2007-tcc-npbarroso

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ 
 FACULDADE DE DIREITO 
 CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
 
 
 
 
 
 NAIANA PEREZ BARROSO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÚMULAS VINCULANTES: LIMITES E APLICABILIDADE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 FORTALEZA 
 2007 
 
 
 
 
 NAIANA PEREZ BARROSO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Súmulas Vinculantes: Limites e Aplicabilidade 
 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada ao Curso de 
Graduação em Direito, da Universidade 
Federal do Ceará (UFC/CE), como 
requisito parcial para obtenção do grau de 
Bacharel em Direito. 
Orientador: Prof. José Cândido Lustosa 
Bittencourt de Albuquerque 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 FORTALEZA 
 2007 
 
 
 
 
 
 NAIANA PEREZ BARROSO 
 
 
 
 
SÚMULAS VINCULANTES: LIMITES E APLICABILIDADE 
 
 
Monografia apresentada ao Curso de 
Graduação em Direito, da Universidade 
Federal do Ceará (UFC/CE), como 
requisito parcial para obtenção do grau de 
Bacharel em Direito. 
 
Orientador: Prof. José Cândido Lustosa 
Bittencourt de Albuquerque 
 
Aprovada em: 18/ 01 / 2006 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
________________________________________________________ 
Prof. José Cândido Lustosa Bittencourt de Albuquerque (Orientador) 
Mestrando em Direito Constitucional da Universidade Federal do Ceará 
 
 
 
 
_________________________________________________________ 
 Prof. Sérgio Bruno Rebouças 
Mestrando em Direito Constitucional da Universidade Federal do Ceará 
 
 
 
_________________________________________________________ 
 Dr. Daniel Miranda 
Advogado 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 A meus pais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Não é um notável talento 
o que se exige para 
assegurar o êxito em 
qualquer 
empreendimento, mas sim 
um firme propósito.” 
Thomas Wittlam Atkinson 
 
 
 
 
RESUMO 
 
Súmulas Vinculantes: Limites e Aplicabilidade. O presente trabalho tem por objeto analisar 
o novo instituto introduzido no sistema jurídico brasileiro a fim de demonstrar sua 
aplicabilidade prática e seus delineamentos. Pretende-se afastar dos preconceitos que giram 
em torno do tema, demonstrando a melhora que sua aplicação trará ao sistema. As hipóteses 
do trabalho monográfico serão investigadas através de pesquisa do tipo Bibliográfica, 
procurando explicar o instituto através da análise da literatura já publicada em forma de 
livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita que envolva o tema em análise, bem 
como documental, através de projetos, leis, normas, resoluções, pesquisas on-line, dentre 
outros que tratam sobre o tema. Segundo a utilização dos resultados, a pesquisa é Pura, tendo 
por finalidade aumentar o conhecimento do pesquisador para uma nova tomada de posição. 
Segundo a abordagem, é qualitativa. Quanto aos objetivos, a pesquisa será descritiva, 
buscando descrever o fato, sua natureza e suas características. Classifica, explica e interpreta 
os fatos. Exploratória, procurando aprimorar idéias. Ajudando na formulação de hipóteses 
para pesquisas posteriores, além de buscar maiores informações sobre o tema. 
 
Palavras-chave: Súmulas Vinculantes. Limites e Aplicabilidade. Sistema Civilista 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
 
 
 
Vinculative Enunciated:Stare Decisis. Limits and Applicability. The monographic study 
hereby presented has the scope of analyzing this new institute introduced by the Brazilian 
legal system in order to demonstrate its practical applicability and outlines. It has the intention 
of breaking the prejudice that surrounds the theme, showing the improvement its usage brings 
to the system.The hypotheses of the monographic work will be investigated through 
bibliographical research, looking for an explanation for the problem by analyzing previous 
publications such as books, magazines, detached articles and printing press which involve the 
theme, as well as document research through projects, rules, resolutions, online material and 
other means that embrace our work. According to the results utilization, the research is pure, 
intending to increase the knowledge of the researcher towards a new perspective, a new 
decision-making possibility. According to the approach, its priority is the quality. About the 
goals, the research will be describable, intending to expose the fact, its nature and 
characteristics. It classifies, explains and interprets the facts. It is also exploratory, trying to 
improve ideas, helping to formulate hypotheses to further researches, in addition to seeking 
more information about the theme. 
 
Key words: Stare decisis. Limits and Applicability. Civil law system. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1.INTRODUÇÃO.....................................................................................................................................09 
 
2.ESCOLAS JURÍDICO-FILOSÓFICAS.................................................................................................11 
2.1 Escola do Direito Natural .................................................................................................11 
2.2Positivismo Jurídico............................................................................................................12 
2.3 Escola Histórica...................................................................................................................13 
2.4 Escola Sociológica Americana..........................................................................................14 
2.5 RealismoJurídico................................................................................................................14 
2.6 Visão Eclética......................................................................................................................16 
 
3. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA INGLESA E AMERICANA..................................................................17 
3.1 Os tribunais Ingleses e sua vinculação ao precedente...................................................18 
3.1.1 Corte dos Lordes................................................................................................................19 
3.1.2 Corte de Apelação.............................................................................................................19 
3.1.3 Alta Corte de Justiça .........................................................................................................20 
3.1.4 Corte da Coroa...................................................................................................................20 
3.1.5 Corte dos magistrados e Corte dos condados...................................................................21 
3.2 Os tribunais americanos e sua vinculação ao precedente ............................................21 
3.2.1 Justiça Federal...................................................................................................................22 
3.2.2 Justiça Estadual.................................................................................................................23 
3.2.3 Vinculação ao precedente ................................................................................................23 
 
4. O PRECEDENTE JUDICIAL.............................................................................................................25 
4.1 Classificação dos precedentes.........................................................................................26 
4.1.1 Precedentes declarativos ou criativos...............................................................................27 
4.1.2 Precedentes persuasivos ou obrigatórios.........................................................................27 
4.2 Os repertórios de precedentes.........................................................................................28 
4.2.1 O sistema inglês................................................................................................................28 
4.2.2 O sistema norte-americano................................................................................................29 
4.3 Elementos do precedente .................................................................................................30 
4.3.1 Ratio Decidendi ................................................................................................................30 
4.3.2 Obter dictum......................................................................................................................32 
4.3.3 A necessária generalidade dos fatos................................................................................32 
4.4 Problemas na determinação da Ratio Decidendi............................................................33 
4.4.1 Múltiplas Ratione decidendi...............................................................................................33 
4.4.2 Ausência de Ratio decidendi.............................................................................................33 
4.5 Técnicas de utilização do precedente .............................................................................34 
4.5.1 Distinção............................................................................................................................34 
4.5.2 Alteração das circunstancias ............................................................................................35 
4.5.3 Decisões per incuriam.......................................................................................................36 
4.5.4 Decisões contraditórias na mesma hierarquia...................................................................37 
4.5.5 Revogação.........................................................................................................................37 
4.6 Eficácia temporal ................................................................................................................39 
4.6.1 Eficácia retroativa...............................................................................................................39 
4.6.2 Eficácia prospectiva............................................................................................................40 
 
 
 
5.PRECEDENTES VINCULANTES NO BRASIL ..................................................................................42 
5.1 Os Assentos Portugueses..................................................................................................43 
5.2 Controle Concentrado de Constitucionalidade................................................................44 
5.2.1 Efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade.....................................44 
5.2.2 Distinção entre efeito erga omnes e efeito vinculante .......................................................45 
5.2.3 Vinculação da Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Emenda 45/04...........................46 
5.2.4 Limites objetivos.................................................................................................................46 
5.2.5 Limites subjetivos .............................................................................................................47 
5.2.6 Efeito Vinculante da medida cautelar.................................................................................48 
5.3 Sentença Normativa Trabalhista........................................................................................49 
5.4 Poder Normativo da Justiça Eleitoral................................................................................50 
5.5 Incidente de Uniformização da Jurisprudência ...............................................................50 
5.6 Súmula..................................................................................................................................51 
5.6.1 Modelo Clássico.................................................................................................................51 
5.6.2 Vinculação interna..............................................................................................................54 
5.7 Súmula Universalmente vinculante..................................................................................54 
5.7.1 Competência .....................................................................................................................55 
5.7.2 Pressupostos ....................................................................................................................56 
5.7.3 Legitimados ......................................................................................................................57 
5.7.4 Quórum para aprovação...................................................................................................58 
5.7.5 Limites Objetivos...............................................................................................................58 
5.7.6 Limites subjetivos .............................................................................................................59 
5.7.7 Eficácia temporal ..............................................................................................................60 
5.7.8 Revogação .......................................................................................................................61 
5.7.9 Possibilidade de interposição de Reclamação..................................................................61 
 
