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1 LICITAÇÕES, PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1 SUMÁRIO 1. LICITAÇÃO ............................................................................................... 3 1.1 Disposições Preliminares ....................................................................... 4 1.2 Princípios ............................................................................................... 4 1.3 Responsáveis pela Licitação .................................................................. 6 1.4 Modalidades de Licitação ....................................................................... 7 1.4.1 Concorrência ................................................................................. 8 1.4.2 Tomada De Preços ........................................................................ 8 1.4.3 Convite ........................................................................................... 9 1.4.4 Concurso ..................................................................................... 11 1.4.5 Leilão ........................................................................................... 11 1.4.6 Pregão ......................................................................................... 11 2. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA ............................................................. 12 2.1 Disposições Preliminares ..................................................................... 13 2.2 Celebração de uma PPP ...................................................................... 15 2.3 Contratação .......................................................................................... 17 2.4 Garantia Pública ................................................................................... 19 3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................ 20 3.1 Disposições Preliminares ..................................................................... 21 3.2 Cláusulas Necessárias aos Contratos .................................................. 22 3.3 Formalização dos Contratos ................................................................ 26 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 29 2 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós- Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 3 1. LICITAÇÃO O Tribunal de Contas da União (2010) define licitação como um procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, por meio de condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. Licitação não será sigilosa, exceto quanto ao conteúdo das propostas até serem conhecidas. São públicos e acessíveis aos cidadãos os atos do respectivo processo. Será efetuada sempre no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado. Objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e a possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes. A Lei nº 8.666 de 1993 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a compras, obras, serviços, inclusive de publicidade, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em obediência aos princípios da transparência e da publicidade, permite-se a interessados o conhecimento das condições licitatórias, em qualquer momento do processo licitatório, por ser público, de modo a evitar a prática de irregularidades nos respectivos procedimentos e de contratações sigilosas. A celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. 4 1.1 Disposições Preliminares O que Licitar: Compra de bens, execução de obras, prestação de serviços, alienações e locações devem ser contratadas por meio de licitações públicas, exceto nos casos previstos na Lei nº 8.666/1993, e alterações posteriores. Por que Licitar: Estabelece a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, a obrigatoriedade de licitar para a Administração Pública. Objetiva a licitação permitir que a Administração contrate aqueles que reúnam as condições necessárias para satisfação do interesse público, levando em consideração especialmente aspectos relacionados à capacidade técnica e econômico-financeira da empresa licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto. O procedimento licitatório busca assegurar a todos os interessados igualdade de condições no fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços para a Administração Pública. Quem deve Licitar: Estão sujeitos à regra de licitar, além dos órgãos integrantes da Administração Direta, as Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista, os fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Como Licitar: Uma vez definido o que se quer contratar, é necessário estimar o valor total do objeto, mediante realização de pesquisa de mercado. Deve-se ainda verificar se há previsão de recursos orçamentários para o pagamento da despesa e se esta se encontra em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Após apuração da estimativa, deve ser escolhida a modalidade de licitação adequada. Licitar é regra. Dispensar ou inexigir procedimento licitatório é exceção. 