SLIDE ICMS - Benefícios tributários e Guerra Fiscal

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Benefícios tributários e Guerra Fiscal
Benefícios tributários no regime do ICMS
• Constituição, art. 155, § 2º, XII, g: cabe à lei complementar “regular a forma como, mediante 
deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão 
concedidos e revogados.”;
• Natureza nacional do ICMS e federalismo;
• LCp 24/75: benefícios tributários serão autorizados mediante a aprovação unânime de 
convênio pelos representantes das unidades federadas (CONFAZ);
• Unanimidade: fomento a conflitos;
• STF: inconstitucionalidade dos benefícios fiscais concedidas sem o beneplácito do CONFAZ 
(PSV 69)
Benefícios tributários e glosa unilateral de 
créditos
• LCp 24/75, art. 8º: anulação proporcional dos efeitos de benefícios tributários (créditos presumidos) 
concedidos de modo inconstitucional;
• MG: Resolução 3.166/01
• SP: Comunicado CAT 36/04;
• Defesa dos contribuintes baseada em dois argumentos:
• Não cumulatividade: inicialmente não logrou êxito.
• Burla à competência do STF (impossibilidade de compensar inconstitucionalidades): exitoso – AC 
2611/MT e ADI 2377 MC (STF) e RMS 31.714/MT (STJ)
• Tema STF 490: saber se viola a Constituição Federal o estorno proporcional (“glosa”) de crédito fiscal de 
ICMS realizado por parte do Estado de destino referente a benefícios fiscais concedidos pelo Estado Estado
de origem à revelia de autorização unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
RE 628.075/RS (Tema 490)
“(...) proponho a fixação da seguinte tese de 
julgamento: ‘Afronta a ordem constitucional 
glosa de crédito de ICMS efetuada pelo Estado 
de destino, nos termos do art. 8º, I, da Lei 
Complementar 24/75, mesmo nas hipóteses de 
benefícios fiscais concedidos unilateralmente 
pelo Estado de origem, sem observância do art. 
155, §2º, XII, ‘g’, da Constituição da 
República.’” (RE nº 628.075/RS, Rel. Min. Edson 
Fachin, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 
18.08.2020)
Acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio e 
Luís Roberto Barroso
Relator Min. Edson Fachin (vencido)
• Premissa 1: Somente o Poder Judiciário tem a autoridade 
constitucional para declarar nulidade de ato normativo que 
conceda benefício em desacordo com o art. 155, § 2º, XII, g, da 
CRFB;
• Premissa 2: A anulação do crédito pelo Estado de destino não 
pode ser dissociada do reconhecimento da nulidade da lei de 
outro ente federado, indo além das possibilidades 
constitucionalmente admitidas de estorno.
• Premissa 3: A glosa implica situação de insegurança jurídica 
para o adquirente e de invasão à competência tributária do 
Estado de origem
• Conclusão: “o Estado de destino não pode tornar ineficaz 
crédito fiscal do contribuinte em seu território, com 
fundamento nos arts. 8º, I, da LC 24/75, e 155, §2º, II, do Texto 
Constitucional” (não recepcionado)
RE 628.075/RS (Tema 490)
“O estorno proporcional de crédito de 
ICMS efetuado pelo Estado de destino, em 
razão de crédito fiscal presumido 
concedido pelo Estado de origem sem 
autorização do Conselho Nacional de 
Política Fazendária (CONFAZ), não viola o 
princípio constitucional da não 
cumulatividade.” (RE nº 628.075/RS, Rel. 
Min. Edson Fachin, Rel. p/ acórdão Min. 
Gilmar Mendes, j. 18.08.2020)
Modulação dos efeitos do julgamento: 
efeitos ex nunc a partir do julgamento 
(18.08.2020)
Min. Gilmar Mendes (vencedor)
• Premissa 1: O regime constitucional da não cumulatividade impõe a 
glosa dos créditos na hipótese de redução valor a recolher do ICMS;
• Premissa 2: A utilização de créditos presumidos, assim como os 
casos de isenções e reduções de base de cálculo, implica diminuição 
do débito de ICMS, o que conduz ao estorno proporcional do 
crédito escritural pelo adquirente.