 
6. ANÁLISE CRÍTICA DO TEMA ...........................................................................................................63 
6.1 Desvantagens......................................................................................................................63 
6.1.1 Rigidez...............................................................................................................................63 
6.1.2 Complexidade....................................................................................................................64 
6.1.3 Ofensa à persuasão racional do juiz.................................................................................65 
6.2 Vantagens............................................................................................................................66 
6.2.1 Estabilidade........................................................................................................................66 
6.2.2 Previsibilidade....................................................................................................................67 
6.2.3 Igualdade...........................................................................................................................67 
6.3 Paralelismo de Sistemas....................................................................................................68 
6.4 Aplicabilidade......................................................................................................................69 
 
 
7. CONSIDRAÇÕES FINAIS..................................................................................................................71 
 
8. REFERÊNCIAS..................................................................................................................................731 INTRODUÇÃO 
 
 
Em praticamente todos os países do mundo, uma decisão tomada pelo 
poder Judiciário é posteriormente aplicada a casos a ela semelhantes, o chamado 
precedente judicial. Instituo de pouca aplicação no sistema jurídico brasileiro, agora 
ganha contornos de relevada importância com a inclusão do art. 103-A e a 
publicação da Lei 11.417 em 19 de dezembro de 2006. 
O presente estudo visa basicamente discutir as origens do instituto, qual seja 
o sistema do common law, e por conseqüência os sistemas judiciais da Inglaterra e 
dos Estados Unidos da América nos quais o desenvolvimento do tema enriquece e 
facilita a aplicação no Brasil. 
Quase desconhecido entre nós o precedente judicial será esmiuçado em 
suas partes componentes, tais como a ratio decidendi e o obter dictum. 
Tudo isso para se chegar à análise das Súmulas Vinculantes, primeiramente 
em seus aspectos formais, a questão procedimental, posteriormente, buscando a 
apreciação da questão de fundo do tema, qual seja, as vantagens ou desvantagens 
do instituto, novo em nosso sistema judicial. 
Não se buscará nestas linhas uma resolução final para a questão das Súmulas 
Vinculantes, tema por demais rico para ser resolvido de forma peremptória e 
apressada. Como tudo o que faz parte do universo jurídico este estudo busca tão 
somente compilar o entendimento atual sobre o tema, registrando a opinião da 
acadêmica que o redige, bem como dos professores envolvidos neste trabalho 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2 ESCOLAS JURÍDICO- FILOSÓFICAS 
 
 
 
A busca infrutífera do homem pelo seu conceito de Direito torna a questão 
do precedente judicial variável de acordo com a visão que se tem do mesmo. 
Assim, as várias escolas filosóficas atribuem ao precedente judicial distintos 
graus de relevância, dentro do que julgam ser o Direito. 
Por isso, se fará uma breve análise das escolas mais conhecidas, dando 
especial ênfase às escolas que conferem importância ao common law, vez que o 
instituto objeto do presente estudo encontra nele suas origens. 
2.1 Escola de Direito Natural 
O Direito Natural, idéia muito antiga, deriva do entendimento de que o 
homem é parte da natureza que o rodeia, dela podendo extrair lições para regrar seu 
próprio modo de viver. O Direito Natural poderia ser distinguido enquanto idéia ou 
realidade, como idéia teria um sentido tão antigo, que ninguém lhe poderia assinalar 
o nascimento. No Direito canônico era assente o entendimento de que a lei natural 
seria a lei entre o divino e o profano, seria assim uma lei imperfeita, mera corruptela 
da suprema perfeição do divino. 
Parte esta escola da visão de que há um direito anterior ao homem, posto 
nas nuvens, acima de qualquer intermitência ou fraqueza humana, o Direito 
produzido pelos homens deve ser mero reflexo do direito natural já existente. 
Partindo desta concepção, muitos adeptos do direito natural não atribuem ao 
precedente judicial a possibilidade de criar direito novo. Outros, porém, menos 
puristas afirmam que os juízes, em vez de produzirem Direito, devem descobri-lo a 
partir dos princípios de Direito Natural e da razão. 
2.2 Positivismo Jurídico 
O Positivismo contrapõe-se à idéia de Direito Natural. Enquanto os 
jusnaturalistas baseiam-se em princípios superiores e absolutos, aos positivistas 
interessa, predominantemente, os pressupostos lógico-formais de sua vigência. 
No que tange à importância dada ao precedente judicial essa escola diverge 
de maneira diametralmente oposta, Kelsen afirma que a descoberta do Direito pelo 
juiz consiste apenas na determinação da norma geral a aplicar no caso concreto, e 
mesmo esta determinação não teria um caráter simplesmente declarativo, mas um 
caráter constitutivo. 
Outros porém, apesar de atribuírem à atividade jurisdicional o verdadeiro 
sentido de garantir a coerência do sistema, quanto ao precedente judicial, são 
categóricos ao afirmar ser a lei a única fonte do Direito. 
2.3 Escola Histórica 
A Escola Histórica surgiu na Alemanha com Pchuta e Savigny que buscou 
elevar o Direito à categoria de ciência, em franca oposição a escola jusnaturalista. 
Negava esta escola a idéia de um Direito supremo e universal, acreditando em uma 
interpretação da norma a luz da occasio legis – circunstância histórica da regra 
interpretanda - e da origo legis- origens da lei, remontando às primeiras 
manifestações da instituição regulada. Assim, a occasio legis diz respeito às causas 
históricas próximas a origo legis diz respeito às causas remotas. 
Na visão da Escola Histórica, cabe ao juiz, ao interpretar a norma, conformá-
la às necessidades da época e do lugar, e assim, o precedente judicial seria 
fundamental na construção do Direito, tendo em vista sua natureza constitutiva. 
Dessa forma, para o Direito anglo-americano a Escola Histórica é fonte 
inesgotável de ensinamentos, tendo em vista seu Direito criado através dos tempos, 
a partir de costumes sedimentados na figura dos precedentes judiciais, sendo estes 
o exemplo clássico da aplicação dos ensinamentos da Escola Histórica. 
 
2.4 Escola Sociológica Americana 
 
Esta Escola vê o Direito pelo prisma do povo, no sentido de que o Direito 
deve ser a maximização das necessidades sociais e a minimização das tensões e 
custos sociais, numa busca pelo equilíbrio de interesses. 
A interpretação sociológica busca precipuamente: a aplicação da norma aos 
fatos por ela previstos, dando a ela eficácia; a atualização da norma através de uma 
interpretação histórico-evolutiva que dá elasticidade à norma, permitindo que ela 
abranja situações novas que não puderam ser previstas pelo legislador; o terceiro e 
mais importante objetivo refere-se à satisfação dos anseios sociais, às reformas, 
cumprindo às exigências do bem comum. Essa interpretação abre o sistema jurídico 
para a realidade social, inviabilizando a autopoiese do Direito, segundo a qual o 
sistema jurídico é autônomo em relação ao sistema social. 
Partindo então do pressuposto de que cabe ao juiz o papel de buscar esse 
equilíbrio de interesses, negando a visão de mera declaração de um Direito 
preexistente, defendem os juristas o papel criador do precedente judicial, afirmando 
que sobretudo no common law há também Direito criado pelas decisões judiciais. 
 
2.5 O Realismo Jurídico Americano 
 
De forma geral consiste a escola realista na adoção de um método empírico 
de investigação científica em que se dá proeminência à realidade concreta e se 
rejeita a presença de comandos ideológicos na valorização da prática judicial na 
definição do direito, dando às disposições legais papel secundário. Sob esta 
denominação abrigam-se dois grupos de juristas. 
O primeiro grupo surgido no início do século XX é capitaneado por Oliver 
Wendell Holmes Jr, que consagra a idéia do realismo na frase (SOUZA p.27, 2006): 
“a existência do Direito não tem sido lógica, tem sido prática”. Holmes rejeita a idéia 
do Direito gravado no firmamento, bem como classifica os estudiosos da escola 
histórica como meros arqueólogos do Direito, sua visão de Direito é basicamente 
experiência, aos jusnaturalistas atribui uma ingenuidade ao crerem que o que lhes é 
familiar e aprovado, deve ser aceito por todos os homens em todos os tempos. 
Assim, claro está o entendimento desta corrente acerca do precedente 
judicial, acreditando que os juízes criam Direito 
O segundo grupo do realismo americano, surgido em meados dos anos 
trinta, trás duas importantes novidades ao trabalho de seus antecessores. Num 
primeiro momento, analisa a importância do trabalho de decisão judicial para a 
compreensão do que é Direito. Além disso, constata que os juízes tomam decisões 
numa grande variação de fundamentos, sendo alguns destes racionais e analíticos, 
outros, subjetivos, fruto da impossibilidade de neutralidadedo magistrado, pois na 
verdade os juízes tomam suas decisões de acordo com suas próprias preferências 
políticas ou morais, e, então escolhem uma regra jurídica apropriada como uma 
racionalização. 
Assim, este segundo grupo trouxe a importante constatação que a decisão 
do magistrado em sua inteireza não pode oferecer vinculação, devendo-se separar 
as partes que realmente fundamentam a decisão. 
 
