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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO JOSÉ TELES BEZERRA JUNIOR DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO E SUA QUANTIFICAÇÃO FORTALEZA 2011 JOSÉ TELES BEZERRA JUNIOR DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO E SUA QUANTIFICAÇÃO Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação de conteúdo e de metodologia do Professor Dr. Regnoberto Marques de Melo Junior. Orientador: Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Junior. FORTALEZA 2011 JOSÉ TELES BEZERRA JUNIOR DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO E SUA QUANTIFICAÇÃO Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em ____/____/______. BANCA EXAMINADORA _________________________________________________ Prof. Regnoberto Marques de Melo Junior (Orientador) Universidade Federal do Ceará – UFC ________________________________________________ Profa. Maria José Fontenelle Barreira Universidade Federal do Ceará - UFC Dedico este trabalho, primeiramente, a Deus, sem o qual NADA seria, e aos meus pais, a quem tanto admiro e amo. “A criança não nasce psicologicamente pronta. Embora traga nos genes heranças das famílias paterna e materna, ela precisa de afeto e do carinho dos pais para se desenvolver”. Içami Tiba AGRADECIMENTOS A Deus, pelo dom da vida, da saúde e da perseverança. Ao meu querido pai, José Teles Bezerra, que me deixou para viver ao lado de Deus, mas em vida me ensinou a lutar pelos meus sonhos, dando-me, outrossim, o exemplo de homem vencedor através dos estudos. À minha querida mãe, Nanci Barbosa Bezerra, pelo amor, pelo carinho, pelo respeito e pela humildade, além do exemplo pela busca incansável do conhecimento, nunca deixando uma dúvida para o dia seguinte antes de consultar os livros. Aos meus irmãos, Leonardo Barbosa Bezerra, Daniella Barbosa Bezerra e Maritza Barbosa Bezerra, e sobrinhos, pelas felicidades com que partilhei tantos momentos de felicidade. À minha futura esposa, Maryana Carvalho da Costa, pelo apoio e carinho, além da paciência e compreensão diária pela ausência mesmo quando estava tão próximo, em virtude do excesso de estudos e trabalho, sem o qual não concluiria este modesto trabalho e não teria os conhecimentos mínimos para a vida profissional. Aos meus amigos, especialmente Artur Emílio de Carvalho Pinto e Haylton de Souza Alves, pelo companheirismo sincero e pelas longas, mas proveitosas discussões jurídicas. Ao meu Orientador, Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Junior, pela instigação ao tema ora pesquisado e pela diligência, suporte material e intelectual oferecidos no desenvolvimento desta monografia. À professora Maria José Fontenelle Barreira por ter disponibilizado seu precioso tempo e participar da mesa examinadora deste trabalho monográfico. Ao maior Diretor que a Faculdade de Direito já teve, professor Livre Docente Álvaro de Melo Filho. Aos excelentes professores que tive na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Rio Grande-RS, a exemplo dos brilhantes Pós-Doutores Jaime John e Francisco Quintanilha Veras Neto, e desta Universidade Federal do Ceará, com destaque para o Livre Docente Raimundo Bezerra Falcão e para o Doutor Márcio Augusto Vasconcelos Diniz. À magistrada e professora Dra. Germana de Oliveira Moraes, pela serena decisão que concedeu a minha transferência para a UFC, em respeito à unidade familiar certamente indispensável para garantir a saúde já tão debilitada de minha mãe. Aos funcionários da Faculdade de Direito que sempre se dispuseram a me auxiliar quando necessário, em especial ao Vieira e à Liduína. Por fim, ao Centro Acadêmico Clóvis Beviláqua, instituição que vem insistentemente lutando pela melhoria da qualidade de ensino nesta Salamanca, bem como pelo respeito aos princípios basilares da Administração Pública, razão por que tenho a honra de ser Diretor de Assuntos Estudantis e Conselheiro da Faculdade de Direito já há quase dois anos. RESUMO Os pais que abandonam os filhos devem ser condenados a pagar indenização por danos morais, a fim de compensar o dano (função reparadora) e serem punidos pelo ato danoso e ilícito praticado (função punitiva). Isso porque os genitores têm o dever de criar e educar os filhos, além de tê-los em sua guarda, independentemente do sustento material, em respeito, inclusive, ao Princípio da Solidariedade, marca indelével das relações familiares, e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A dificuldade consiste em verificar o nexo causal - questão de fato, e não de Direito – entre o dano e o ato ilícito, razão por que o magistrado deve se utilizar de perícia psicológica, o que determinará, ademais, a própria gravidade do dano. Especialmente em dano moral – privação injurídica de exercício de direito subjetivo personalíssimo, cada caso é um caso, o que resulta em ser praticamente impossível se criar padrões de quantos indenizatórios ou mesmo padrões tarifários. Os tribunais pátrios vêm acatando a tese para indenizar filhos abandonados, mas o Superior Tribunal de Justiça, Corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país, embora longe de pacificar o tema, vem decidindo ser impossível responsabilizar o pai pelo abandono do filho, pois ninguém pode ser obrigado a amar, devendo o genitor ser penalizado tão somente na perda do Poder Familiar, pois o instituto da responsabilidade civil não pode ser aplicado no Direito de Família, que tem regras próprias. Revela-se verdadeira afronta ao referido instituto não indenizar danos derivados de atos ilícitos, salvo em casos de alienação parental ou de prescrição. Não se está a cobrar amor dos pais, pois não há lei – salvo as divinas – que obrigue alguém a amar os filhos, mas o infrator deve confortar o menor abandonado que foi vítima de um dano psicológico, de igual modo como deve ser ressarcido alguém que sofreu abalo em sua honra e dignidade, atributos da personalidade igualmente impossíveis de serem quantificados. Palavras-chave: Abandono afetivo. Ato ilícito. Responsabilidade Civil. Dano Moral. ABSTRACT Parents who abandon their children must be condemned to pay moral damages in order to compensate the damage (restorative function) and punished for the detrimental and illicit act they practiced (punitive function). That is because parents must raise and educate their children, and must also have them under their care, independent of material support, also in respect of the principle of Solidarity, as an indelible mark of family relationships, and the principle of Human Dignity. The difficulty consists of ascertaining causation – a matter of fact rather than of Law – between the damage and the illicit act, therefore the judge must always make use of psychological experts, which will determine, furthermore, the gravity of the damage. Especially with moral damage – unlawful deprivation of exercise of a highly personal subjective right –, each case is particular, which makes it practically impossible to create patterns of values for the damages or even a tariff pattern. Brazilian courts have been accepting the thesis to compensate abandoned children, but the Superior Court of Justice, responsible for the standardization of the interpretation of federal law in the entire country, although still far from uniformizing the question, has been considering impossible to hold a parent liable forthe abandonment of a child, for nobody should be forced to love, being the loss of the family power the only penalty to be suffered by the parent, for the civil liability institute cannot be applied to Family Law, which has its own rules. Not compensating damages derived from illicit acts, except for parental alienation or prescription cases, means a true affront to the institute. It is not about demanding love from parents, for there is no law – except the divine – that obliges someone to love their children, but the transgressor must compensate the abandoned minor who was victim of a psychological damage, as much as there should be compensation for someone who suffered an injury in their honor and dignity, attributes of personality which are equally impossible to be quantified. Keywords: Affective abandonment. Illicit act. Civil liability. Moral Damages. