas, mesmo com o advento da nova Constituição.
Para tal empenho, competia aos operadores de direito trazerem conceitos constituídos em
outras leis para que os pleitos dos constituintes pudessem ser deliberados pela via judicial.
Um exemplo claro disso foram as batalhas travadas na seara previdenciária.
EXPLICANDO MELHOR:
A Lei que institui o Regime Geral de Previdência Social traz em seu corpo quem detém
a condição de dependente do segurado, in verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na
condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que
tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou
relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; 
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e
um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o
torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
(BRASIL, 1991)
A lei emergiu um verdadeiro avanço, pois, ao trazer o termo companheiro(a), a lei passou a
reconhecer como dependentes de segurados as pessoas que viviam em união estável com
estes.
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EXPLICANDO MELHOR:
Com o tempo, alguns casos foram levados ao judiciário motivados pelo direito à pensão
por morte do falecido de uma forma extremamente atípica. Vejamos o exemplo: João
casou-se com Josefa em 1970, porém, em 1980, passou a se relacionar com uma
pessoa, Valéria, paralelamente ao casamento. Josefa nunca desconfiou desse outro
relacionamento. Ocorre que, em 1994, João morre, não deixando bens em seu nome.
Pelo fato de José ter contribuído a vida inteira para o INSS, Josefa, sua esposa, tem
legitimidade para se habilitar como titular do direito de pensão por morte.
Valéria, indignada, pois por 14 anos foi dependente financeira de José e por tê-lo como real
companheiro, resolve entrar com uma ação de reconhecimento de união estável para fins
previdenciários, demonstrando tudo o que viveu com provas documentais e testemunhais.
O CC de 1916 estabelecia que Valéria encontrava-se em situação de concubinato, ou seja, ela
tinha relações com um homem que estava legalmente impedido em virtude do casamento.
Inicialmente dessa situação, Valéria poderia esperar deferimento de um juízo, uma vez que
sua união estava irregular. Porém, ao acrescer o termo “companheiro” no corpo da lei, e
assentando o entendimento que pessoas em união estável estariam aptas a receberem
pensão por morte, o judiciário pátrio passou a entender que o núcleo José–Valéria formaria
uma família tão legítima quanto José–Josefa. Dessa forma, foi pacificado que situações como
as de Valéria teriam direito à pensão por morte. A frisar, não uma pensão por morte para
Josefa e outra para Valéria. Como tratava-se de um único segurado, as duas famílias deveriam
dividir as pensões.
Nesse ínterim, com advento do novo CC, novas possibilidades de debates puderam vir a
público, sabendo que, hoje, é de senso comum que o conceito de família inicialmente parte da
Constituição, perpassando pelo CC e, em seguida, ramificando para uma gama considerável
de leis extravagantes.
Alguns doutrinadores propõem sensato debate se os conceitos de família estejam somente
aptos para serem utilizados de forma mais restrita nas leis as quais se valem, ou são
abrangentes e complementares.
Ao nosso ver, esse debate se resta inócuo, pois vejamos.
O conceito de família aplicado no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) traz em seu
corpo três conceitos de família, que são:
a.família natural — é aquela formada por família natural a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes. (Art. 25, caput, ECA).
b.família extensa — também chamada de família ampliada, é aquela que se estende para
além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os
quais a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade
(art. 25, parágrafo único, ECA).
c.família substituta — é aquela designada por um órgão estatal para a qual o menor deve ser
encaminhado de maneira excepcional, por meio de qualquer das três modalidades possíveis,
que são guarda, tutela e adoção. (Art. 28, ECA).
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Como se vê, o conceito do ECA é bem mais analítico do que os que constam na CF/88 e no
CC/2002.
Ao nosso ver, os conceitos do ECA não geram prejuízo algum a outros, pelo contrário, eles
acrescentam maior carga de cuidado, de afeto, tanto por parte do Estado como da
comunidade e, principalmente, da família propriamente dita.
Outras leis, como já dissemos, tutelam personagens específicas, garantindo direitos
específicos.
Um exemplo disso é o da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), que preleciona no seu art.
5º, inc. II, que se deve entender como família a comunidade formada por indivíduos que são
ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa.
Embora tal lei tenha cunho eminentemente público, os eventos de agressão ocorrem nos
ambientes privados. Por essa lei, o nosso Estado rompeu o ditado popular “em briga de marido
e mulher, ninguém bota a colher”.
A Lei Maria da Penha tem uma importância incalculável. Como já temos falado
paulatinamente, estamos saindo de uma sociedade patriarcal, em que se permitia ao marido o
direito de dispor do corpo, da saúde e demais fatores da vida da sua esposa. O fato de as leis
já asseverarem esse patriarcalismo, fazia com que o marido muitas vezes tivesse certa
predileção nas lides judiciais movidas contra a mulher. Nos casos de agressão visível, a polícia
sequer podia prender o agressor em flagrante ou adentrar no domicílio, em virtude de estarem
em ambiente estritamente privado. Com os eventos que paulatinamente trouxeram a
emancipação feminina, os conceitos de família foram se amoldando, no sentido de não
somente proteger a figura masculina no âmbito domiciliar conjugal, mas sim todos os que lá
habitam. Proteger a integridade da mulher passou de um ideal para uma prática.
IMPORTANTE:
Muito se debateuno início da promulgação da lei sobre quem era a mulher, a quem o
instrumento legal tutelava. Considerou-se mulher aquela que atingiu a maioridade civil,
distinguindo-se das de idade inferior (dos zero aos 17 anos) pois estas estariam abraçadas
pela proteção do ECA. As com idade superior aos 60 anos estariam protegidas pelo Estatuto
do Idoso.