2.6 Visão Eclética 
 
O meio termo entre todas estas escolas e suas interpretações, na busca do 
equilíbrio entre a valorização do precedente judicial e a lei posta, está na síntese do 
brilhante Justice Benjamin Cardozo (SOUZA, p. 35, 2006): 
 
 
 
“A teoria dos autores mais antigos era a de que os juízes não legislavam de 
maneira alguma. Uma norma preexistente estava lá, encravada, porém, 
escondida no conjunto do Direito consuetudinário. Tudo que os juízes faziam 
era tirar os mantos e expor a lei. Afastando-se da opinião de que o Direito 
nunca é feito por juízes, os defensores foram conduzidos às vezes a 
conclusão de que nunca o direito é feio por outra pessoa. Os costumes, não 
interessa quão firmemente estabelecidos, não são Direito. Onde o Juiz 
encontra o Direito que incorpora em seu julgamento? Há momentos em que 
a fonte é obvia, a regra que se enquadrarão os casos deve ser fornecida pela 
Constituição ou pela Lei. É verdade que códigos e leis não tornam o juiz 
supérfluo nem seu trabalho perfunctório ou mecânico. Há lacunas a serem 
preenchidas . Há dúvidas e ambigüidades a serem esclarecidas. Há 
dificuldades e erros a serem mitigados, se não evitados.” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 A ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA INGLESA E AMERICANA 
 
 
Seria impossível entender a teoria de aplicação do precedente judicial em 
seus países de origem sem, primeiramente, conhecer o funcionamento e a 
hierarquia dos sistemas inglês e americano, aplicadores da doutrina do stare 
decicis.( ou seja a aplicação do precedente a caso semelhante posterior). Importante 
salientar que não se fará aqui uma análise de todo o sistema judicial da Grã–
Bretanha e sim, apenas da Inglaterra. 
Primeiramente se fará uma pequena, porém pertinente observação acerca 
da adesão do Reino Unido em 1973 à mais alta corte para fins de Direito 
Comunitário: o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, sendo esta uma das 
mais importantes mudanças no commom law inglês em vários séculos, dentre 
muitas outra que veêm ocorrendo desde os fins do séc. XIX. 
Como se verá adiante, o Tribunal da Comunidade Européia, denominado 
apenas Tribunal de Justiça, é superior até mesmo à House of Lords inglesa. Através 
de um mecanismo denominado reenvio prejudicial, em questões relacionadas a 
Direito comunitário há envio da questão ao Tribunal de Justiça para que ele também 
aprecie a questão. Não há hierarquia entre as cortes nacionais e o Tribunal, e este 
também não se vincula, obrigatoriamente, às suas decisões anteriores, porém em 
geral, as segue. 
3.1 Os Tribunais ingleses e sua vinculação aos precedentes judiciais. 
Neste tópico se fará uma síntese acerca do sistema judicial inglês, 
individualizando seus tribunais, e comentando brevemente sua vinculação às suas 
próprias decisões ou às decisões de tribunais superiores. 
3.1.1 Corte dos Lordes 
Esta é a mais alta corte judicial da Inglaterra (também da Irlanda do Norte e 
Escócia), tendo também competência legislativa. A apreciação dos processos é feita 
pelo Comitê da Apelação da Casa, formado apenas por profissionais do direito. Os 
juízes são escolhidos entre os advogados mais proeminentes que atuam perante a 
Corte, ou por promoção de outros juízes vindos dos Tribunais inferiores. Este comitê 
tem competência tanto cível quanto criminal e predominantemente aprecia recursos. 
Em relação a sua posição de Corte Suprema dentro do sistema inglês, não 
há qualquer dúvida de que a House of Lords é superior dentre todos os tribunais e 
juízes ingleses, que devem seguir suas decisões. 
A questão que desperta controvérsia se relaciona à possibilidade da própria 
corte superior não se vincular às suas próprias decisões anteriores, o que significaria 
a corte desconsiderar seu precedente, estando todos os tribunais inferiores a ele 
vinculados. Sempre foi assente o entendimento de que a Corte não poderia deixar 
de seguir seus precedentes. Ocorre que no ano de 1966, quando a Corte através de 
um Practice Statement anunciou que a corte poderia afastar-se de seus 
precedentes. Muitas foram as publicações acerca desta possibilidade de a Corte 
deixar de seguir precedente anterior, deixando claro que se trata de casos extremos, 
quando por exemplo, a situação seja outra, forçando que o direito a ser aplicado 
também seja diverso. 
Apesar desta potestade da Corte, por ela mesmo concedida, a House 
continua bastante comedida quando se depara com a possibilidade de afastar seu 
próprio precedente. Desde a publicação do Practice, e de suas justificações nos Law 
Reports, já se passaram quarenta anos, e mesmo assim, a moderação é a regra 
quando se trata de afastar precedente próprio. Saliente-se que entre os anos de 
1980 e 1996 a Corte foi suscitada em 29 casos a não seguir seu precedente, porém 
em apenas 8 destes casos o precedente não foi seguido. 
Assim, inobstante continue seguindo seus próprios precedentes na maioria 
das vezes, o Practice Statement de 1966 foi importante por possibilitar a Corte 
acompanhar mudanças que se processam no seio da sociedade e que não podem 
ser deixadas à margem pelo Direito. 
3.1.2 Corte de Apelação 
Um grau abaixo da House of Lords fica a Corte de Apelação que é na prática 
dividida em uma parte Criminal e outra Cível. No que tange a vinculação em relação 
aos precedentes a Corte de Apelação, em sua divisão Cível é subordinada às 
decisões tomadas na Casa dos Lordes e também se vincula às suas próprias 
decisões anteriores, somente delas podendo afastar-se em casos extremos como: 
conflito entre precedentes, alteração de precedente pela Casa dos Lordes ou 
precedente estabelecido na ignorância de precedente anterior. 
À Divisão Criminal se aplica tudo que foi anteriormente dito para a Divisão 
Cível, com apenas uma diferença. Tendo em vista que a Divisão Criminal trata de 
Direito Penal, suas decisões devem ser bem mais flexíveis, evitando-se assim a 
condenação de um inocente, pela simples vinculação a precedente anterior. Assim, 
sempre que a Divisão acreditar que a decisão anterior foi injusta poderá dela afastar-
se, vez que trata-se do inestimável valor liberdade. 
3.1.3 Alta Corte de Justiça 
Esta corte é a de divisão mais complexa para nós brasileiros, acostumados a 
divisões estanques e claras de nossos tribunais. Esta corte é dividida em três 
unidades e também tem competência recursal e originária. Hierarquicamente é 
inferior à Corte de Apelação devendo seguir seus precedentes. 
 
 3.1.4 Corte da Coroa 
 
Possui este Tribunal tanto competência recursal como originária. Esta corte 
deve seguir os precedentes dos tribunais superiores, porém, suas decisões não tem 
capacidade de vincular nem ela própria, pois suas decisões não geram precedentes 
internos nem externos. 
 
3.1.5 As cortes dos magistrados e as cortes dos condados 
 
São as cortes inferiores obrigadas a seguir os precedentes dos tribunais 
superiores. Suas decisões não são reportadas e não podem produzir precedentes 
obrigatórios ou mesmo persuasivos e assim, também não se obrigam por suas 
próprias decisões. 
 
3.2 Os Tribunais Americanos e sua vinculação ao precedente 
 
Para se falar do Direito americano é forçoso mencionar a origem deste 
Estado, qual seja, a de colônias independentes fundadas por ingleses. No chamado 
Novo Mundo forjou-se um sistema primitivo de Direito com fortes bases no commom 
law inglês e na Bíblia. Surgiram também codificações, espelho da origem dos 
colonos, não só inglesa,como também alemã, irlandesa e francesa. 
Em 1776 veio a Declaração de Independência das colônias americanas, que 
passaram a não mais obedecer às leis inglesas, elaborando leis próprias. Porém, 
devido a origem inglesa da grande maioria dos colonos, o Estado Americano desde 
seu início segue a tradição do common law inglês. 
Esta divisão da Justiça americana é de mais fácil assimilação por parte de 
nós brasileiros seguidores do sistema civilista, vez que a exemplo do sistema 
brasileiro é dividida em Justiça Federal e em Justiça Estadual. 
 
 
 
 
3.2.1 A Justiça Federal Americana 
 
A Suprema Corte é a superior instância de toda a organização judiciária 
americana, formada por um Chefe de Justiça e mais oito Ministros. 
 As cortes imediatamente inferiores a esta são os chamados Tribunais 
Federais de Apelação, que seguindo a divisão geográfica do país em doze regiões, 
são em mesmo número, e mais uma Corte de Apelação para o Circuito Federal. 
Por fim, representando o primeiro grau de jurisdição da justiça federal 
americana, temos as Cortes Distritais, havendo pelo menos uma em cada Estado da 
federação americana. 
 