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 12 2 DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO 14 2.1 Do dano moral por abandono afetivo 14 2.2 Da responsabilidade Civil 26 2.3 Do dano moral 28 3 DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL 29 3.1 Da forma de calcular o dano moral 29 3.2 Da Alienação Parental 35 3.3 Da Prescrição 37 4 DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA BASEADO EM PREMISSAS EQUIVOCADAS 39 5 CONCLUSÃO 42 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 44 ANEXOS 48 12 1. INTRODUÇÃO Objetiva o presente trabalho analisar a proteção constitucional e legal destinada à família, sob o prisma da força normativa, inclusive, dos princípios – jurídicos e hermenêuticos –, a fim de verificar a possibilidade de condenação dos pias que descumprem seus deveres e causam danos aos filhos. Nesse trilhar, em face da solidariedade familiar e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tem-se que o abandono paterno ou materno deve ser encarado como ato ilícito, passível então de ser combatido mediante a figura da responsabilidade civil, mormente através do reconhecimento de dano moral aos casos que se consagrarem como abandono afetivo. O cerne da argumentação se baseará no conceito de ato ilícito, vez que o abandono de qualquer dos pais contraria normas legais e constitucionais, merecendo, pois, ser reprimido com veemência, sem prejuízo de outras sanções, como a perda do poder familiar ou o pagamento de alimentos. Partindo da premissa de que os pais têm a obrigação de dirigir a criação e educação dos filhos, bem como tê-los em sua companhia e guarda, o presente trabalho enfrentará o tema da responsabilidade civil por abandono afetivo, firmando seu entendimento através das ainda modestas doutrina e jurisprudência sobre o tema. De forma sucinta, marca indelével desse estudo, serão abordados os institutos da responsabilidade civil e do dano moral, a fim tão somente de dar o suporte mínimo para a compreensão do tema, pois, nem de longe, a intenção é cansar eventuais leitores desse trabalho com temas deveras enfrentados pela doutrina. A alienação parental, por sua vez, também será abordada, ante a importância do tema; a confusão generalizada que os operadores do Direito fazem 13 olvidando-se de atentar para a imprescindível interdisciplinaridade com a psicologia; e a necessidade de não condenar o genitor a pagar indenização por danos morais, quando não teve culpa do dano, pois a responsabilidade aqui defendida é a subjetiva. Há casos em que os pais, mesmo que tenham efetivamente abandonado os filhos, não devem ser condenados, quando a prescrição incidir, cujo o prazo é de três anos após a descoberta do dano. Explicitar-se-á, por derradeiro, o entendimento equivocado do STJ no Recurso Especial nº 757.411 - MG (2005/0085464-3), haja vista que essa decisão se pauta em falsas premissas, já que o instituto da responsabilidade civil deve também ser aplicado no direito de família. 14 2 - DO DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO 2.1 Do abandono afetivo Inicialmente, cumpre destacar que a discussão sobre o cabimento ou não de indenização por danos morais nos casos de abandono paterno ou materno parece, data máxima vênia, ser desnecessária e pueril. Em respeito, todavia, à parte da doutrina dissonante, enfrentar-se-á, nas linhas seguintes, o tema de forma a melhor esclarecer eventuais dúvidas sobre o dever de indenizar moralmente o filho abandonado. Antes de adentrar no tema abandono dos filhos pelos genitores, indaga- se, a fim de incitar a discussão: o término de um longo relacionamento entre namorados gera o deve de indenizar? Por muitos anos, a resposta foi sim1, todavia dúvidas, atualmente, não restam de que inexiste ato ilícito na escolha do namorado de não se casar com a namorada, uma vez que aquele não pode ser refém desta, pois tem liberdade para escolher concretizar ou não o casamento, ainda que estivessem noivos, haja vista que esse compromisso é meramente social. A falta de amor e de afeto são motivos mais do que suficientes para o término de um relacionamento, razão por que se revelaria injusto o Estado-Juiz 1 Nesse sentido, vide: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL – PROMESSA DE CASAMENTO - RUPTURA INJUSTIFICADA DE NOIVADO ÀS VÉSPERAS DA REALIZAÇÃO DA CERIMÔNIA - AUSÊNCIA DE MOTIVO JUSTO - LESÃO AS HONRAS OBJETIVA E SUBJETIVA CONFIGURADAS - RESPONSABILIDADE - CULPA DO RÉU PELO ROMPIMENTO – IMPRUDÊNCIA VERIFICADA - DANO MORAL CONFIGURADO - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ - VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EXAGERADAMENTE -- NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO E APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Em que pese a possibilidade de rompimento de noivado até o momento da celebração das núpcias, existindo evidente promessa de casamento e ruptura injustificada do compromisso, que acarreta dano às honras objetiva e subjetiva da noiva, certa é a incidência do instituto da responsabilidade civil, com a conseqüente imposição de indenização. (TJPR - 18ª C.Cível - AC 0282469-5 - Londrina - Rel.: Des. Luiz Sérgio Neiva de L Vieira - Por maioria - J. 16.08.2006) 15 penalizar aquele que rompe um relacionamento, visto que qualquer pessoa que inicia um namoro ou noivado está ciente do risco do término2. O entendimento da jurisprudência pátria é firme em afastar o dever de indenizar por término de namoro ou noivado: “APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ROMPIMENTO DE NAMORO – ATO QUE POR SI SÓ NÃO É ILÍCITO - INTENÇÃO DE PREJUDICAR NÃO EVIDENCIADA - AUSÊNCIA DE PROPOSTA SÉRIA SEQUER DE NOIVADO - MERA EXPECTATIVA DECORRENTE DE APROXIMADAMENTE DEZ ANOS DE RELAÇÃO AFETIVA – ÔNUS DA PROVA DA AUTORA – EXEGESE DO ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO – OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO REQUERIDO/RECONVINTE– RECONVENÇÃO – ALEGAÇÃO DO SOFRIMENTO DE DANOS MORAIS DIANTE DAS AGRESSÕES VERBAIS PROFERIDAS PELA NAMORADA ABANDONADA – AUSÊNCIA DE NARRATIVA DE FATOS ALÉM DA NORMALIDADE – ÂNIMO DAS PARTES ALTERADO EM RAZÃO DO ROMPIMENTO DA DURADOURA RELAÇÃO AMOROSA – REAÇÃO ACEITÁVEL DIANTE DA SITUAÇÃO FÁTICA – ATO ILÍCITO INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO MANTIDA - RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. 1. O ônus de provar a intenção de prejudicar ou algum fato que fuja à normalidade quando do rompimento do namoro incumbe à parte autora, nos moldes do art. 333, I, do Código de Processo Civil. Inexistindo proposta séria sequer de noivado, referida união marital configura mera expectativa decorrente de aproximadamente dez anos de relação afetiva, não caracterizando ato ilícito o rompimento do namoro nessas condições. 2. "A simples ruptura do noivado não legitima só por isso a pretensão indenizatória, se não vislumbrada a ilicitude no rompimento. Mas também para a configuração dos pressupostos necessários à responsabilidade civil, reclama-se que a promessa não cumprida de casamento tenha se revestido de seriedade, firmeza e certeza de convicção quanto à sua viabilidade(...)" (Yussef Said Cahali, Dano Moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 649/650) 3 ”. (grifo nosso) “Dano moral. indenização. rompimento de noivado prolongado. 1. Não se pode desconhecer que inúmeros fatos da vida são suscetíveis de provocar dor, de impor sofrimento, nem se olvida que qualquer sentimento não correspondido pode produzir mágoas e decepção. E nada impede que as pessoas, livremente, possam alterar suas rotas de vida, quer antes, quer mesmo depois de casadas. 2. Descabe indenização por dano moral decorrente da ruptura, quando o fato não é marcado por episódio de violência física ou moral e também não houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa. 3. Não tem maior relevância o fato do namoro 2 Cf. FARIAS, Luciano Chaves de. Teoria do risco desautorizando a indenização por danos morais nos casos de ruptura de noivado e das relações matrimoniais. In Revista Brasileira de Direito das Familias e Sucessões, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, nº 01, dez./jan. de 2008, p.22. 3 TJSC. Apelação Cível n. 2006.042429-1, de Criciúma. Relatora: Desa. Subst. Denise Volpato. Data da publicação: 23 de fevereiro de 2010. 