1.2 Princípios O artigo 3º da lei nº 8.666 (1993) define que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da 5 publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. O Tribunal de Contas da União (2010)defineos seguintes princípios básicos norteadores dos procedimentos licitatórios públicos: Princípio da Legalidade: Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor. Princípio da Isonomia: Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir competição em todos osprocedimentos licitatórios. Princípio da Impessoalidade: Esse princípio obriga a Administração a observar nas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos de licitação. Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa: A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração. Princípio da Publicidade: Qualquer interessado pode ter acesso às licitações públicas e ao respectivo controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todo procedimento de licitação. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação. Princípio do Julgamento Objetivo: Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para julgamento da documentação e das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no instrumento de convocação, ainda que em benefício da própria Administração. Princípio da Celeridade: O princípio da celeridade, consagrado como uma das diretrizes a ser observada em licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos de rigorismos excessivos e de formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão. Princípio da Competição: Nos certames de licitação, esse princípio conduz o gestor a buscar sempre o maior número de competidores interessados no objeto licitado. Nesse sentido, a Lei de Licitações veda estabelecer, nos atos convocatórios, 6 exigências que possam, de alguma forma, admitir, prever ou tolerar, condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Figura 1: Princípios da Licitação Fonte: Paseli, 2015 Além desses princípios, a Administração Pública deve obediência ainda, dentre outros, aos princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 1.3 Responsáveis pela Licitação Consideram-se responsáveis pela licitação os agentes públicos designados pela autoridade competente, por ato administrativo próprio (portaria, por exemplo), para integrar comissão de licitação, ser pregoeiro ou para realizar licitação na modalidade convite. Comissão de licitação é criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos a licitações públicas nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Pode ser permanente ou especial. Será permanente quando a designação abranger a realização de licitações por período determinado e especial quando for o caso de licitações específicas. 7 É constituída por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Não poderá exceder a um ano a investidura dos membros das comissões permanentes. No momento da renovação da comissão para o período subsequente, é possível a recondução parcial desses membros. A lei apenas não admite reconduzir a totalidade dos integrantes. Licitações realizadas na modalidade pregão serão conduzidas por pregoeiro com auxílio de equipe de apoio, designados pela autoridade competente dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação. Designação do pregoeiro poderá ser pelo período de um ano, admitindo-se reconduções para períodos seguintes ou para licitação específica. Equipe de apoio deve ser integrada, na maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração Pública, de preferência do quadro permanente do órgão ou entidade que promover a licitação. Deve possuir conhecimento técnico sobre o objeto licitado, de modo a prestar assistência necessária ao pregoeiro. Cabe ao pregoeiro a condução do pregão e à equipe de apoio auxiliá-lo em todas as fases do processo licitatório. 1.4 Modalidades de Licitação Modalidade de licitação é forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. São modalidades de licitação, definidas no artigo 22 da lei nº 8.666 (1993): Concorrência Tomada de preços FIQUE LIGADO! Nas pequenas unidades administrativas e na falta de pessoal disponível, em caráter excepcional e só em convite, a comissão pode ser substituída por servidor designado para esse fim. 8 Convite Concurso Leilão Instituído pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002: Pregão 1.4.1 Concorrência É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento: 45 dias:Quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; 30 dias: Demais casos. Valor estimado da contratação: Para obras e serviços de engenharia:Acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); Para demais compras e serviços:Acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). 1.4.2 Tomada De Preços É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação exigida no edital. Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento: 30 dias: Quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; 15 dias: Demais casos. Valor estimado da contratação: Para obras e serviços de engenharia:Até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 9 Para demais compras e serviços:Até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). 1.4.3 Convite É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Permite-se a participação de possíveis licitantes que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade que licita ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). Os interessados devem solicitar o convite com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas. No Convite, para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas apenas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, no mínimo, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação. Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento: 5 diasúteis. Valor estimado da contratação: Para obras e serviços de engenharia:Até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); Para demais compras e serviços:Até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 10 Figura 2: Comparativo entre concorrência, tomada de preço e convite Fonte: Alvarenga, S.D O § 4ºdo artigo 23 da lei nº 8.666 (1993) define que nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Figura 3: Hierarquia entre as 3 modalidades modalidades Fonte: Alvarenga, S.D 11 1.4.4 Concurso É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial. Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento: 45 dias 1.4.5 Leilão É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento: 15 dias 1.4.6 Pregão Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital, em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública. Pode ser presencial ou eletrônico. Pregão destina-se exclusivamente à contratação de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação. Nessa modalidade, os licitantes apresentam propostas de preço por escrito e por lances, que podem ser verbais ou na forma eletrônica. Na Administração Federal, o uso do pregão é obrigatório na contratação de bens e serviços comuns. A decisão pela inviabilidade de utilização do pregão deve ser justificada pelo dirigente ou autoridade competente, de forma motivada e circunstanciada. 12 Prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso: 8 dias úteis Quadro 1: Resumo dos prazos CONCORRÊNCIA 45 dias (empreitada integral ou licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") 30 dias (demais casos) TOMADA DE PREÇOS 30 dias (licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") 15 dias (demais casos) CONVITE 5 dias úteis CONCURSO 45 dias LEILÃO 15 dias PREGÃO 8 dias úteis Fonte: Autora, 2020 2. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA Segundo Amorim Filho et al.(2015)registra-se um avanço modesto das Parcerias Público-Privadas pelas esferas públicas no Brasil. Considerando a dinâmica econômica do país, entende-se que a contratação de projetos de infraestrutura no âmbito desse tipo de contratação, com maior participação e responsabilidade do setor privado, possibilitaria realizar um número significativo de projetos de impacto positivo para o bem-estar da população. Como resultado do processo evolutivo iniciado com a promulgação da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como Lei das PPPs, registra-se uma notória ausência da participação de investidores institucionais nesse mercado. No FIQUE LIGADO! Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações. Esse é o comando legal. 13 entanto, projetos de PPPs poderiam representar uma classe de ativos interessante para tais investidores, sejam nacionais ou estrangeiros, em especial para aqueles que buscam investimentos de prazos mais extensos e fluxos de receita constantes e previsíveis, caso típico de projetos de infraestrutura em concessões ou PPPs. De acordo com o Ministério do Meio Ambiente (2017) a Lei das PPPs (nº 11.079/2004) que engloba o desempenho como elemento relacionado ao pagamento dos investimentos realizados, necessita de alguns requisitos mínimos, como: O valor dos contratos; O período de execução; O objeto do contrato. Figura 4: Contexto do surgimento da lei de PPPs Fonte: Ministério do Meio Ambiente, 2017 2.1 Disposições Preliminares Amorim Filho et al.