3.2.2 A Justiça Estadual Americana 
 
São cinqüenta os estados da federação americana, o que representa 
cinqüenta diferentes organizações judiciárias, porém há grande similitude entre elas 
possibilitando um estudo de visão geral acerca do tema. Todos os estados possuem 
uma Corte de Última Apelação que dela emerge o entendimento majoritário acerca 
da matéria estadual posta para apreciação. 
Abaixo das Cortes de Apelação estão as Cortes Intermediárias, que somente 
existem em metade dos estados americanos, têm em regra, competência em 
recursal. 
Presente em todos os estados da federação americana as Trial Courts tem 
representação em todo o Estado,sua competência pode ser geral ou específica, 
como em alguns estados em que a competência cinge-se a Direito de Família, por 
exemplo. 
Já as Cortes de Jurisdição Inferior tem competência apenas para matérias 
que envolvam pequenas causas, relacionadas a pequenos valores em dinheiro, ou 
violações menores da lei criminal. 
 
3.2.3 Vinculação aos precedentes no sistema judiciário americano 
A Suprema Corte não se vincula aos seus próprios precedentes, deles 
podendo afastar-se sempre que lhe parecer necessário, não havendo sequer 
necessidade de justificações. Porém, todos os tribunais americanos, tanto federias 
como estaduais, são vinculados pelos precedentes da Suprema Corte. 
No que tange às Justiças estaduais e federais, as decisões tomadas em um 
âmbito não vinculam o outro, apenas representam precedentes persuasivos. 
Dentro da Justiça Federal, guardam grau de persuasão apenas as decisões 
dentro de uma mesma jurisdição, assim, as decisões de uma Corte de Apelação são 
vinculantes para as Cortes Distritais da mesma Jurisdição, somente. 
A mesma regra é seguida pela Justiça Estadual, vez que as cortes 
superiores vinculam as inferiores, porém, estando dentro da mesma jurisdição, bem 
como o fato de que a primeira instância não produz qualquer precedente. 
 
 
 
 
4 O PRECEDENTE JUDICIAL 
 
O Precedente Judicial pode ser conceituado como um caso sentenciado ou 
uma decisão tomada que pode no futuro, ser aplicada à questão similar ou idêntica, 
posteriormente surgida. 
Duas são as teorias que buscam explicar a natureza jurídica do Precedente 
Judicial: a teoria declarativa e a teoria constitutiva. 
A Teoria Declarativa, também chamada ortodoxa, afirma que o Direito 
preexiste à declaração judicial, o direito seja ele legislado ou costumeiro, independe 
da declaração judicial, que é apenas uma constatação ou prova da existência do 
direito. Este entendimento acerca do precedente judicial remonta ao Século XVI, 
tendo acolhida até os nossos dias atuais. 
A Teoria Constitutiva, hoje dominante principalmente nos Estados Unidos, 
entende que a decisão judicial cria direito. Esta teoria teve crescimento com as 
críticas feitas à teoria declarativa que não explica aqueles casos em que os tribunais 
tomam decisões não previstas pelo ordenamento, resolvendo os inúmeros casos 
não previstos pelo legislador. São questões de direito somente encontradas nas 
decisões dos tribunais. Até mesmo na tradicional Casa dos Lordes inglês já se 
reconhece que o Juiz faz a lei, com moderação. 
A principal crítica a teoria constitutiva refere-se à separação dos poderes, 
pois o juiz criar direito seria ofensa à competência do Poder Legislativo. Porém este 
argumento parece colocar o principio da separação dos poderes em patamar acima 
dos demais, pondo de lado as vantagens que adviriam das aparentes ofensas à 
separação. 
A separação dos poderes esboçada por Aristóteles e formulada por 
Monstesquieu, regra segundo a qual um Poder não pode invadir as atribuições de 
um outro, não merece esse absolutismo que gera crítica à teoria constitutiva. Mesmo 
em nosso sistema, todos os poderes de uma forma ou de outra exercem atividades a 
ele não inerentes, flexibilizando o princípio e ao mesmo tempo dando a ele 
efetividade. Outra crítica se refere à retroatividade do direito criado pelo tribunal, 
atingindo relações já consolidadas. O último argumento se refere ao fato de o direito 
criado pelos tribunais, vincular apenas alguns e não todos os tribunais. Ora essa 
crítica não seria aplicável ao nosso sistema, vez que a Súmula Vinculante, editada 
pelo Supremo Tribunal Federal é de seguimento obrigatório para todo o Poder 
Judiciário, não vinculando apenas o Poder Legislativo, em obediência à separação 
dos poderes. 
 
 4.1 Classificação dos Precedentes Judiciais 
 
Basicamente todos os sistemas jurídicos aceitam o precedente judicial como 
sendo a decisão anteriormente tomada pelo Poder Judiciário que terá aplicação às 
decisões similares e a ela posteriores. A importância do precedente depende do 
sistema em que ele estiver inserido, e da relevância dispensada ao instituto, que 
pode ter natureza meramente declarativa ou criativa, também podendo ser 
persuasivo ou obrigatório. 
 
 
4.1.1 Precedentes Declarativos ou Criativos 
O precedente declarativo é aquele que manifesta direito já existente. Em 
sistemas mais desenvolvidos os precedentes declarativos são os mais comuns, vez 
que o direito já está previsto pela atividade legislativa, ou mesmo por decisões 
judiciais anteriores. 
O precedente criativo apesar de ser em menor número apresenta maior 
importância, pois inova o sistema jurídico apresentando uma nova norma. 
 
4.1.2 Precedentes Persuasivos ou Obrigatórios 
 
O precedente persuasivo é aquele que o juiz segue se quiser, baseando-se 
na sua convicção de que aquele precedente seria aplicável ao caso posto para sua 
análise. No Direito inglês os precedentes persuasivos são aqueles editados por 
tribunais inferiores. 
O precedente obrigatório se subdivide em relativamente obrigatório e 
absolutamente obrigatório. O relativamente obrigatório é aquele do qual a Corte 
pode-se afastar desde que existam fundadas razões para tanto, razões que podem 
referir-se a uma incoerência do precedente ou a um erro no mesmo. Porém, não há 
espaço para subjetividade da Corte não aplicadora do precedente, o erro deve ser 
objetivamente apontado, para se justificar a não aplicação do precedente 
relativamente obrigatório. Já o precedente absolutamente obrigatório é aquele que 
não admite ser afastado pelo julgador em nenhuma hipótese. 
 
4.2 Repertórios de Precedentes 
4.2.1 O Sistema Inglês 
 
Os repertórios de precedentes (law reports) representam a documentação 
dos casos mais importantes perante os tribunais, gerando a possibilidade de 
consulta aos precedentes formados. O sistema de documentação inglês passou por 
várias fases. Primeiro surgiram os Anuários Year Books, que não eram exatamente 
compilações de casos anteriores e sim, regras de como bem proceder em juízo.Posteriormente, no ano de 1537 surgem as compilações como hoje conhecidas, 
porém eram menos organizadas e iminentemente privadas, porém, suas citações 
perante os Tribunais lhes trouxe legitimidade, e elas ganharam em organização. Por 
fim, a terceira fase teve início em 1865 com o início as publicações do Incorporated 
Council of Law Reports, fase que perdura até os dias atuais. 
Decorre da própria lógica que se um sistema jurídico se baseia nos 
precedentes é preciso haver uma compilação e organização desses precedentes, 
uma publicação que os torne conhecidos. Os repertórios de precedentes (law 
reports), significam a compilação de decisões judiciais consideradas as mais 
relevantes. Um law report deve conter o nome das partes, o caso discutido, o 
Tribunal donde é proveniente e principalmente o fundamento utilizado na decisão. 
Digno de espanto é o fato de na Inglaterra não existir um sistema oficial de 
publicação dos repertórios. A compilação dos casos é feita pela iniciativa privada e 
não pelo governo, o que para nós romanistas parece uma grande contradição, como 
se sustenta a Justiça baseando-se em publicações privadas! Porém, existem várias 
instituições que se dedicam à publicação dos precedentes, sendo a mais respeitada 
a pertencente a uma organização não governamental, são os chamados The Law 
Reports, publicados pela Incorporated Council of Law Reports for England and 
Wales. 
 
4.2.2 Sistema Norte-Americano 
 
Da mesma forma que na Inglaterra, nos Estados Unidos a publicação dos 
precedentes é de fundamental importância para que o sistema funcione de maneira 
coesa. Na América as publicações são ainda mais importantes, vez que são em 
número bem maior que na Inglaterra e também pelo fato de a Justiça americana 
subdividir-se em estadual e federal. 
Além das compilações de particulares, a União publica os repertórios da 
Justiça Federal e os Governos Estaduais publicam as decisões de sua justiça 
estadual. O funcionário encarregado desta tarefa chama-se reporter. 
 
4.3 Elementos do Precedente 
 
A aplicação do precedente ao caso concreto é tarefa detalhada do aplicador 
do direito e não mera aplicação sem qualquer análise mais apurada como querem 
crer a maioria dos analistas treinados sob o pálio da cultura romano-germânica. O 
processo de aplicação não é uma atividade mecânica e desprovida de análise 
crítica, não é o juiz um mero robô que aplicará o precedente sempre que ocorrer tais 
e quais fatos. Não basta uma mera leitura do precedente aplicável ao caso, e sim um 
estudo de todos os seus elementos, como se fará adiante. 
 