• Premissa 3: As alegações envolvendo a LCP 24/75, o pacto 
federativo e a competência do Judiciário são irrelevantes no caso, 
salvo na hipótese de a lei do estado de destino permitir o 
creditamento (LCP 160, art. 5º)
• Conclusão: “se afigura constitucional, não ferindo o princípio da 
não cumulatividade, o estorno proporcional de crédito de ICMS, 
quando, na operação precedente realizada em outro estado, tenha 
o contribuinte obtido o benefício do crédito presumido, eis que 
vedada a utilização da parte não cobrada”
Benefícios tributários: Guerra dos Portos
• Venda interestadual de bem importado do ES para MG (contribuinte não consumidor final), 
sem benefício fiscal
BC R$ 100
x Alíq. 18%
= ICMS R$ 18
BC R$ 200
x Alíq. 12%
= ICMS R$ 24
- Crédito R$ 18
= Valor R$ 6
Crédito
Benefícios tributários: Guerra dos Portos
• Venda interestadual de bem importado do ES para MG (contribuinte não consumidor final), 
com crédito presumido (75% do imposto devido) e suspensão do ICMS-importação para a saída 
subsequente
ICMS suspenso
BC R$ 200
x Alíq. 12%
= ICMS R$ 24
- Crédito R$ 13,5
= Valor R$ 10,5
Crédito
BC R$ 100
x Alíq. 18%
= ICMS R$ 18 (suspenso)
Crédito 
presumido
R$ 13,50
Benefícios tributários: Guerra dos Portos
• Resolução SF 13/12: alíquota de 4% para operações interestaduais com produtos importados 
ou com conteúdo de importação superior a 40% (Guerra dos Portos);
ICMS suspenso
BC R$ 200
x Alíq. 4%
= ICMS R$ 8
- Crédito R$ 13,5
Crédito
BC R$ 100
x Alíq. 18%
= ICMS R$ 18 (suspenso)
Crédito 
presumido
R$ 13,50 Inviável
ADI 4858 – Inconstitucionalidade Resolução 
SF 13/12
Ministros Edson Fachin (Relator) e Marco Aurélio
• Premissa 1: Competência do SF para fixar alíquotas 
interestaduais, inclusive para produtos importados;
• Premissa 2: Discriminação quanto à origem, com violação 
ao art. 152 da CRFB;
• Premissa 3: ofensa ao princípio da legalidade tributária com 
as delegação à Camex (produtos sem similar nacional) e ao 
Confaz (conteúdo de importação).
• Tese: “ Viola o princípio da igualdade tributária resolução 
senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações 
interestaduais tributadas por ICMS, nos termos do art. 155, 
§2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o 
princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da 
origem. ”
• Divergência quanto à modulação.
Ministros Gilmar Mendes (redator) e demais
• Premissa 1: Concorda com a competência do SF para fixar 
alíquotas interestaduais, inclusive para produtos 
importados;
• Premissa 2: Ausência de discriminação, pois (i) trata-se de 
medida para evitar efeitos indesejados da aplicação alíquota 
interestadual e fomentar a isonomia entre os Estados (GM e 
CM); (ii) houve mera redistribuição da receita tributária 
(RB0;
• Premissa 3: não há ofensa à legalidade: meras questões 
regulamentares;
• Conclusão: constitucionalidade da Res. SF 13/12. 
Caso Pró-DF – Tema 817
• Tema RG 56: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de 
anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE firmado entre o Poder Público e contribuinte, em 
face da legitimação ad causam que o texto constitucional lhe confere para defender o erário;
• Caso do Pró-DF (operação de crédito que implicava redução do ICMS):
• ADI 2549: declarou inconstitucional o benefício;
• MPDFT ajuizou variadas ACPs exigindo a devolução dos valores não recolhidos em razão do benefício 
inconstitucional;
• TJDFT: posição pacífica pela legitimidade ativa e pela procedência do pleito;
• Crédito não seria tributário, mas sim de recomposição do patrimônio público
• Remissão concedida pelo DF (Lei 4732/11) analisada no Tema 817/STF - RE 851.421 RG (AC 3.802).
RE 851.421/DF (Tema 817)
“É constitucional a lei estadual ou distrital que, 
com amparo em convênio do CONFAZ, conceda 
remissão de créditos de ICMS oriundos de 
benefícios fiscais anteriormente julgados 
inconstitucionais” (j. 18.12.2021)
Unânime
Relator Min. Roberto Barroso
• Premissa 1: A jurisprudência do STF é clara no sentido de que 
são inconstitucionais os benefícios do ICMS concedidos sem 
aval do Confaz;
• Premissa 2: O Pró-DF foi declarado inconstitucional pelo STF e 
pelo TJDFT, não sendo possível acatar a constitucionalidadesuperveniente.
• Premissa 3: Ocorre que a lei de remissão se trata de benefício 
novo, distinto do Pró-DF, contando, ainda, com o beneplácito 
do Confaz.
• Premissa 4: A remissão garante ainda a segurança jurídica do 
contribuinte
• Conclusão: constitucional a lei de remissão aprovada pelo 
Distrito Federal
Convalidação dos benefícios inconstitucionais
• LCp 160/17 - os estados poderão mediante convênio:
• Instituir remissão e anistia de créditos relativos a benefícios inconstitucionais 
instituídos até o início dos efeitos da LCp 160;
• Reinstituir – validamente – tais benefícios.
• Quórum abrandado:
• 2/3 das unidades federadas;
• 1/3 das unidades federadas de cada uma das 5 regiões do país;
• Convênio ICMS 190/17: Publicização dos benefícios tributários (Portal Nacional da 
Transparência Tributária), mas somente para as Fazendas Públicas
• Remissão e anistia condicionadas a desistência de ações judiciais, inclusive quanto 
ao recebimento de honorários.
	Benefícios tributários e Guerra Fiscal
	Benefícios tributários no regime do ICMS
	Benefícios tributários e glosa unilateral de créditos
	RE 628.075/RS (Tema 490)
	RE 628.075/RS (Tema 490)
	Benefícios tributários: Guerra dos Portos
	Benefícios tributários: Guerra dos Portos
	Benefícios tributários: Guerra dos Portos
	ADI 4858 – Inconstitucionalidade Resolução SF 13/12
	Caso Pró-DF – Tema 817
	RE 851.421/DF (Tema 817)
	Convalidação dos benefícios inconstitucionais