Entretanto, devemos deixar claro que as mulheres tuteladas pela Lei Maria da Penha tenham
que estar em situação de agressão no ambiente doméstico, e mais, convivendo com aqueles
que as agridem. Nessa ótica, não somente um marido ou companheiro pode ser considerado
agressor, mas um neto que agride sua avó, ou um pai que agride sua filha.
Noutra banda, hoje é tido como pacífico que, nos casos de uniões homoafetivas, é possível a
aplicação da Lei Maria da Penha segundo a devida verificação do caso concreto. Isso se dá
em virtude das próprias modificações do conceito de família, como já muito falamos nesta
unidade.
O termo mulher aplicado na lei tem sido relativizado segundo a verificação do caso concreto,
posto o cerne da lei não estar somente sobre a mulher, e sim no ambiente em que acontece as
agressões, que são exatamente no ambiente domiciliar. Com isso, tem-se atingido melhor os
princípios de família que a Lei Maria da Penha tenta alcançar.
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DEFINIÇÃO:
A lei da Alienação Parental (Lei nº 12.318/10) referenda o que já constava no ECA sobre
família extensa ou ampliada, no entanto, de forma mais dissecada. Nos termos do art.
2º dessa mesma lei, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores,
pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda
ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à
manutenção de vínculos com este.
Alienação parental, portanto, configura-se um abuso moral contra a criança ou o adolescente
perpetrado por seus ascendentes ou por quem exerça guarda ou vigilância.
O Estatuto do Idoso adveio por um pleito antigo, requerido por órgãos ligados à Política
Nacional do Idoso criada pela Lei nº 8.842/1994. Sendo o envelhecimento um fenômeno global
decorrente do aumento da expectativa de vida, era imperativo que os órgãos legislativos
criassem mecanismos para tutelar esses cidadãos.
Com a promulgação da Carta Magna de 1988, preceituou-se em seu art. 1º, incisos II e III, que
a cidadania e a dignidade da pessoa humana são princípios cristalinos de nossa sociedade.
Na redação do art. 226 do mesmo texto legal, fica clara a intenção de que a sociedade civil
deveria dar total assistência a esses entes familiares.
Esses preceitos foram impingidos novamente no Estatuto do Idoso, que assim traz:
Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-
se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para
preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral,
intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (BRASIL,
2003)
Nessa esteira, a proteção ao idoso pela família deve ser imperativa e pautada no respeito ao
direito a um sadio convívio familiar, dirigido pelo amor e cuidado, proporcionando a
inviolabilidade da dignidade do idoso.
Políticas Públicas de Atenção à
Família
Apesar de esta matéria ser pouco tratada na doutrina de direito, ela é vastamente encontrada
em outras áreas de pesquisa em ciências sociais. Embora pensemos que o campo de um
operador de direito esteja somente nos edifícios forenses, existem outros lugares a que estes
profissionais precisam chegar, como os Centros de Referência de Assistência Social. É
exatamente nesses lugares em que vemos o Estado operando meios para coibir práticas
abusivas nos entes de uma família. São nesses lugares em que o Estado atua fazendo suas
políticas públicas.
As políticas públicas são frutos decorrentes do estado democrático de direito. Vamos entendê-
las da seguinte maneira: não basta somente que o Estado promulgue uma lei que garanta
direitos sobre um determinado tipo de pessoa, ele precisa operacionalizar meios para que
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esses direitos cheguem até a sua destinação devida, daí, ele elabora políticas públicas em
favor daquelas pessoas amparadas pela lei.
DEFINIÇÃO:
Políticas públicas representam uma série de ações, programas, e decisões tomadas
pelos entes federativos com auxílio da sociedade civil no intuito de assegurar
determinado direito para diversos grupos sociais ou para algum segmento social
específico. Dessa forma, políticas públicas representam a materialização do Estado
tentando assegurar algum direito preestabelecido.
Muitas dessas diretrizes nascem dos anseios constitucionais, depois são delineadas pela Lei
Orgânica da Assistência Social e pormenorizadas em leis específicas, como ECA e o Estatuto
do Idoso, por exemplo.
RESUMINDO:
Mais de um século depois do CC de 1916, o Brasil conseguiu dar grandes passos
evolutivos legais, no intuito de melhorar a vida dos integrantes familiares. Porém,
somente a criação de leis não faria com que elas se executassem; para isso, o Estado
promove políticas públicas para que os direitos sejam efetivados.
Referências
ALMEIDA JUNIOR, J. E. de. As relações entre cônjugues e companheiros no Novo Código
Civil. Rio de Janeiro: Temas & Ideias, 2004.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 12 jun. 2020.
BRASIL. Lei n° 8.069, 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e Adolescente. Diário Oficial
da União. Brasília, DF: Presidência da República, [1990]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 12 jun. 2020.
BRASIL. Lei nº 13.257 08 de março de 2016. Estatuto da Primeira Infância. Diário Oficial da
União. Brasília, DF: Presidência da República, [2016].Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13257.htm. Acesso em: 12 jun.
2020.
BRASIL. Lei n.°11.340 7 de Agosto de 2006. Lei Maria da Penha. Diário Oficial da União.
Brasília, DF: Presidência da República, [2006]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 12 jun.
2020.
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União.
Brasília, DF: Presidência da República, [2002]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 12 jun. 2020.
BRASIL. Lei nº 10.836 de 9 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Família e dá outras
providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF: Presidência da República, [2004].
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