4.3.1. Ratio Decidendi 
 
Além de toda a celeuma, é consenso na maioria da doutrina, que a razão 
(Ratio) de um precedente seria toda a parte da decisão que vincule a 
fundamentação para a decisão do caso, tudo que foi utilizado pelo juiz na sua 
decisão, tendo caráter objetivo, como leis, doutrina ou jurisprudência, e não 
entendimentos próprios do magistrado, que não podem ser vinculantes. 
As várias teorias que buscam conceituar a Ratio Decidendi de uma decisão 
giram em torno dos seguintes: seria a Ratio tudo aquilo que retirado causaria outra 
espécie de decisão. Seria então a razão a premissa maior de um silogismo 
necessário, cuja premissa menor seria a decisão tomada, a conclusão em si. 
Outra teoria diz que não há qualquer participação judicial na formação da 
Ratio, esta seria tão somente a resposta aos estímulos dados pelo caso concreto. 
Assim, o binômio estímulo/resposta seria a Ratio Decidendi daquele caso específico. 
A última teoria acerca da afirma ser esta composta pelos fatos considerados pelo 
juiz como fundamentais e a decisão tomada pelo juiz baseada nestes mesmos fatos. 
Deve ser dada atenção ao fato de que a decisão acerca do que é 
fundamental ou não em uma decisão passa também pela análise dos sentidos 
descritivos e prescritivos da Ratio Decidendi. O sentido descritivo refere-se tão 
somente a saber como foi aquela decisão tomada, o modus operandi utilizado pelo 
juiz para aquela decisão. Já o sentido prescritivo identifica a proposição jurídica que 
vincula ou obriga a decisão do caso posterior, ou seja, identifica a proposição de 
Direito prescrita pelo caso anterior ao caso posterior, e que nesta hipótese deve ser 
seguida. 
4.3.2 Obter Dictum 
 
O outro elemento do precedente que se opõe a razão é o Obter Dictum. A 
descoberta do que é Dictum se faz por exclusão, tudo aquilo que não for a Ratio de 
uma questão será o Dictum, não sendo, portanto obrigatória. 
 
 
 
 
4.3.3 A necessária generalidade dos fatos 
 
Decorre da própria lógica a necessidade de generalidade na questão 
apreciada para que seja possível a aplicação de um precedente. Quanto mais geral 
for a questão analisada, a mais casos será possível aplicar o precedente formulado. 
Porém tanto há limites para a generalidade das questões como também para a 
semelhança entre os casos. Seria absurdo exigir para a aplicação de um precedente 
que houvesse identidade absoluta entre os casos, sob pena de impossibilitar por 
completo a aplicação de qualquer precedente a caso posterior. 
O critério para o correto grau de extensão dado a generalização deve ter por 
parâmetro e limite a constatação de não haver razão jurídica que leve a distinção 
entre o fato concreto do precedente e o fato concreto do caso em julgamento, 
pertencendo ambos, na situação dada, a mesma categoria de fatos. 
 
4.4 Problemas na determinação da Ratio Decidendi 
 
4.4.1 Múltiplas Rationes Decidendi 
 
Pode ocorrer de a mesma decisão trazer mais de uma razão, nesse caso 
não cabe a escolha, devendo todas serem obrigatórias, não pode o juiz escolher 
uma e relegar as outras a mera natureza de Dictum. Outra hipótese ocorreria no 
caso de uma mesma decisão ser tomada por vários juízes de um tribunal que se 
utlizaram de razões distintas. Este caso é bastante controverso na doutrina, porém o 
entendimento mais coerente com o sistema aponta que os casos posteriores não 
devem ser vinculados vez que havendo várias razões diferentes para o mesmo caso, 
não haveria razão discernível. 
 
4.4.2 Ausência de Ratio 
 
Hipótese oposta ao anteriormente comentado, ocorre quando não há 
naquela decisão qualquer razão a fundamentá-la. Trata-se de caso raro vez que no 
Direito Inglês a fundamentação da decisão é imprescindível para a resolução de 
qualquer caso. Nos casos em que não foi identificada a razão, o entendimento 
predominante é no sentido de que nessas hipóteses não haverá qualquer 
obrigatoriedade, ou vinculação. 
 
4.5 Técnicas utilizadas na aplicação do precedente 
 
A aplicação dos precedentes, não é tarefa mecânica e automática, e sim um 
juízo a ser procedido caso a caso. Assim, são várias as técnicas que buscam auxiliar 
o aplicador no momento da determinação de qual o precedente mais indicado para 
aquele caso. 
Não existem regras estanques, nem leis peremptórias para a aplicação dos 
precedentes anteriores, de forma que as técnicas existentes tornam a análise de 
cada caso mais simples, ao mesmo tempo em que não permitem um casuísmo 
exacerbado, diminuindo a generalidade dos fatos postos sob análise. Um 
precedente judicial pode ser seguido em um caso posterior, se apesar de não 
obrigatório possuir força de persuasão para tanto. Por outro lado um precedente 
deve ser utilizado caso provenha de corte superior. Assim, em certos casos o 
precedente não será aplicado, apesar de uma primeira análise fazer parecer o 
oposto. 
 
4.5.1 Distinção 
 
A técnica mais utilizada para a não aplicação de um precedente ao caso sob 
análise, é aquela que aplica a distinção entre os casos. 
Esta técnica nos leva de volta a noção de fatos fundamentais dos dois 
casos, aquele do precedente e o caso posterior sob análise. Se os casos forem 
considerados distintos pelo Tribunalou pelos juízes então o precedente não terá 
aplicação, vez que se trata de casos distintos. 
Do exposto fica claro que a distinção é feita pelo caso particular posto para 
análise do magistrado, demonstrando que cada juiz terá maior ou menor inclinação 
para distinguir no caso concreto. 
A possibilidade de poder distinguir do juiz é de suma importância para o 
sistema, vez que trás flexibilização e possibilita ao juiz não proceder de forma que 
sabe ser injusta. Porém este poder de distinguir do magistrado não pode ser levado 
ao extremo, sob pena de seu uso indiscriminado, poder ferir a isonomia e desnaturar 
a própria obrigatoriedade de vinculação aos precedentes obrigatórios. 
 
 
4.5.2 Alteração das circunstâncias 
 
 Deve-se observar atentamente a alteração das circunstâncias sob as quais 
foram tomadas determinadas decisões. Não basta que haja decisão aplicável ao 
caso posterior, é forçoso observar se a alteração das circunstâncias não impede que 
aquele precedente seja aplicado ao novo caso. A máxima latina cessante ratione, 
cessat ipsa lex, ou seja, cessando as razões para a existência da norma jurídica, ela 
deixa de existir por si própria. 
Esta doutrina é bastante freqüente no Direito americano, mas também 
encontra aplicação no Direito inglês, na Corte dos Lordes, tendo em vista seu poder 
de afastar-se das próprias decisões anteriores. 
Importante salientar que a mera alteração das circunstâncias não autoriza 
todo e qualquer juiz a não aplicar o precedente, apenas nos casos em que os juízes 
já possuem a prerrogativa de afastar um precedente é que a alteração poderá ser 
utilizada. 
 
4.5.3 Decisões per incuriam 
 
O conceito mais simples desta técnica de decisão é aquele que diz ser a 
decisão per incuriam aquela tomada na ignorância de um precedente obrigatório ou 
de uma lei relativa ao caso. 
Será esta doutrina aplicada nos casos em que se o tribunal tivesse tido 
conhecimento do precedente ou da lei, teria dado solução completamente diversa ao 
caso. É preciso que se demonstre que a decisão teria sido alterada caso a lei ou o 
precedente obrigatório tivesse chegado à esfera de conhecimento do Tribunal, que 
teria então, tomado outra decisão. 
 
4.5.4 Decisões Contraditórias na mesma Hierarquia 
 
Em regra, havendo decisões conflitantes provenientes de uma mesma corte, 
a solução se dá com a aplicação da última decisão, o critério seria então o 
cronológico. 
Porém a questão apresenta certas particularidades. 
Primeiramente porque este critério de aplicar a última decisão não é 
absoluto, pois não há revogação implícita do precedente anterior, que pode ate 
mesmo não ser do conhecimento da corte, o que levaria a ser esta uma decisão per 
incuriam. Assim, em tais casos, ambas as decisões devem ser consideradas válidas, 
de forma que a corte deverá analisar na hipóteses o melhor precedente a ser 
aplicado, análise que deve ser feita da forma mais consciente possível, levando em 
consideração os critérios de justiça, oportunidade e correção no momento de tomar 
a decisão. 
 