16 ter sido prolongado, sério, ter havido relacionamento próximo com a família e a ruptura ter causado abalo emocional, pois são fatos próprios da vida. Recurso desprovido 4 ”. (grifo nosso) Nesse azo, calha indagar: é devido indenização por danos morais ao filho abandonado pelo (a) genitor (a)? Para responder a esse pergunta, objetivo maior deste trabalho, cumpre, inicialmente, descobrir se os pais têm ou não o dever de criar os filhos, pois, se isso for mera faculdade, o ato ilícito não restará configurado. O art. 1634 do Código Civil5 aduz que os pais têm a obrigação de dirigir a criação e educação dos filhos, bem como tê-los em sua companhia e guarda: “Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda;” (grifo nosso) O Estatuto da Criança e do Adolescente6 também traz disposições nesse sentido: “Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes [...]” (grifo nosso) “Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.” (grifo nosso) A isso se deve somar a norma inserta no artigo 227 da Constituição Federal de 19887: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à 4 TJRS. Apelação Cível nº 70012349718, Comarca de Santa Maria. Relator: DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Data do julgamento: 7 de dezembro de 2005. 5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm 6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm 7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm 17 alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (grifo nosso) Ainda de forma mais clara, o art. 229 da Lei Maior assevera que: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (grifo nosso) Analisando os verbos insertos nas orações acima, percebe-se, sem maiores esforços cognitivos, que os pais têm a obrigação de agirem como protagonistas (v.g. dirigir, assistir, criar, educar e assegurar) na criação dos seus filhos, devendo, pois, garantirem o direito à vida, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, a fim de viabilizar não apenas a criação e educação dos menores, mas principalmente ajudá-los a crescerem para enfrentar os desígnios que a vida adulta, por certo, lhes trará8. Não é desnecessário, todavia, registrar que essa obrigação dos pais deve ser levada a cabo com absoluta prioridade – ainda que sobrevenha divórcio entre os cônjuges ou finde qualquer relacionamento, por mais rápido que seja, entre duas pessoas, que, independentemente de desejarem9, venham a ter um filho – em homenagem, sempre e sempre, ao melhor interesse da criança. Preocupando-se também com os filhos abandonados, o constituinte acrescentou o § 7º ao art. 227 da Carta Magna, o qual assevera sobre a paternidade responsável nos seguintes termos: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do 8 Nesse mesmo sentido, as escrituras sagradas registram: Provérbios 22:6, “Ensina à criança o caminho que ela deve seguir; mesmo quando envelhecer, dele não se há de afastar.” Disponível em: http://www.bibliacatolica.com.br/01/24/22.php. Acesso em 23 Nov. 2011. 9 Se duas pessoas têm um relacionamento sexual, devem se responsabilizar pelas conseqüências desse ato. http://www.bibliacatolica.com.br/01/24/22.php 18 casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”. (grifo nosso) Confira-se, a esse respeito, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, em que o Plenário afastou o Princípio da Segurança Jurídica para permitir a repropositura de uma ação de investigação de paternidade: “(...) o Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário em que discutida a possibilidade, ou não, de superação da coisa julgada em ação de investigação de paternidade (...). Decretou-se a extinção do processo original sem julgamento do mérito e permitiu-se o trâmite da atual ação de investigação de paternidade.” (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-6-2011, Plenário, Informativo 629, com repercussão geral.) “(...) Na situação dos autos, a genitora do autor não possuía, à época, condições financeiraspara custear exame de DNA. Reconheceu-se a repercussão geral da questão discutida, haja vista o conflito entre o princípio da segurança jurídica, consubstanciado na coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), de um lado; e a dignidade humana, concretizada no direito à assistência jurídica gratuita (CF, art. 5º, LXXIV) e no dever de paternidade responsável (CF, art. 226, § 7º), de outro. O Min. Luiz Fux salientou o aspecto de carência material da parte – para produção da prova extraída a partir do exame de DNA – como intrínseco à repercussão geral da matéria, tendo em vista a possibilidade, em determinados casos, de o proponente optar por não satisfazer o ônus da prova, independentemente de sua condição sócio-econômica, considerado entendimento jurisprudencial no sentido de se presumir a paternidade do réu nas hipóteses de não realização da prova pericial. (...) Em seguida, o Min. Dias Toffoli, Relator, proveu o recurso para decretar a extinção do processo original sem julgamento do mérito e permitir o trâmite da atual ação de investigação de paternidade. Inicialmente, discorreu sobre o retrospecto histórico que culminara na norma contida no art. 226, § 7º, da CF (...), dispositivo que teria consagrado a igualdade entre as diversas categorias de filhos, outrora existentes, de modo a vedar qualquer designação discriminatória que fizesse menção à sua origem. A seguir, destacou a paternidade responsável como elemento a pautar a tomada de decisões em matérias envolvendo relações familiares. Nesse sentido, salientou o caráter personalíssimo, indisponível e imprescritível do reconhecimento do estado de filiação, considerada a preeminência do direito geral da personalidade. Aduziu existir um paralelo entre esse direito e o direito fundamental à informação genética, garantido por meio do exame de DNA. No ponto, asseverou haver precedentes da Corte no sentido de caber ao Estado providenciar aos necessitados acesso a esse meio de prova, em ações de investigação de paternidade. Reputou necessária a superação da coisa julgada em casos tais, cuja decisão (...) se dera por insuficiência de provas. Entendeu que, a rigor, a demanda deveria ter sido extinta nos termos do art. 267, IV, do CPC (...), porque se teria mostrado impossível a formação de um juízo de certeza sobre o fato. Aduziu, assim, que se deveria possibilitar a repropositura da ação, de modo a concluir-se sobre a suposta relação de paternidade discutida. Afirmou que o princípio da segurança jurídica não seria, portanto, absoluto, e que não poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o prisma do acesso à informação genética e da personalidade do indivíduo. Assinalou não se poder mais tolerar a prevalência, em relações de vínculo paterno-filial, do fictício critério da verdade legal, calcado em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2072456 http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo629.htm 19 presunção absoluta, tampouco a negativa de respostas acerca da origem biológica do ser humano, uma vez constatada a evolução nos meios de prova voltados para esse fim.” (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 7-4-2011, Plenário, Informativo 622, com repercussão geral.) (grifo nosso) Não se olvide, ademais, que o desenvolvimento sadio e harmonioso do filho é resultado da afetividade recebida na convivência familiar, a qual é um direito do filho, conforme visto linhas acima, o que impõe àquele que não detém a guarda o dever de conviver com o filho. Desse modo, o filho tem o direito de ser visitado pelo pai, mas este tem a obrigação de visitar aquele, uma vez que o sentimento de dor e de abandono pode trazer reflexos permanentes em sua vida10. Importante ressaltar que, diferentemente da Filosofia, para quem o afeto é meramente um valor, para o Direito é um valor jurídico. Isso não quer dizer que se possa exigir amor de outrem11, todavia dúvidas não restam de que os pais têm, por imposição legal, o dever de concederem aos seus filhos, pelo menos, alguns dos atributos daquele sentimento, a exemplo do respeito e da dedicação. Com efeito, a família, norteada hoje pelo princípio do afeto, deve ser um ambiente propício para que o indivíduo desenvolva sua autodeterminação ético- existencial. Por oportuno, cumpre transcrever as palavras do psicanalista Sérgio Nick12: (2005, p1): “Os filhos abandonados total ou parcialmente pelo pai tem dificuldade de lidar com sentimentos gerados por este abandono, o que vai trazer conseqüências imprevisíveis. Estas crianças apresentam um núcleo depressivo que pode levá-las a sentimentos de baixa auto- estima, de não 10 Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. Ver. Atual. Ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 106. 