(2015) comenta que a inserção das Parcerias Público- Privadas no cenário jurídico nacional teve por objetivo regulamentar um instrumento de contratação que permitisse ao Estado utilizar recursos privados para financiamento de investimentos em infraestrutura e que contasse com arcabouço legal compatível 14 com o vulto e a complexidade envolvidas em investimentos deste porte. Assim, as PPPs teriam por fundamento a diminuição dos gargalos de infraestrutura impeditivos do crescimento, sem agravar a situação fiscal do setor público. A construção legal das PPPs teve como preocupação permitir que a Administração realize o pagamento aos concessionários dos empreendimentos não sustentáveis somente com a mera cobrança de tarifas e, ainda, autorizar a utilização da estrutura econômica e jurídica do já consolidado regime das concessões de serviço público (Lei 8.987/1995) para a contratação de serviços antes submetidos ao regime contratual previsto na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. O objeto do contrato de PPP é amplo, contemplando desde a exploração de serviços públicos (rodovias, por exemplo) até a prestação de serviços administrativos ao poder público (como no caso da construção e manutenção de centros administrativos). Logo, o elemento central da caracterização do contrato da PPP reside na forma de remuneração do particular: a partir de contraprestações totais ou parciais do Estado. A Lei das PPPs regulamentou a prestação de garantias pelo Estado e vinculou expressamente a remuneração do particular ao seu desempenho, de modo a privilegiar as contratações com controle de resultados. Nessa modalidade de contratação com contrato de desempenho, a contrapartida do setor público pode ser considerada como a performance obtida em determinada ação de otimização do consumo de energia, seja ela uma obra de engenharia ou o gerenciamento do consumo energético em edifícios ou, ainda, a manutenção predial (MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE, 2017). O artigo 2º da lei 11.079 (2004) prevê duas modalidades de PPPs, o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. A diferença essencial entre as modalidades é a forma de remuneração do parceiro privado. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. O parceiro privado é remunerado pela contraprestação pecuniária do poder concedente, em adição à cobrança de tarifas dos usuários. 15 Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. O parceiro privado é remunerado exclusivamente pela Administração Pública, que será usuária direta ou indireta dos serviços. 2.2 Celebração de uma PPP Amorim Filho et al.(2015) define que o modelo de remuneração do parceiro privado é o elemento central para a caracterização das PPPs, mas não é único fator determinante para de fazer uma PPP, uma concessão comum ou mesmo um contrato administrativo tradicionalem um determinado projeto. Segundo o parágrafo 4º do artigo 2º da lei nº 11.079 (2004), é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - Cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); II - Cujo período de prestação do serviçoseja inferior a 5 (cinco) anos; ou III - Que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. A Lei 13.529/2017 altera a redação da Lei 11.079/2004, reduzindo de 20 para 10 milhões de reais o valor mínimo do contrato para que sejam celebradas Parcerias Público-Privadas (PPP).A justifica para alteração do valor mínimo foi pelo alto valor antes definido, que dificultava, por exemplo, que municípios de pequeno porte desenvolvessem projetos importantes com ajuda da iniciativa privada (FEHOESP, 2017). Segundo Amorim Filho et al.(2015) em todos os quesitos estabelecidos pelo citado artigo, tem-se presente a preocupação do legislador em reservar o contrato de PPP para empreendimentos complexos. Por envolverem a prestação de garantias de compromisso de pagamentos de longo prazo pelo Estado à instituição, os contratos de PPP não podem ser utilizados para contratações rotineiras, que poderiam ser supridas pelo regime regular de licitação. Os incisos I e II instituem condicionantes objetivas para a celebração de PPPs pelo poder público: prazo mínimo de cinco anos e limite superior a R$ 10 milhões. O requisito constante no inciso III, ou seja, a proibição de que o objeto seja 16 exclusivamente fornecimento de mão de obra, equipamentos ou execução de obra pública, demanda uma maior reflexão. Para alguns doutrinadores,o real alcance do dispositivo, apresenta motivação de natureza econômica, pois um dos problemas dos tradicionais contratos de obras é o desinteresse econômico do contratado pela boa execução do contrato. O único risco da má execução é o de a Administração recusar o recebimento do objeto. Nos contratos de PPP, a boa ou má qualidade das obras ou bens utilizados na infraestrutura repercutirá diretamente na determinação do valor a ser recebido pelo parceiro privado. Isso deve gerar, para ele, um interesse próprio de bem executar a parte relativa à infraestrutura. O objetivo da previsão legal foi o de assegurar que o objeto dos contratos de PPP fosse resultado da conjugação entre investimentos na infraestrutura, prestação do serviço e gestão da atividade. O objeto de um contrato de PPP deve ser de tal forma complexo, que as atividades de empreitada e prestação de serviços sejam indissociáveis durante a execução da atividade concedida. São contratos direcionados a objetos complexos. Quadro 2: Comparação com outras modalidades de contratação pública Fonte: Ministério do Meio Ambiente, 2017 17 2.3 Contratação De acordo com o artigo 4º da lei nº 11.079 (2004) na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I – Eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – Respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – Transparência dos procedimentos e das decisões; VI – Repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Além dos requisitos observados no artigo 4º, a Lei das PPPs traçou diversos requisitos de cunho fiscal, uma vez que se importa com compromisso de pagamentos de longo prazo pelo poder público, que podem impactar significativamente o nível de endividamento ou o comprometimento das receitas do Estado. Nesse contexto, o artigo 10 da Lei das PPPs previu uma série de obrigações a cargo do poder concedente, no sentido de cercar o processo de PPPs com as cautelas necessárias. Entre as obrigações postas no artigo 10, destacam-se aquelas relativas à higidez fiscal do setor público, como, entre outras previsões, a obrigação de elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada e a declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e estão previstas na Lei Orçamentária Anual. Artigo 10: A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: I – Autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: 18 II – Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – Declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; IV – Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; V – Seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; VI – Submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; VII – Licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. Segundo o Ministério do Meio Ambiente (2017) é preciso que o poder público que pretenda contratar a PPP possua uma estrutura institucional voltada para esta finalidade, assim, é relevante que cada ente federativo aprove legislação específica versando sobre: Instituição do Programa de PPPs; Criação e funcionamento de um Conselho Gestor de PPPs; Criação de unidade técnica específica, denominada, unidade de PPPs, com a finalidade dar apoio técnico, coordenar a modelagem dos projetos; Fixar o procedimento de deliberação e critérios de aprovação da decisão de contratar uma PPP. 19 Figura 5: Estrutura Jurídico-Institucional para projetos de PPP Fonte: Ministério do Meio Ambiente, 2017 2.4 Garantia Pública Para garantir a viabilidade econômica e a sustentabilidade de uma PPP, é fundamental que o poder concedente garanta o pagamento de contraprestações pecuniárias, por meio de mecanismos previamente definidos e estruturados. Para mitigar os riscos de inadimplemento da contraprestação pública e das obrigações pecuniárias assumidas com o parceiro privado, a lei nº 11.079 (2004) previu diversas modalidades de garantia, em seu artigo 8º. As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – Vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – Contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; 20 V – Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – Outros mecanismos admitidos em lei. 3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOSBarral (2018) conceitua contrato como uma manifestação recíproca de vontades entre dois entes, conformando uma relação jurídica bilateral em que os respectivos interesses das partes se compõem e instituem uma vontade comum nascida do consenso, autônoma e diferenciada das vontades individuais originais, que, a ambas subordinando, passará a reger a relação assim formada. O artigo 2º, parágrafo único da Lei nº 8.666 (1993), define contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. De acordo com o Tribunal de Contas da União (2010) após concluído o processo licitatório ou os procedimentos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, a Administração adotará as providências necessárias para celebração do contrato correspondente. No contrato devem estar estabelecidas com clareza e precisão cláusulas que definam direitos, obrigações e responsabilidade da Administração e do particular. Essas disposições devem estar em harmonia com os termos da proposta vencedora, com o ato convocatório da licitação ou com a autorização para contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação. Contratos celebrados entre a Administração e particulares são diferentes daqueles firmados no âmbito do direito privado. Isso ocorre porque nos contratos celebrados entre particulares vale como regra a disponibilidade da vontade, enquanto que naqueles em que a Administração é parte deve existir a constante busca pela plena realização do interesse público. 