 
4.5.5 Revogação 
 
Trata-se de técnica em que se revoga o precedente anterior. A 
impossibilidade de se revogar um precedente predominou no Direito Inglês até o ano 
de 1966 quando a Corte dos Lordes manifestou-se no sentido de a corte poder 
afastar-se de suas decisões anteriores. Nos Estados Unidos a teoria do binding 
precedente sempre foi aceita, pois os juízes americanos acreditam na sua 
capacidade de analisar o caso concreto e afastar-se dos precedentes superados 
pelas mudanças sociais. 
De fato a técnica da revogação está em perfeita consonância com a doutrina 
do stare decisis que não exige obediência cega dos juízes aos precedentes e sim 
que eles se inspirem nas decisões anteriores para melhor decidir o caso concreto. 
Tendo em vista a força do precedente dentro do sistema do common law, 
fácil é perceber o inconveniente que será afastá-lo diante de um caso concreto. 
Vários valores devem ser cuidadosamente sopesados para se afastar de forma 
convincente um precedente. A injustiça, a inconveniência e a incorreção do 
precedente devem ser claramente demonstradas, como também deve ser avaliado o 
prejuízo para a estabilidade de todo o sistema do stare decisis com o afastamento 
do precedente. 
A revogação pode ser implícita ou expressa, esta não trás qualquer 
especificidade, ocorre sempre que uma corte manifestar-se no sentido de estar 
revogando um precedente seu, esse caso só será possível quando a corte tenha 
poderes para tanto. 
Já a revogação implícita, terá lugar sempre que a Corte dos Lordes decidir 
em sentido diverso de anterior decisão sua, e também ocorrerá quando a decisão for 
contrária a decisão de corte superior. 
 
4.6 Eficácia temporal do Precedente 
 
Questão que tem preocupado os juristas do common law trata da eficácia 
temporal da decisão que anuncia uma nova regra, revogando ou modificando a 
decisão anterior. Assim, a questão que se apresenta diz respeito a saber se a nova 
regra teria efeitos retroativos ou não. 
A questão é de relevada importância, vez que caso se aplique o novo 
precedente às questões anteriores estar-se-ia atingindo casos já sedimentados sob 
orientação de precedente anterior. 
A orientação acerca da possibilidade de retroatividade ou não das novas 
decisões gera também conseqüências no seio da sociedade. Ante as mudanças que 
se operam com o passar dos tempos os tribunais vêem-se em meio a encruzilhada 
de seguir os passos da modernidade ou manter-se seguindo as decisões mais 
antiquadas. 
 
4.6.1 Aplicação Retroativa 
 
Ocorre quando a nova decisão é aplicada a casos anteriores. 
A retroatividade pode ser Pura ou Clássica. Na aplicação da retroatividade 
Pura o novo precedente será aplicado a todos os casos anteriores e posteriores a 
ele, inclusive àqueles em que já houve trânsito em julgado. Já a retroatividade 
clássica é aquela em que o novo precedente será aplicado à questões posteriores e 
também anteriores, porém quanto a estas últimas somente nos casos em que não 
houve trânsito em julgado, ou não foi declarada a prescrição ou a decadência. Seria 
esta uma retroatividade mitigada, não aplicável em certos casos. 
O fundamento da retroatividade está na visão de que o Direito declarado na 
decisão judicial seria mera declaração do Direito já existente. A retroatividade 
clássica é a mais aplicada principalmente na Inglaterra. 
A principal crítica que se faz à aplicação retroativa diz respeito à insegurança 
jurídica que poderá ser gerada dentro da sociedade. É fato que as pessoas pautam 
seus negócios de acordo com o que os tribunais declaram ser o Direito, caso 
decisões venham alterar o anteriormente estabelecido, as conseqüências serão 
danosas. 
 
4.6.2 Aplicação Prospectiva 
 
A aplicação prospectiva é necessária tendo em vista a necessidade de 
segurança jurídica, mantida através dos precedentes judiciais anteriormente 
estabelecidos. 
A prospectividade pode ser Pura, caso em que a nova decisão não será 
aplicada nem mesmo ao caso em questão, somente sendo aplicados a casos 
posteriores. Já a aplicação prospectiva clássica é aquela em que a nova decisão é 
aplicada a fatos futuros e também ao caso que gerou o novo precedente. Por fim, 
temos a aplicação prospectiva a termo, aquela em que a nova decisão somente será 
aplicável a futuras decisões a partir de um certo momento, data futura e certa. Esta 
espécie de aplicação muito se aproxima da prática já sedimentada pelo nosso 
Supremo Tribunal Federal, na Lei 11.417/06, que trás a possibilidade de modulação 
temporal dos efeitos de uma Súmula Vinculante. O principal argumento para a 
manutenção da aplicação não retroativa é encontrado na necessidade de segurança 
jurídica, vez que as decisões não alcançariam situações já sedimentadas.5 PRECEDENTES VINCULANTES NO BRASIL 
 
 
O instituto do precedente, em qualquer sentido em que seja tomado, é 
encontrado em qualquer sistema jurídico, isto porque toda sentença abre um 
precedente. Os atributos do precedente vinculante ou apenas persuasivo é que 
variam de sistema para outro. Assim, nos sistemas do civil law, como o brasileiro, o 
precedente tem em regra, efeito mínimo, sem qualquer vinculação, já no common 
law, o precedente exerce papel fundamental, sendo na verdade, o âmago de todo o 
sistema. 
De forma resumida se expõe o papel do precedente no sistema romano-
germânico: 
– nenhum juiz ou Tribunal se vincula a entendimento seu anterior 
– os órgãos inferiores não tem que julgar como fizeram os órgãos 
superiores 
Porém o precedente judicial não é de todo desconhecido em nosso sistema 
brasileiro, apesar da forma diferenciada da existente no common law, existem aqui 
também certos precedentes vinculantes. 
Então, se fala em precedentes judiciais lato sensu, como exemplo o 
resultado do incidente de uniformização da jurisprudência, as decisões de controle 
de constitucionalidade, súmulas vinculantes e as sentenças normativas da Justiça do 
Trabalho. Passaremos a uma breve análise de cada um destes temas. 
 
5.1 Os Assentos Portugueses 
 
A primeira experiência brasileira com o efeito vinculante se deu através dos 
Assentos Portugueses, quando o Brasil ainda era uma colônia de Portugal. 
A origem do instituto remonta aos antigos assentos da Velha Casa de 
Suplicação o mais alto Tribunal do Reino que foi criado pelas Ordenações 
Manuelinas de 1521, mantidos nas Ordenações Filipinas e regulada finalmente na 
Lei da Boa Razão de 1769. Em linhas gerais dizia o dispositivo que em caso de 
dúvida deveria o Desembargador dirigir-se ao Corregedor, e o entendimento 
adotado deveria ser registrado para não mais permanecer dúvida posterior acerca 
daquele mesmo tema. O instituto foi aplicado no Brasil pela Resolução da 
Assembléia Geral em 1875, fazendo assim vigorar no país a jurisprudência de um 
outro. Proclamada a República em 1891 os assentos foram abolidos do Brasil. Em 
Portugal porém, os institutos continuam em vigor apesar das diversas controvérsias 
que giram em torno do tema, sendo o último capítulo da longa controvérsia dado 
pela declaração de inconstitucionalidade em parte do artigo 2° do Código de 
Processo Civil Português que trata do assunto. 
 
5.2 Controle Concentrado de Constitucionalidade 
 
Originário do Brasil Império, como um controle político, cabendo ao 
Legislativo a elaboração, a revogação das leis e a guarda da Constituição. 
Somente com o advento da Constituição Federal de 1891 o Brasil passou a 
reconhecer o controle jurisdicional de constitucionalidade. Tal instituto foi repetido de 
formas semelhantes nas Cartas de 1934, 1937 e 1946 e com a Emenda 
Constitucional 16 de 26/11/1965 é que se inaugura o controle jurisdicional 
concentrado e a via de ação direta de constitucionalidade de leis no Brasil. A 
Constituição de 1967 e sua Emenda de 1969 mantiveram com pequenas alterações 
o controle concentrado. 
A Constituição de 1988 trouxe vantagens ao instituto. No Brasil o controle 
jurisdicional de constitucionalidade pode ser feito através da forma difusa ou 
concentrada. O controle concentrado, e somente este, poderá ter efeitos vinculantes, 
objeto de nosso interesse. 
 
5.2.1 O efeito vinculante no controle concentrado 
 
Cumpre salientar que apenas o controle concentrado possui a possibilidade 
de vinculação, o que gera ao controle difuso uma certa desconformidade. A mesma 
causa pode ser julgada por um juiz de primeira instância e pelo Supremo Tribunal 
Federal, gerando não raras vezes decisões contraditórias, trazendo incertezas para 
todo o sistema e desacreditando-o principalmente aos olhos dos jurisdicionados. 
 