11 O Direito Natural, por sua vez, dispõe: João 2:7-8 “Amados, não vos escrevo mandamento novo, mas um mandamento antigo, que tendes desde o princípio. Este mandamento antigo é a palavra que ouvistes. Contudo é um novo mandamento que vos escrevo, de vos ameis uns aos outros, o qual é verdadeiro nele e em vós [...]”. (grifo nosso) Disponível em: http://www.jesusvoltara.com.br/info/amor.htm. Acesso em 23. Nov. 2011. 12 NICK, Sérgio. Danos provocados pela ausência do pai. Pailegal.net, Recife, 26 set. 1999, pág. 1. Disponível em: http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvtextoid=944186939 Acesso em 20 nov.2011. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2072456 http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo622.htm http://www.jesusvoltara.com.br/info/amor.htm.%20Acesso%20em%2023 http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvtextoid=944186939 20 serem merecedoras de amor. Além de gerar sentimentos de ódio e de inveja.” Acrescente-se, por oportuno, que as supracitadas normas remetem-se à solidariedade familiar, razão por que a questão não pode ser examinada sem que se atente para a vulnerabilidade de uma das partes (filhos menores), a quem o ordenamento jurídico deve a máxima proteção. Quando um dos pais efetivamente não cumpre essas normas cogentes a que está adstrito, abandonando irresponsável e completamente o seu filho, está praticando um ato ilícito, visto que o poder familiar, frise-se, é concebido como um poder-dever no interesse exclusivo do filho e com a finalidade de satisfazer as suas necessidades existenciais, consideradas mais importantes, consoante prevê a cláusula geral de tutela da dignidade humana. A esse respeito, são as palavras de MARIA CELINA BODIN DE MORAIS13: “Esta palavra, responsabilidade, é a que hoje melhor define a relação parental. Trata-se de uma relação assimétrica, entre pessoas que estão em posições diferentes, sendo uma delas dotadas de particular vulnerabilidade. Além disso, a relação é, ao menos tendencialmente, permanente, sendo custoso e excepcional o seu término: de fato, a perda ou a suspensão do poder familiar só ocorre em casos de risco elevado ou de abuso (Código Civil, arts. 1637 e 1638). Assim, como a autoridade parental raramente cessa, a responsabilidade não pode, evidentemente, evanescer-se por simples ato de autonomia. Em virtude da imprescindibilidade (rectius, exigibilidade) de tutela por parte dos pais e da dependência e da vulnerabilidade dos filhos, a solidariedade familiar alcança aqui o seu grau de intensidade máxima. Em caso de abandono moral e material, são lesados os direitos implícitos na condição jurídica de filho e de menor, cujo respeito, por parte dos genitores, é pressuposto para o sadio e equilibrado crescimento da criança, além de condição para sua adequada inserção na sociedade. Ou seja, os prejuízos causados são de grande monta. Novamente, buscando a ponderação dos interesses contrapostos, ter-se-ia a tutelar os genitores o princípio da liberdade e da parte dos filhos o princípio dasolidariedade familiar.” (grifo nosso) Em complemento, referida jurista arremata: 13 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos morais em família? Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade civil. Revista Forense. Ano 2006, vol. 386, p.198. 21 “Dada a peculiar condição dos filhos, e a responsabilidade dos pais na criação, educação e sustento dos mesmos, seria incabível valorizar a sua liberdade em detrimento da solidariedade familiar e da própria integridade psíquica dos filhos. Ponderados, pois, os interesses contrapostos, a solidariedade familiar e a integridade psíquica são princípios que se superpõem, com a força que lhes dá a tutela constitucional, à autonomia dos genitores que, neste caso, dela não são titulares. Nesta hipótese, a realização do princípio da dignidade humana se dá a partir da integralização do princípio da solidariedade familiar que contém, em si, como característica essencial e definidora a assistência moral dos pais em relação aos filhos menores. A constituição e a lei obrigam os genitores a cuidar de filhos menores. Em ausência deste cuidado, com prejuízos necessários à integridade de pessoas a quem o legislador atribui prioridade absoluta, pode haver dano moral a ser reparado.” 14 (grifo nosso) Em face desse dever constitucional de solidariedade social, revela-se possível se afirmar que é plenamente admissível um pai ou mãe vir a ser condenado a pagar indenização por danos morais em virtude de abandonar o filho, tendo em vista que o abandono moral configura, por certo, um ato ilícito. A dor moral acarretada pelas repercussões psicossociais que o evento “abandono paterno ou materno” enseja é – embora imensurável – passível de reparação por quem de direito deveria promover o bem-estar, a educação e a condução do desenvolvimento do plano de vida do filho, sendo, pois, esta a relevância social do tema. Não se olvide, ademais, que a própria sociedade é quem, muitas vezes, arca com os problemas da formação desestruturada proveniente do abandono afetivo, a qual priva crianças e adolescentes do tão importante convívio do pai ou da mãe. Na medida em que aquele que deveria zelar pela dignidade pessoal, social e psicológica daquele ser inocente e desprovido de qualquer malícia, destrói sonhos, interrompe ou prejudica a educação e se omite na participação ou condução do desenvolvimento do plano de vida, está se eximindo de cumprir um dever imposto por Lei e pela Constituição Federal. 14 Idem, ibidem. 22 A responsabilidade dos pais consiste primordialmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, auxiliando-os na construção da própria liberdade, em clara inversão, destarte, da ultrapassada idéia patriarcal relativa ao pátrio poder15, hoje denominado poder familiar. Desse modo, a indenização não se tratará, destarte, de compra de carinho, mas de ressarcir o filho que sofreu abalo moral. A indenização será e deve ser vista também como um meio de punição16. Outras não são as palavras do professor que mais influenciou as alterações legislativas brasileiras17, ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO18: “O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença”. De incontestável prejuízo moral, deve, pois, o abandono paterno ou materno ser reparado, ao passo que o filho, destruído emocionalmente, deve ser indenizado para que sua dor emocional possa ser, no mínimo, camuflada, já que ela é um verdadeira tatuagem na alma, da qual nunca o indivíduo conseguirá se desfazer. Não se desconhece, em absoluto, que a indenização deferida não tem a finalidade de compelir o pai ou a mãe ao cumprimento de seus deveres, a fim de um 15 Cf. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAÇÃO PATERNO-FILIAL. Artigo publicado em http://www.professorchristiano.com.br/ArtigosLeis/artigo_giselda_responsabilidadepaterno.pdf. Acesso em 15 nov.2011. 16 Em sentido contrário, defendendo que a reparação não deve ou pelo menos não deveria ser vista como punição ao pai, mas tão somente como reparação ao filho: MORAES, Maria Celina Bodin de. Ibidem, p. 198. 17 A exemplo da Lei do Divórcio, das Leis da União Estável e de inúmeros artigos do Código Civil de 2002, além do art. 226 da Constituição Federal de 1988. 18 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Jornal do Advogado, OAB, São Paulo, n. 289, p. 14, dez, 2004, pag. 14. 23 daqueles dar atenção e assistência ao filho abandonado19, mas acredita-se que terá um nítido caráter propedêutico20, não se limitando a compensar a dor da vítima ou punir o culposo pelo agravo moral, mas incentivando os demais membros da comunidade a cumprirem os seus deveres impostos pelas relações familiares21. E nem se venha argumentar que o dever dos pais é apenas o de pagar pelos alimentos e demais gastos dos filhos, pois aos genitores, como se sabe, é imputado o dever de assistir, criar e educar os filhos, em respeito aos anseios psíquicos e emocionais do menor. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em várias oportunidades, acolheu a tese acima esposada: “A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” 22 . Inobstante tenha sido voto vencido, cumpre registrar as palavras do Desembargador Nilo Lacerda do supracitado tribunal: “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ABANDONO PATERNO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - NOVA CONFIGURAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR - DEVERES DOS PAIS - ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO - ART. 1.634, I E II, DO CÓDIGO CIVIL - A família atual deve se preocupar com o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros, sendo um ente funcionalizado, onde todos têm o objetivo de promover o livre desenvolvimento dos demais membros. - Nesse contexto, em que a família torna-se o centro de desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros, a conduta do pai que abandona seu filho revela-se violadora dos seus direitos, uma vez que o art. 227 da Constituição inclui no rol dos direitos da criança e do adolescente a convivência familiar. - O pai que deixa de prestar a assistência afetiva, moral e psicológica a um filho, 19 Cf. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Indenização por abandono Afetivo. http://www.gontijo- familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Luiz_Felipe_Brasi_%20Santos/Indenizacao.pdf. Acesso em 10 jul.2011. 20 Cf. MADALENO, Rolf. O Dano Moral na Investigação de Paternidade. REVISTA AJURIS 71/27. Disponível em <http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Rolf_Madaleno/Danomoral.pdf>. Acesso em 10 jul.2011. 21 Do contrário, a norma será vazia, pois inexistiria sanção, razão por que ela se tornaria mera sugestão. 22 TJMG, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Unias Silva, Ap. Cív. nº 408.550-5 da Comarca de Belo Horizonte, J. em 01/04/04. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Luiz_Felipe_Brasi_%20Santos/Indenizacao.pdf http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Luiz_Felipe_Brasi_%20Santos/Indenizacao.pdf http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Rolf_Madaleno/Danomoral.pdf.%20Acesso%20em%2010.Jul.2011 http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Rolf_Madaleno/Danomoral.pdf.%20Acesso%20em%2010.Jul.2011 24 violando seus deveres paternos, pratica uma conduta ilícita, ensejadora de reparação no campo moral” 23 . O Tribunal de Justiça de Santa Catarina também enfrentou a questão: “DIREITO CIVIL - OBRIGAÇÕES - RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROCEDÊNCIA DAQUELA E IMPROCEDÊNCIA DESTA EM 1 º GRAU - INCONFORMISMO DE RÉU E AUTORA - INSURGÊNCIA DO REQUERIDO- ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM POR OFENSAS PROFERIDAS EM PROCESSO - ACOLHIMENTO - PROCRASTINAÇÃO DO FEITO - RESPONSABILIDADE DO SISTEMA LEGAL-JUDICIÁRIO - AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS - INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO - INCONFORMISMO DA REQUERENTE - VALOR ÍNFIMO - ABANDONO MORAL DO FILHO PELO PAI - MAJORAÇÃO DO QUANTUM POR DANOS MORAIS - QUANTIA ADEQUADA - DANOS MATERIAIS - NEXO CAUSAL ENTRE ILÍCITO E DECRÉSCIMO FINANCEIRO DA AUTORA - AUSÊNCIA - RECURSOS CONHECIDOS - PROVIMENTO PARCIAL AO DO RÉU E IMPROVIMENTO AO DA AUTORA. Incumbe ao advogado, e não à parte que lhe outorgou mandato, responder por supostos danos morais acarretados à parte contrária por eventuais excessos de linguagem. Não pode ser atribuível à parte, mas sim ao sistema legal-judiciário, o longo processamento do feito. O pai que se omite em cuidar do filho, abandonando-o, ofende a integridade psicossomática deste, acarretando ilícito ensejador de reparação moral. O sofrimento do filho abandonado pelo pai gera à figura materna daquele danos morais, principalmente quando a conseqüência desse sofrer é decisiva na formação da personalidade como um todo unitário. Inocorrendo recurso visando a redução do montante indenizatório fixado em 1º grau, impõe-se a sua manutenção, mormente quando o quantum está subordinado aos danos morais sofridos pela requerente. Incomprovado que o decréscimo financeiro da autora não decorreu do término do auxílio financeiro do requerido, improcede a indenização por danos materiais. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 06.015053-0, Comarca de São José (2ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados J. M. E. e Espólio de Gerci Pascoali: ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por maioria de votos, prover parcialmente o recurso do requerido e negar provimento ao recurso interposto pela requerente. Custas na forma da lei” 24 . 23 APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0251.08.026141-4/001 - COMARCA DE EXTREMA - APELANTE (S): JARLAN BARBOSA LOPES - APELADO (A)(S): JOÃO ISMAEL LOPES - RELATOR: EXMO. SR. DES. NILO LACERDA (voto vencido) - RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA. 24 TJSC. Apelação cível n. 06.015053-0, Comarca de São José (2ª Vara Cível). Relator: Monteiro Rocha. Data da publicação: 13 de fevereiro de 2009. 25 Nesse mesmo sentido despontam julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE INDENINAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ABANDONO MORAL E MATERIAL. RÉU REVEL. VERBA INDENIZATÓRIA. A revelia do apelante torna desnecessária a intimação da sentença. Contra ele correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação da sentença em audiência ou em cartório, com fulcro em súmula 12 do TJRS. O início do prazo para recurso, na espécie, é a data da publicação da sentença em Cartório, não podendo o réu revel receber a benesse de ser intimado pessoalmente da sentença. Interposto o recurso fora do prazo legal, o corolário é o não conhecimento da apelação. A fixação do quantum indenizatório requer prudência, pois, além de se valer para recuperar - quando é possível - o status quo ante, tem função pedagógica e compensatória, com o intuito de amenizar a dor do ofendido. É razoável o valor fixado a r.sentença, uma vez que a quantia de cem salários mínimos nacionais é suficiente, no caso concreto, para indenizar o autor do abalo injustamente sofrido pelo filho apelante. RECURSO DO RÉU NÃO CONHECIDO E RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO” 25 . "Indenização danos morais. Relação paterno-filial. Princípios da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, dever ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. [...] “A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte, se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai" 26 . (grifo nosso) Aduzida a fundamentação jurídica, dúvidas não restam de que essas obrigações dos pais para com os filhos, advindas de imposição legal e constitucional, quando descumpridas, configuram ato ilícito passível de gerar indenização. 25 Apelação Cível nº 70021592407, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 14/05/2008. 26 Processo n.º 141/1030012032-0, da Comarca de Capão da Canoa / Rio Grande do Sul. Magistrado Mário Romano Maggioni. 26 2.2 Da responsabilidade civil Considerando que o instituto da responsabilidade civil já foi deveras abordado pela doutrina nacional27 e alienígena28, constando em qualquer bom livro sobre o assunto, as considerações abaixo têm o condão apenas de demonstrar a ligação entre os deveres a que os pais estão adstritos e o dano moral por abandono afetivo. O Código Civil assegura a reparação por danos em seu art. 186: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (grifou-se) Para a completude do preceito acima elencado, cumpre colacionar o art. 927 do mesmo diploma legal: "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." Assim, resta pacífico que os pressupostos para a emergência da responsabilidade são geralmente quatro, a saber: conduta ilícita, dano; nexo de causalidade; e culpa. Será necessário, sempre e toda vez, analisar o relato fático do caso concreto para saber se evidenciará o completo preenchimento de tais requisitos, 27 Sobre o tema, vide: CAHALI, Yussef Said . Dano Moral. Teoria Geral da Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 2011; PEREIRA, Caio Mário da Silva Responsabilidade Civil. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 1986, Volume 7. 28 Vide, por exemplo: YÁGÜEZ, Ricardo de Angel. La Responsabilidad Civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1.988; KAYSER, Pierre. La protection de la vie privée. Protection du secret de la vie privée. Paris: Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 1984; CIFUENTES, Santos. Los derechos personalisimos. Buenos Aires: Lerner, 1974. http://www.livrariacasadoadvogado.com.br/livros.php?txtValorPesquisa=CAHALI,YUSSEF%20SAID 27 estruturando-se, consequentemente, a fonte da obrigação jurídica de recompor os danos sofridos. 