5.2.2 Distinção entre Eficácia Erga Omnes e Efeito Vinculante 
 
Tal distinção ficou plenamente clara com a Emenda Constitucional n° 3/93 e 
a redação dada por ela ao artigo102 §2° da Constituição Federal, mediante a criação 
da ação declaratória de constitucionalidade, previam-se expressamente como coisas 
diferentes a eficácia erga omnes e o efeito vinculante. 
A eficácia erga omnes de uma decisão no controle concentrado se restringe 
a sua parte dispositiva, atinge eficácia geral e abstrata da norma objeto não tendo 
aplicação a normas paralelas, não alcançando casos posteriores, não tendo 
obrigatoriedade a casos semelhantes. 
Já o efeito vinculante é um plus em relação ao efeito erga omnes e significa 
obrigatoriedade de a Administração Pública e os órgãos do Judiciário se 
submeterem à decisão proferida de efeito vinculante. Esta vinculação é originária 
dos fundamentos da decisão. 
 
 
 
 
5.2.3 Vinculação na ação Direta de Inconstitucionalidade e a Emenda 45/04 
 
A nova redação dada pela Emenda 45/04 ao § 2° do artigo 102 da 
Constituição Federal afasta a celeuma anterior em relação à vinculação na ação 
direta de inconstitucionalidade. 
A nova redação consagrou o entendimento predominante no Supremo 
Tribunal Federal, dando fim ao longo debate relacionado a este tema. 
Na prática, significa que as decisões proferidas em sede de ação direta de 
inconstitucionalidade além da eficácia erga omnes terão também efeito vinculante 
para toda a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e 
municipal e demais órgãos do poder Judiciário. Em relação ao Judiciário a decisão 
em sede de ADIn repercutirá em todas as ações em andamento em relação àquele 
tema. Caso a decisão do STF não seja respeitada caberá a Reclamação conforme 
previsão do art. 102, I, l da Constituição Federal. 
 
5.2.4 Limites Objetivos do Efeito Vinculante 
 
A questão que tem suscitado dúvidas gira em torno do que seria atingido 
pela autoridade da vinculação. 
A doutrina é bastante divergente tanto no Brasil como no exterior. 
Deve-se atentar primeiramente para a estrutura peculiar do controle abstrato 
no qual se requer a afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade de 
um ato normativo, em tese. Não há litígio, não há partes, não há fatos. 
Dessa forma não há razão para que declarada a inconstitucionalidade de 
uma lei estadual, lei idêntica em outro Estado seja publicada sob o fundamento de 
que não haveria vinculação. 
Assim, entendendo Mendes (1990. p 56) 
“a decisão deve ter efeito vinculante, vez que a limitação ao efeito 
vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo dispiciendo esse 
instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa 
julgada e da força de lei. Ademais, tal redução diminuiria significativamente 
a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem 
constitucional.” 
 
5.2.5 Limites Subjetivos do efeito vinculante 
 
Não gera qualquer dúvida a constatação de que a decisão em sede de Ação 
Declaratória de Constitucionalidade vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e 
também da Administração Pública. Na prática o desrespeito ao art. 102 § 2° gera a 
possibilidade de se intentar uma Reclamação perante o Supremo conforme 
anteriormente exposto. 
A polêmica gira em torno da possibilidade de vinculação do Poder 
Legislativo e do próprio Supremo Tribunal Federal em relação à decisão tomada em 
sede de Ação Direta de Constitucionalidade. 
Em relação à vinculação do Poder Legislativo domina na doutrina brasileira o 
entendimento de que tendo em vista a separação dos poderes e a falta de texto 
expresso na Carta Magna, decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal não 
vincula o Legislativo que poderá editar lei posterior tratando do mesmo tema. Ocorre, 
porém, que caso o Legislativo edite nova norma já declarada inconstitucional pelo 
Supremo, não poderá haver aplicação desta norma pelo Judiciário ou pela 
Administração Pública, caso contrário caberá Reclamação para O STF. 
Em relação à vinculaçãodo próprio Supremo à decisão anteriormente 
proferida, é entendimento pacífico que não está o STF vinculado à sua própria 
decisão, levando em consideração principalmente, texto expresso da Carta que 
declara efeito vinculante “em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.” Da 
mesma forma que não caberá perante o Supremo Tribunal a reapreciação de 
questão na qual já se discutiu a constitucionalidade do ato normativo. Caso, porém 
haja alteração do caso, poderá haver reapreciação pelo Tribunal Egrégio, sendo 
outras as circunstâncias. 
 
5.2.6 Efeito vinculante da medida cautelar 
 
Seja a decisão tomada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade ou 
de Ação Direta de Constitucionalidade, terá a cautelar concedida efeitos ex nunc e 
vinculantes. Todas as ações que tramitem em relação àquele tema deverão ser 
sobrestadas até que o Supremo decida a questão de forma definitiva. De outra 
forma não poderia ser, vez que a paralização das demais ações é medida 
fundamental para a coerência de todo o sistema, havendo a prevalência do controle 
concentrado sobre o difuso. 
 
5.3 Sentença Normativa Trabalhista 
 
Através da Sentença Normativa ainda sobrevive na Justiça do Trabalho uma 
espécie de vinculação, em caso de dissídio coletivo referente a novas condições de 
trabalho, a decisão prolatada pode atingir outros empregados da mesma empresa 
que tenham a mesma profissão ou até mesmo todos os empregados daquela 
mesma categoria profissional, dentro da jurisdição do tribunal. 
A constitucionalidade do instituto é garantida por sua previsão constitucional 
art.114 e pelo art. 5°, XXI da Carta Magna. 
O efeito vinculante das sentenças é inegável vez que tem eficácia ultra 
partes, apesar de sofrer limitações no campo subjetivo (somente atinge aquela 
mesma categoria profissional), e espacial (somente na jurisdição daquele tribunal), 
permanece a vinculação para outros órgãos da Justiça do trabalho. 
 
 
 
 
 
5.4 Poder Normativo da Justiça Eleitoral 
 
As resoluções do Tribunal Superior Eleitoral são respostas às consultas a 
ele feitas acerca de qualquer tema relacionado ao Direito Eleitoral. Essas 
indagações são sempre em tese, não representando nenhum caso concreto. 
É grande a divergência acerca da força vinculante da consulta, os favoráveis 
argumentam que seria ilógico que questão submetida ao Tribunal em tese tivesse 
desfecho diferente quando apresentada em concreto. Os opositores afirmam que 
seria inconstitucional previsão infra-constitucional que obrigasse a vinculação ao juiz. 
Na prática as resoluções são seguidas por juízes, tribunais, pelo próprio TSE 
e pelos candidatos, fundamentados na certeza na inutilidade de opor-se a um 
entendimento já externado pelo Tribunal Superior. 
 
5.5 Incidente de Uniformização da Jurisprudência. 
 
De acordo com a doutrina Marinoni (2005, p. 157/158) é cabível o presente 
incidente sempre que se verificar em qualquer julgamento, proferido pelo Tribunal 
em recurso ou ação originária, divergência a respeito da interpretação do direito. 
Quando suscitado o incidente, será votado pelo órgão uniformizador, dando 
interpretação que deverá obrigatoriamente ser seguida pelo órgão fracionário. A 
decisão qualquer que seja ela, é irrecorrível. Importante salientar que o incidente 
somente aprecia questão de direito e não questões fáticas 
Tal julgamento terá então força vinculante em relação ao processo no qual 
se instaurou o incidente. 
Ocorre que além da vinculação ao próprio caso e ainda a possibilidade de 
edição de súmula, o que postulamos seria a própria vinculação de todo o tribunal 
àquele entendimento anteriormente adotado, garantindo a coerência de todo o 
sistema. 
 