1. Da conduta ilícita. É inteiramente cabida, destarte, a pretensão de filhos que foram abandonados emocionalmente pelos pais, independentemente de terem recebido auxílio material, vez que a mãe ou o pai cometeu (ram) ato ilícito, consoante detidamente explicado nas linhas acima. 2. Da relação de causalidade. Sob o tema da relação de causalidade, podendo-se atribuir à conduta do pai ou da mãe o dano causado aos menores, têm- se o nexo de causalidade provado. Neste sentido, Rui Stoco29 assevera que: “É necessário, além da ocorrência dos dois elementos precedentes [ato ilícito e dolo], que se estabeleça uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o mal causado, ou, na feliz expressão de Demogue, ‘ é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria”. 3. Do dano. Existindo dano, e se este tiver sido em decorrência do abandono afetivo ao infante, somente aos pais pode ser atribuído o dever de indenizar. 4. Da culpa. Trata-se da culpa lato sensu, abrangendo o dolo (intenção de praticar) e a culpa strictu sensu (violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo os padrões de comportamento do homem médio)30. Desse modo, a responsabilidade aqui defendida não é a objetiva, devendo-se, pois, o magistrado verificar, no caso concreto, a existência de culpa do genitor. Nesse azo, impõe-se ao pai ou mãe que indenize a vitima por seu abandono, desde que provados os requisitos acima elencados. 29 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.146 30 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros de. Curso de Direito Civil. 5ª Ed. Saraiva: São Paulo, v. 5, p. 412. 28 2.3 Do dano moral Partindo da premissa de que o dano moral depende, sempre e toda vez, da análise do caso concreto, cumpre tecer, apenas alguns comentários sobre esse instituto. Sabe-se que a honra e a dignidade constituem a pilastra da personalidade, a qual é ainda formada por um conjunto de valores que compõe o seu patrimônio, os quais são certamente lesionados em decorrência de atos ilícitos, a exemplo do abandono afetivo. Não se trata, ordinariamente, de mero dissabor, o qual ordinariamente não deve ser indenizado, mas de inequívoca afronta à integridade psíquica do filho, que sofre abalo moral em virtude desse desrespeito. Nesse azo, cumpre destacar que o dano moral, nesses casos, busca tanto a sanção pelo ato ilícito quanto propriamente o ressarcimento pela dor. Desse modo, a sanção pecuniária que a parte requerida deve sofrer tem por escopo estimular o respeito à parte autora e, consequentemente, terá, como dito linhas acima, caráter propedêutico, vez que os filhos são merecedores de todo o respeito e reconhecimento de dignidade. O extrato da obra do doutrinador LUIZ ANTÔNIO RIZZATTO NUNES refere-se ao exarado, senão veja-se: “Ora, com se viu, no dano moral, não há prejuízo material. Então a indenização nesse campo possui outro significado. Seu objetivo é duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.” 31 31 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2.000, página 61. 29 PONTES DE MIRANDA32 abre o seu estudo sobre o dano moral fixando um conceito básico, esclarecendo que "nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida; sendo atingido o ser humano" (destaque nosso). Para o referido jurista, não é só no campo do direito penal que se há de perquirir quanto ao dano moral: "se há de reagir contra a ofensa à honra, à integridade física e moral, à reputação e à tranqüilidade psíquica"33. Ainda nessa mesma seara, destaque-se: "A sensibilidade humana, sociopsicológica, não sofre somente o lucrum cessans e o damnum emergens, em que prepondera o caráter material, mensurável e suscetível de avaliação mais ou menos exata. No cômputo das suas substâncias positivas é dúplice a felicidade humana: bens materiais e bens espirituais (tranqüilidade, honra, consideração social, renome). Daí o surgir do princípio da reparabilidade do dano patrimonial" 34 . (grifo nosso) Eis, em breves linhas, a resumida teoria do dano moral. 3. DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL 3.1 Da forma de calcular os danos morais Ainda mais importante do que dissertar a respeito da responsabilidade civil por abandono afetivo, é quantificar o dano moral a ser indenizado, haja vista que a ausência de critérios objetivos para essa quantificação pecuniária tem levado, 32 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 3ª Ed. Rio de Janeiro: Borsói, T. LIII, §§ 5. 509 e 5. 510, T. XXVI. § 3. 108. 33 Idem. Ibidem. 34 Idem. Ibidem. 30 em alguns casos, o magistrado de piso, o respectivo Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça de forma completamente diversas. Sem sombra de dúvidas, esse poder discricionário dado ao magistrado para a fixação de tais valores pode gerar injustiças, uma vez que o julgador arbitra um valor ao seu bel prazer, valendo-se sempre da sua razoabilidade e do seu bom senso. Embora sem delinear todos os parâmetros para a quantificação do dano moral, o art. 944 do Código Civil assevera que a indenização será medida pelo tamanho do dano causado, podendo o magistrado reduzi-la, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, conforme preconiza o seu parágrafo único. Inobstante a Lei de Imprensa35 seja inconstitucional, conforme julgado do Supremo Tribunal Federal36, Sônia Mascaro Nascimento a aponta como dispositivo normativo que possui critérios a serem utilizados para a tarefa de fixação do quantum indenizatório37, uma vez que o seu art. 53 apresenta alguns parâmetros para auxiliar na fixação dos valores indenizatórios: “Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por êsse meio obtida pelo ofendido.” 35 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5250.htm 36 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 130 in www.stf.jus.br37 NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Assédio moral. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p.187 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5250.htm http://www.stf.jus.br/ 31 Nessa mesma senda, Rui Stocco38 delineia alguns critérios objetivos que vão além daquele previsto no Código Civil e na Lei de Imprensa: “O que se esperava e que sempre nos pareceu mais consentâneo é que no próprio corpo do Código Civil fosse adotado um sistema tarifado (também conhecido como sistema ‘fechado’) para a fixação de valores, critério esse que deveria ser dúctil ou mais elástico, multidisciplinar e que melhor atendesse o fundamento da indenizabilidade da ofensa moral à pessoa, desde que fossem estabelecidas margens mínimas e máximas mais dilargadas e consentâneas com a realidade de hoje, de modo que, diante do vazio da legislação, ao julgador e aplicador da lei se entreguem certas, mas contidas liberdades e discricionariedade na fixação de valor que estará contido dentro dessas margens (...) após in abstracto de margens mínima e máxima, seriam estabelecidas as causas de aumento e diminuição desses valores, que seriam expressos em salários mínimos de modo a preservar o valor da moeda no memento do pagamento, fixando-se as circunstâncias particularizadoras, como por exemplo: a) a gravidade objetiva do dano; b) a possibilidade do réu; c) a necessidade da vítima ou ofendido; d) a intensidade do dolo e grau da culpa; e) a posição social, política e familiar da vítima; f) a intensidade da dor, do sofrimento, da angústia e outros sentimentos internos; g) a repercussão da ofensa; h) a reincidência; i) a equidade e outros”. (grifo nosso) Por sua vez, procurando estabelecer critérios adequados para avaliar pecuniariamente o dano moral, ANTÔNIO JEOVÁ DOS SANTOS afirma com percuciência: “Tendo o juiz ou o advogado, estabelecido qual a base a ser utilizada, passará a verificar o seguinte: a) Grau de reprovabilidade da conduta ilícita. b) Intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima. c) Capacidade econômica do causador do dano. d) Condições pessoais do ofendido.” 39 A jurisprudência pátria, todavia, tem fixado a reparação desses danos exatamente pelo duplo efeito que a indenização por dano moral deve resultar: compensar, na medida do possível, a dor do ofendido (efeito compensador); e desestimular o ofensor a persistir em tais práticas (efeito pedagógico). É o que se observa do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL NÃO ACOLHIDO - ALEGADA OMISSÃO E OBSCURIDADE - RECONHECIMENTO - EFEITO INFRINGENTE AO JULGADO - ADMINISTRATIVO -RESPONSABILIDADE -CIVIL -ATO ILÍCITO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO -DANO 38 STOCCO, Rui apud NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Op. Cit. p.189. 39 SANTOS, Antônio Jeová – Dano Moral Indenizável, 2 a edição revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Lejus, 1.999, página 205. 32 MORAL -PRETENDIDO AUMENTO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO - 1.Visualizado que o recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade, merecem ser acolhidos os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que seja examinado o mérito da controvérsia. 2. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. 3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais. 4. Aumento do valor da indenização para 300 salários mínimos. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para conhecer e dar provimento ao recurso especial” 40 . (grifo nosso) “ADMINISTRATIVO -RESPONSABILIDADE CIVIL -DANO MORAL - AGRESSÃO PRATICADA POR AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC -INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO -TESE NÃO PREQUESTIONADA: SÚMULA 282/STF -VALOR DA INDENIZAÇÃO - REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO -PRECEDENTES DO STJ.535CPC2821. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal a quo se manifesta sobre as questões ditas omissas.535CPC2. Por outro lado, inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC relativamente às questão ditas omissas que não foram oportunamente suscitadas, o que desobriga o Tribunal de emitir juízo de valor a respeito.535CPC3. Aplica-se o enunciado da Súmula 282/STF quanto às teses não prequestionadas.4. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir.5. Posição jurisprudencial que contorna o óbice da Súmula 7/STJ, pela valoração jurídica da prova.6. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais.7. Acórdão que fixou o valor do dano moral em R$ 100.000,00 (cem mil reais) que se revela excessivo, considerando-se não ter havido incapacitação física laborativa ao autor, mas tão-somente abalo psíquico.8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. 41 ” (grifo nosso) Desse modo, a indenização imposta pelo magistrado ao genitor deverá levar em conta as capacidades econômicas tanto do filho abandonado quanto da parte ré, buscando sempre reparar o dano causado ao menor e desestimular a conduta do ofensor. Não se deve, todavia, olvidar que a indenização, em nenhuma hipótese, poderá ter como objetivo o enriquecimento/locupletamento ilícito do lesado, configurando com isso um incentivo à “indústria” do dano moral 40 845001 MG 2006/0092253-2, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 08/09/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2009. 41 715320 SC 2005/0003903-1, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 27/08/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 11.09.2007 p. 209. 33 Nesse sentido, pontifica o Professor Araken de Assis42 nos seguintes termos: “Quando for indispensável arbitrar o dano moral, no ilícito absoluto, há que buscar um critério de razoabilidade, como exigiu a 4a Turma do STJ em caso de indevida devolução de cheque por insuficiência de fundos. Mais uma vez é judiciosa a palavra de CAIO MÁRIO: A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos aspectos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.” Neste sentido também é a jurisprudência dos diversos Tribunais do país: “A correta estimação da indenização por dano moral jamais poderá ser feita levando em conta apenas o potencial econômico da empresa demandada. É imperioso cotejar-se também a repercussão do ressarcimento sobre a situação social e patrimonial do ofendido, para que lhe seja proporcionada - como decidiu o TJ de São Paulo - ‘Satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa’ ” 43 “Ao magistrado compete estimar o valor da reparação de ordem moral, adotando critérios da prudência e do bom senso e levando em estima que o quantum arbitrado representa um valor simbólico que tem por escopo não o pagamento do ultraje - a honra não tem preço - mas a compensação moral, a reparação satisfativa devida pelo ofensor ao ofendido” 44 Sugere-se, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, que a indenização, nos casos de abandono afetivo, tenha como valor base aquele que foi ou deveria ter sigo pago a títulode pensão alimentícia ao menor. Empós, esse valor base pode ser aumentando ou diminuído, a depender da intensidade do dano à vítima, haja vista que a dor também é requisito lógico para a quantificação do valor devido em sede de indenização. Quanto maior o sofrimento, maior será a quantia devida pelo ofensor. 42 DE ASSIS, Araken. Indenização do Dano Moral, Jornal Síntese, MAI/JUN 97, pág. 5. 43 TJSP. Ap. 142.932-1-3, Rel. Des. URBANO RUIZ, ac. 21.5.91, in RT 675/100. 44 TJPR, Ap. 19.411-2, Rel. Des. OTO LUIZ SPONHOLZ, ac. 5.5.92, in RP 66/206. 34 A extensão no tempo das condutas danosas também deverá ser levada em conta, pois intimamente ligada à extensão efetiva do dano, devendo-se considerar mais danosas aquelas práticas que perduram por um longo período de tempo. Por fim, deve-se levar em conta também a retratação espontânea efetiva. Aquele que causa dano moral ao filho, mas que busca a sua reparação, admitindo seu erro, deverá ter a indenização minorada em detrimento daquele que causa o dano e pouco se importa com os defeitos malévolos que pode causar. Inobstante os magistrados tenham noção de psicologia jurídica, impõe-se, por cautela, que perícia psicológica seja determinada pelo julgador, a fim de verificar a existência do dano e a sua gravidade. Nesse sentido são as palavras de Alessandra Morais45: “Assim quando postas à apreciação do judiciário, questão tão delicada, se faz necessário que o Direito se valha de um intercambio interdisciplinar com outros ramos da ciência, a fim de tentar, para além de solucionar a lide, estabelecer a verdade do que é a relação paterno-filial” Deve-se atentar, no entanto, que o Judiciário não é instrumento de vinganças pessoais, devendo o magistrado evitar a malsinada indústria do dano moral, deixando de indenizar meros dissabores e aborrecimentos, pois fazem parte do dia-a-dia no trânsito, no trabalho, entre amigos e no âmbito familiar, não sendo essas situações intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do filho46. O que se busca, na verdade, é a contribuição para essa discussão, apontando critérios objetivos que podem facilitar a tarefa hermenêutica do juiz, 45 FURTADO, Alessandra Morais Alves de Souza e. Paternidade Biológica X Paternidade Declarada: Quando a Verdade Vem à Tona. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 4, n.13, p. 13-23, abr-jun, 2002, pág. 16. 46 Cf. CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 98. 35 inclusive demonstrando que a utilização de tais critérios já vem sendo posta em prática em alguns dos tribunais brasileiros, servindo assim como vetor para desenvolver o debate do tema e fornecer critérios objetivos e razoáveis para a atuação do magistrado, conferindo maior segurança jurídica às decisões. 3.2. DA ALIENAÇÃO PARENTAL Sem sombra de dúvidas, em alguns casos, o abandono se dá não por má-vontade ou irresponsabilidade do genitor que abandonou o filho, mas pelo ressentimento do outro genitor, normalmente a mãe, para com o pai da criança. Em outras palavras, a mãe dificulta o contato entre pai e filho, bem como incita a criança a não gostar do pai47. Isso ocorre normalmente em ambiente de brigas entre os genitores, separação, divórcio ou dissolução de sociedade conjugal. Quase sempre, a mãe fica com a guarda do filho, e, consciente ou inconscientemente, a genitora faz com que o filho se distancie do genitor, ante o sentimento rancoroso que nutre por seu ex- companheiro. O fenômeno da alienação parental ainda é mal compreendido pelos operadores do Direito, razão por que algumas considerações se fazem necessárias. Quem primeiro utilizou o termo Síndrome da Alienação Parental foi o psiquiatra infantil da Faculdade de Medicina e Cirurgia de Columbia, em Nova Iorque, Richard A. Gardner: “A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha 47 Eis uma das causas de excludente de responsabilidade civil: culpa de terceiro. 