5.6 Súmula 
5.6.1 O modelo clássico 
 
Súmula significa o conjunto da jurisprudência dominante de um tribunal, 
abrangendo os mais variados ramos do Direito, organizados através de verbetes 
numerados sem compromisso coma temática do assunto. Assim cada um dos 
verbetes conhecidos por súmulas na verdade são enunciados, a súmula seria o 
conjunto desses enunciados. 
A origem da súmula no Brasil remonta no ano de 1963, data da publicação 
da primeira Súmula da Jurisprudência pelo STF, fruto do esforço e iniciativa do 
mentor de todo o Projeto Ministro Victor Nunes Leal. A edição da súmula é resultado 
de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pela 
escolha do tema, discussão técnico-jurídica, a aprovação, e finalmente a publicação 
para o conhecimento de todos. 
Os motivos para a edição das súmulas não se restringem ao acúmulo de 
processos e na busca por maior celeridade por parte do Judiciário. A principal razão 
para a edição de uma súmula está na certeza jurídica que é trazida àquele assunto 
diante daquele tribunal. 
A súmula recobre determinados aspectos da lei, ou preenche lacunas por 
ela deixadas, contribuindo para a certeza do Direito. Outro bom motivo seria a 
previsibilidade, pois tanto os jurisdicionados como o próprio tribunal já tem prévio 
conhecimento do entendimento consolidado acerca daquele tema. Pesa também o 
princípio da igualdade, vez que a súmula mitiga possíveis desigualdades na 
interpretação e aplicação de determinada norma, o que resulta em tratamento 
isonômico para os submetidos às mesmas leis. 
Não resta dúvida de que a Súmula é um rompimento com o nosso sistema 
civilista, representando um direcionamento em relação ao common law. Porém é 
crucial salientar que a súmula é apenas uma semelhança com a teoria do stare 
decisis, não representado de forma alguma o alcance ou a forma daquele, senão 
vejamos. 
Primeira e fundamental diferença entre a súmula e o precedente é o fato de 
aquela ser fruto de várias decisões reiteradas daquele tribunal acerca do mesmo 
tema, enquanto que o precedente é estabelecido na decisão de apenas um caso 
concreto. 
Em segundo lugar o precedente possui em seu bojo tanto a ratio decidendi 
como dictum na decisão prolatada, enquanto que a súmula somente possui a razão 
da decisão, sendo desta maneira completamente aplicável, todo seu conteúdo é 
essencial. 
Outra diferença refere-se também que o precedente tem força vinculante 
incontestável, a súmula tem força vinculante em relação apenas ao próprio tribunal, 
apesar de as súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de 
Justiça desfrutarem de grande prestígio, sendo tidas quase sempre por 
incontestáveis. 
Além de todas as diferenciações apresentadas, cabe destacar a que mais 
ainda aproxima a súmula da nossa tradição romanística, o fato de a súmula sempre 
se referir a direito legislado. As espécies de súmula são: 
- Meramente declaratória, que apenas repete o que esta na lei. 
- Intra legem que interpreta a lei de acordo com os limites do próprio 
sistema. 
- Extra legem que preenche espaços vazios deixados pela norma. 
Assim, as súmulas são sempre subjacentes à lei. 
 
 
 
 
5.6.2 Vinculação interna 
 
A súmula reflete entendimento cristalizado daquele tribunal, logo, nada mais 
natural que o preceito sumulado seja seguido por todo aquele tribunal em seus 
órgãos fracionários ou em sua composição plenária. Há, contudo, uma parte da 
doutrina que afirma que o efeito vinculante da súmula decorreria exclusivamente de 
disposição do regimento interno do tribunal, o que traria sua inconstitucionalidade. 
Caso a publicação de um entendimento dominante em um tribunal de nada 
adiante para casos posteriores seria um rematado absurdo. Ademais, com as 
previsões dos artigos 481 e 557 do Código de Processo Civil, o efeito vinculante 
interno das súmulas restou plenamente pacificado, sendo o regimento interno um 
mero corolário da natureza do instituto. 
Dessa forma, a vinculação é inerente ao próprio instituto, qualquer análise 
em contrário, feriria a lógica. 
 
5.7 Súmula Universalmente Vinculante 
 
De acordo com o exaustivamente exposto durante todo este trabalho já 
restouclaro que as súmulas, e nem mesmo as vinculantes, tem qualquer identidade 
com os precedentes judiciais ingleses ou americanos. 
Assim, as súmulas vinculantes não representam uma adoção de instituto 
inglês ou americano, ou mesmo adaptação às cegas ao nosso Direito de conceito 
estrangeiro. Nada disso, as súmulas vinculantes são perfeitamente compatíveis com 
o nosso sistema romanístico. Trata-se apenas e tão somente de uma inspiração, e 
não de uma cópia de Direito importado. 
Dito isso se passará agora à análise dos contornos da súmula vinculante 
prevista no artigo 103-A da Constituição Federal e disciplinada pela Lei 11.417/06 
publicada em 19 de dezembro de 2006. 
 
5.7.1 Competência para editar súmula vinculante 
 
De acordo coma previsão do art. 103-A a competência fica restrita ao STF, o 
artigo 2° da lei 11. 417 trás a mesma previsão, in verbis. 
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por 
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após 
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a 
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em 
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública 
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como 
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
 
Inobstante a proposta inicial ser de que o Superior Tribunal de Justiça e o 
Tribunal Superior do Trabalho também pudessem editar súmulas vinculantes, não 
logrou aprovação esta parte da lei. 
 
5.7.2 Pressupostos para a edição de súmula vinculante 
 
O § 1° do art. 103 da Constituição Federal cria pressupostos para a edição 
da súmula vinculante, in verbis: 
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de 
normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos 
judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave 
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão 
idêntica. 
 
Quanto à determinação do que seriam reiteradas decisões caberá análise 
baseada no bom senso, não há um número predeterminado que signifique 
reiteradas decisões. 
A controvérsia é requisito óbvio para a edição de súmula, sem ela não 
haveria motivos para se pacificar o entendimento acerca de determinado assunto. 
A controvérsia deve ainda recair sobre a validade, eficácia e a interpretação 
da norma jurídica o que significa respectivamente discussão em torno da 
constitucionalidade de determinado ponto, do melhor significado de determinado 
dispositivo, e finalmente a discussão em torno da coercibilidade daquela norma no 
meio social. 
A controvérsia deve também acarretar grave insegurança jurídica que 
decorre principalmente de decisões divergentes sobre o mesmo assunto, e também 
a grande multiplicação de processos requisito de fácil constatação, principalmente 
para qualquer operador do Direito diante de um judiciário abarrotado de processos. 
5.7.3 Legitimidade para a provocação 
De acordo como § 2° do art. 103-A da Constituição Federal 
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, 
revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que 
podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 
Assim, a legitimidade para propor a publicação, revisão ou cancelamento de 
súmula se estende a todos os legitimados a propor Ação Direta de 
Inconstitucionalidade. 
Nos momentos iniciais à publicação da emenda, a doutrina de pronto criticou 
este parágrafo por trazer legitimação restrita, vez que outros tribunais deveriam 
também ser legitimados. 
Vindo, portanto, ao encontro dos clamores doutrinários a lei 11.347/06 
legitimou também em seu art. 3°: 
VI- o Defensor Público da União 
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do 
Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais 
Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais 
Militares. 
e ainda: 
 1
o
 O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em 
que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de 
súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. 
De forma correta e seguindo entendimento pacificado junto ao próprio 
Supremo a Lei trouxe a possibilidade de ser ouvido em sede de edição de súmula 
vinculante o amicus curiae, art.3°: 
§ 2
o
 No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da 
súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a 
manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do 
Supremo Tribunal Federal. 
Impende salientar que da mesma forma que ocorre nas ações e 
constitucionalidade, para haver participação dos legitimados no processo da súmula 
é preciso que se analise a pertinência temática para os entes legitimados universais 
e os legitimados que devem obedecer a pertinência temática. 
5.7.4 Quórum para aprovação 
De acordo com o artigo 103-A é necessário o voto de 2/3 (dois terços) dos 
Ministros para a aprovação da súmula. 
5.7.5 Limites objetivos 
 
Cada enunciado representa o entendimento em relação à questão de direito, 
tomada em várias decisões anteriores. Dessa forma a súmula não possui digressões 
acerca deste ou daquele ponto, não trás qualquer indicação ao caso concreto que 
lhe deu origem, significando assim que seu enunciado já contém o necessário para 
aplicação. 
Desta forma a questão fática é estranha ao conteúdo da súmula, mesmo que 
se trate de questão jurídica já sumulada, caberá sempre ao juiz singular analisar se 
há subsunção do caso concreto posto para análise ao conteúdo sumulado. 
Impende salientar que nem toda matéria poderá ser objeto de súmula, 
somente matéria constitucional. Assim, serão principalmente cabíveis as súmulas 
nos casos de Direito Previdenciário ou Tributário dada a pequena variabilidade das 
questões submetidas, já o Direito de Família ou o Direito Penal que apresentam 
grande variabilidade fática, tornam bastante complexa a edição de uma súmula 
vinculante, tendo em vista o casuísmo quase sempre presente nas questões 
apresentadas para apreciação. 
 
5.7.6 Limites Subjetivos 
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação 
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá 
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à 
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e 
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma 
estabelecida em lei. 
 
Assim, é clara a disposição legal estendendo a vinculação a toda a 
Administração pública, de outra forma não poderia ser, vez que a própria 
administração á maior litigante dentro do poder judiciário, e principalmente trazendo 
demandas que são reiteradamente decididas da mesma forma. 
Espera-se que com a edição de súmulas se reduza consideravelmente o 
número de demandas perante o judiciário, e principalmente demandas repetidas. 
Por fim cabe esclarecer que não haverá qualquer vinculação por parte do 
poder legislativo, vez que tanto não há previsão constitucional, como tal disposição 
feriria a separação dos poderes. 
 
 
 
 
5.7.7 Eficácia Temporal 
 
O artigo 103-A da Constituição Federal é claro ao aduzir que a partir da 
publicação na imprensa oficial a súmula terá efeito vinculante. A doutrina afirma 
ainda que essa eficácia será ex tunc retroagindo para alcançar questões anteriores, 
porém respeitando a coisa julgada. 
 Art. 4
o
 A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o 
Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus 
membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha 
eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança 
jurídica ou de