36 nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável. “ 48 Visando identificar a Síndrome de Alienação Parental, o psicólogo deve averiguar, antes de tudo, a existência de maus tratos ou negligência parental, além de qualquer outro fator semelhante49, haja vista que a criança tem todo o direito de não gostar do genitor que a maltrata, uma vez que o ambiente hostil é desagradável ao seu psiquismo. Empós, deve-se investigar se o genitor influenciou ou praticamente programou a criança a odiar o outro genitor sem qualquer justificativa50. Alguns operadores da Saúde Mental preferem se reportar ao referido fenômeno pelo termo “Implantação de Memórias Falsas”51. Visando coibir esse abuso do alienante, a Lei nº 12.318/2010, a qual dispõe sobre a alienação parental, trouxe alguns avanços, concedendo ao magistrado a oportunidade de neutralizar os atos do genitor alienante e criando a figura da equipe multidisciplinar para realizar perícia psicológica ou biopsicossocial. A parte Ré, em eventual ação de indenização por danos morais promovida por seu filho, pode não ser condenada a ressarcir o dano do filho, uma 48 GARDNER, Richard A. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de Alienação Parental (SAP)? Trad. Rita Rafaeli. Disponível em <http://pt.scribd.com/doc/6155591/Sindrome-da-Alienacao-Parental-Richard-Gardner> Acesso em 17 nov.2011. 49 Cf. TRINDADE, Jorge. Síndrome de Alienação Parental. Em: DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e Alienação Parental. Editora Revista dos Tribunais, 2007. 50 Cf. PODEVYN, François (2001). Síndrome de Alienação Parental. Disponível em <http://www.apase.org.br/94001-sindrome.htm >. Acesso em 16 nov.2011. 51 Cf. DIAS, Maria Berenice (2006). Síndrome da alienação parental, o que é isso? Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8690>. Acesso em 11 nov.2011. 37 vez provado – por meio de testemunhas ou por decisão declaratória de alienação parental – que não teve culpa do dano gerado no filho-Autor52, uma vez que a responsabilidade, nesses casos, é subjetiva. 3.3 DA PRESCRIÇÃO Embora seja instituto acessório, a prescrição é tratada aqui tão somente para alertar aos eventuais possuidores do direito à indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo que esse direito não é imprescritível53, pois a responsabilidade civil é instituto desvinculado dos direitos fundamentais ou de qualquer garantia constitucional, pois se trata de pretensão indenizatória. “Dormientibus non sucurrit jus.” A expressão em latim, de fácil tradução, significa que o Direito não socorre aqueles que dormem, razão por que os filhos abandonados têm o seu direito de ação extinto no prazo prescricional de três anos após completarem a maioridade civil: “Art. 206. Prescreve: [...] § 3 o Em três anos: [...] V - a pretensão de reparação civil;” 54 Outro não é o entendimento jurisprudencial: “INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONOAFETIVO. MAIORIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Se a ação de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo foi proposta após o decurso do prazo de três anos de 52 Nesse caso, a parte Ré pode entrar com ação de conhecimento pleiteando indenização por danos morais em desfavor do genitor alienante. 53 Eis outra hipótese de excludente de responsabilidade civil: prescrição. 54 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm 38 vigência do Código Civil de 2002, é imperioso reconhecer a prescrição da ação. Inteligência do art. 206, §3º, inc. V, do CCB/2002. 2. O novo Código alterou a maioridade civil e estabeleceu a redução do prazo prescricional para as ações de reparação civil, tendo incidência a regra de transição posta no art. 2.028 do CCB/2002. 3. O pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, nada tem a ver com direito de personalidade, com direitos fundamentais ou com qualquer garantia constitucional, constituindo mera pretensão indenizatória, com caráter econômico, estando sujeita ao lapso prescricional. Recurso desprovido” 55 . “INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. MAIORIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Não obstante o direito pela busca da verdade ser imprescritível, o mesmo não se pode dizer em relação aos direitos que dela decorrem. Ademais, muito embora o artigo 2028, do novo Código Civil tenha recepcionado regra de transição prescricional, ainda assim, tem-se por prescrito o direito de pleitear verba indenizatória por abandono afetivo. 2. O pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, nada tem a ver com direito de personalidade, com direitos fundamentais ou com qualquer garantia constitucional, constituindo mera pretensão indenizatória, com caráter econômico, estando sujeita ao lapso prescricional. RECURSO DESPROVIDO” 56 . Em síntese, os filhos devem atentar para a hipótese de prescrição da ação de reparação de danos morais, considerando o prazo de três anos. 55 Apelação Cível Nº 70036286664, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 14/09/2011. 56 Apelação Cível Nº 70040615510, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 29/06/2011. 39 4 DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA BASEADO EM PREMISSAS EQUIVOCADAS O entendimento do STJ sobre os casos de indenização por abandono afetivo se resume na seguinte ementa: “RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido” 57 . Necessário, no entanto, buscar as razões de decidir do Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonçalves, relator do supracitado Recurso Especial: “No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art.1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral”. (grifo nosso) Não se desconhece, em absoluto, que a perda do poder familiar é a sanção imposta ao infrator no âmbito do Direito de Família, conforme dispõe o art. 1.638 do Código Civil e o art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente, todavia a responsabilidade civil nada tem a ver com o Direito de Família, devendo ser aplicado, sempre e sempre, que os requisitos elencados no ponto 2.2 acima forem preenchidos. O Relator do referido RESP continua: “Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de 57 RESP 757411 MG 2005/0085464-3, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 29/11/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/03/2006 p. 299RB vol. 510 p. 20REVJMG vol. 175 p. 438RT vol. 849 p. 228. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91764/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91764/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 40 ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso”. (grifo nosso) Não demanda grandes esforços cognitivos perceber que a argumentação em que se fundamenta o voto é genérica, não analisando o caso concreto. Sem dúvida, há casos em que haverá alienação parental (ponto 3.3 supra), razão por que sempre se deve verificar o caso concreto, a fim de se atentar para a existência de culpa do genitor infrator, além da presença de efetivo dano. Se a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso for satisfeita, essa será apenas uma conseqüência reflexa, não se podendo deixar de indenizar um filho abandono tão somente por isso, até porque o genitor preterido sequer é parte no processo. Ademais, não se pode ter como premissa que a indenização não atenderá o sofrimento do menor, inclusive em virtude de isso ser um risco inerente a qualquer indenização por danos morais. Empós, o Ministro Fernando Gonçalves assevera: “No caso em análise, o magistrado de primeira instância alerta, verbis: ‘De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignação do autor ante o tentame paterno de redução do pensionamento alimentício, estando a refletir, tal quadro circunstancial, propósito pecuniário incompatível às motivações psíquicas noticiadas na Inicial (fls. 74) (...) Tais elementos fático-probatórios conduzem à ilação pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumático processo de separação judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o sentimento de angústia dentre os consectários de tal embate emocional, donde inviável inculpar-se exclusivamente o réu por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepúsculo da paixão.’ (fls. 83).” Seria de se estranhar, em verdade, se a redução da pensão alimentícia causasse satisfação, ao invés de indignação, ao filho. Ao que tudo indica, o relator do mencionado RESP reanalisou fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 07 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Em outro trecho do voto, o Relator assinala: 41 “Ainda outro questionamento deve ser e"nfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo
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