21 3.1 Disposições Preliminares Segundo o artigo 54 da Lei nº 8.666 (1993), os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: o objeto e seus elementos característicos; o regime de execução ou a forma de fornecimento; o preço e as condições de pagamento; critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; os casos de rescisão; o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa; as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; 22 a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Todo contrato administrativo deve conter, além das cláusulas essenciais, as seguintes informações: nome do órgão ou entidade da Administração e respectivo representante; nome do particular que executará o objeto do contrato e respectivo representante; finalidade ou objetivo do contrato; • ato que autorizou a lavratura do contrato; número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; sujeição dos contratantes às normas da Lei nº 8.666/1993; submissão dos contratantes às cláusulas contratuais. Outros dados considerados pela Administração importantes em razão da peculiaridade do objeto devem constar do termo contratual, a fim de garantir perfeita execução do objeto e de resguardar os direitos e deveres das partes, evitando problemas durante a execução do contrato. Condições apresentadas na proposta pelo licitante vencedor, se não estiverem previstas na licitação, mas forem adequadas, pertinentes e aceitas pela Administração, podem ser acrescentadas ao contrato a ser firmado. Exemplo: o prazo estipulado na licitação para entrega do objeto é de vinte dias, mas o licitante vencedor propõe fazê-la em dez dias. Nesse caso, o prazo de entrega a constar do contrato será o da proposta. 3.2 Cláusulas Necessárias aos Contratos O Tribunal de Contas da União (2010) descreve com detalhesalgumas cláusulas necessárias aos contratos, relacionadas no artigo 55 da 8.666 (1993): Objeto: Objeto da licitação é condição essencial do ato convocatório e do contrato. Deve conter descrição detalhada do bem, da obra ou do serviço. A partir do objeto são definidas as demais condições licitatórias e contratuais. Regime de Execução ou Forma de Fornecimento: Regime de execução é forma pela qual o objeto do contrato será executado. No âmbito da Administração, execução de obras ou prestação de serviços pode ser realizada de forma direta ou indireta: 23 o Direta: Quando a Administração executa o objeto com utilização de meios próprios. Exemplo: utiliza-se marceneiro do quadro de pessoal do órgão para fazer reparos em móveis; o Indireta: Quando a Administração contrata com terceiros. Exemplo: contratação de empresa para fazer limpeza do prédio do órgão; é feita sob os seguintes regimes de execução: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, empreitada integral e tarefa; - Empreitada por preço global, quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; - Empreitada por preço unitário, quando se contrata a execução de obra ou de serviço por preço certo de unidades determinadas; - Empreitada integral, quando o objeto adquirido for entregue na totalidade. Exemplo: construção e entrega prontas para uso de edifíciosede de determinado órgão ou entidade; - Tarefa, quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais Preço: Preços a serem pagos pelo fornecimento do bem, execução da obra ou prestação do serviço devem estar definidos em cláusula própria do contrato. Deve o valor ser igual àquele obtido na licitação ou no procedimento de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. Todos os valores utilizados nas contratações serão expressos em Real (R$), moeda corrente nacional, ressalvados os casos de contratações internacionais, devem ser grafados em algarismo e por extenso, no que couber. Em caso de dúvida, prevalece sempre o valor por extenso. No contrato, os preços devem estar discriminados de acordo com o exigido no ato convocatório da licitação e/ou apresentado na proposta. Exemplo: • 1 caneta = R$ 2,00; • Valor do item = R$ 2,00 (dois reais); ou • 10 canetas a R$ 2,00 = R$ 20,00; • 10 lápis a R$ 1,00 = R$ 10,00; • 10 borrachas a R$ 0,50 = R$ 5,00; • Valor total dos itens = R$ 35,00 (trinta e cinco reais); 24 Condições de Pagamento:Despesas podem ser liquidadas e pagamentos efetuados em favor do contratado somente após executado e aceito o objeto, no todo ou parte, conforme dispuser a convocação e o contrato. Exemplificando: o Executada a obra ou prestado o serviço, que pode ser por etapas, parcelas, tarefas, períodos etc; o Fornecido o bem,que deve incluir montagem, instalação, funcionamento etc Prazos para pagamento terão início a partir da data de apresentação da nota fiscal/fatura, observando-se que: o Para valores iguais ou inferiores a r$ 8.000,00: os pagamentos deverão ser efetuados em até cinco dias úteis; o Para valores superiores: os pagamentos deverão ser efetuados em prazo que não ultrapasse trinta dias. Empenho: Empenho é ato formal, emanado de autoridade competente, que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. É privativo do ordenador de despesa que determina deduzir de dotação orçamentária própria o valor de despesa a ser executada. o Empenhar significa reservar recursos suficientes para cobrir despesa a se realizar. É garantia que se dá ao fornecedor de bem, executor de obra ou prestador de serviço, no valor da despesa contratada. É obrigação de pagamento futuro que poderá concretizar-se ou não. o Liquidação: É o segundo estágio da despesa e consiste na verificação do direito adquirido pelo credor ou entidade beneficiária. Tem por base títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito ou da habilitação ao benefício. Em outras palavras, é a confirmação de que o contratado cumpriu todas as obrigações contratuais assumidas. o Pagamento: Consiste na entrega de numerário ao credor, com extinção da obrigação. É o terceiro e último estágio da despesa. Somente poderá ser efetuado após regular liquidação. o Deve a ordem de pagamento ser exarada em documento próprio, assinado pelo ordenador de despesa e pelo agente responsável pelo setor financeiro. o Em regra, somente pode ocorrer o pagamento de despesas após cumpridas pelo contratado todas as obrigações contratuais assumidas, ou de parte dessas. o Compensação Financeira: É admitida nos casos de eventuais atrasos de pagamento pela Administração, desde que o contratado não tenha concorrido de 25 alguma forma para o atraso. É devida desde a data limite fixada no contrato para o pagamento até a data correspondente ao efetivo pagamento de etapa ou parcela. o Prazos Contratuais: Prazos para entrega de objeto contratado, de início ou conclusão de etapas ou parcelas de obra ou serviço devem estar previstos expressamente no contrato. São contados consecutivamente quando não estiver determinado no contrato que será em dias úteis. o Recebimento do Objeto: Consiste na aceitação do produto licitado. Bens e serviços aceitos poderão ter uso imediato ou ser incorporados ao patrimônio da Administração. Pode ser provisório ou definitivo. o Atestação do Recebimento do Objeto: Ao atestar o recebimento do objeto, deve o responsável verificar se o bem foi entregue, a obra executada ou o serviço prestado em conformidade com o contrato.Concretiza-se a atestação com a declaração e assinatura do responsável no verso da nota fiscal/fatura ou documento equivalente. Atestação cabe a servidor do órgão ou entidade contratante, a fiscal de obra ou de serviços ou a outra pessoa previamente designada pela Administração para esse fim. o Garantia Contratual: É facultado à Administração exigir prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços, de modo a assegurar plena execução do contrato e a evitar prejuízos ao patrimônio público. Poderá ser exigida se prevista no ato convocatório e no contrato. Será devolvida somente após execução e entrega do objeto contratado. Antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto. Verificada necessidade de prestação de garantia contratual, o contratado pode optar por uma das seguintes modalidades: o Caução em dinheiro; o Caução em títulos da dívida pública; o Seguro-garantia; o Fiança bancária. 26 3.3 Formalização dos Contratos O artigo 60 da Lei nº 8.666 (1993), define que os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Segundo o Tribunal de Contas da União (2010), qualquer contrato administrativo deve ser formalizado por escrito, de acordo com as exigências da Lei nº 8.666/1993. Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato: Licitações realizadas nas modalidades concorrência, tomada de preços e pregão; Dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços; Contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica. Segundo Barral (2018), chegado ao momento de confecção do instrumento contratual, a Administração deve decidir se utilizará um termo contratual ou se esse será substituído por algum dos instrumentos equivalentes, conforme autoriza o artigo 62 da Lei nº 8.666: O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis (LEI 8.666, 1993). 27 O termo de contrato quando facultativo, pode ser substituído pelos instrumentos hábeis a seguir: Carta-contrato; Nota de empenho de despesa; Autorização de compra; Ordem de execução de serviço. De acordo com Barral (2018), contrato administrativo é a própria relação jurídica entretida entre a Administração e o particular, enquanto que o termo de contrato ou os instrumentos equivalentes são apenas os instrumentos que formalizam esta relação. A Lei nº 8.666, de 1993, refuta, de maneira geral, a possiblidade da Administração firmar um contrato verbal, sendo esse autorizado apenas para as compras de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" da Lei(convite - até R$ 80.000,00),ou seja,abaixo de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), conforme dispõe o artigo 60, parágrafo único da Lei 8.666 (1993), podendo assim serem resumidas as regras acima dispostas: Quadro 3: Resumo das regras Fonte: Barral, 2018 Sendo o objeto contratado a prestação de serviços, ou havendo obrigações futuras, o termo de contrato deve ser utilizado de maneira obrigatória, não podendo ser substituído pelos instrumentos equivalentes, logo, na hipótese de contrato de serviços terceirizados, o instrumento de contrato é obrigatório em todos os casos. 28 Quadro 4: Acórdãos do TCU Fonte: Barral, 2018 Com referência aos principais contratos celebrados pela Administração Pública amparados pela Lei nº 8.666/1993, o Tribunal de Contas da União (2010) cita aqueles cujo objeto refere-se a: Contratos de compra:Aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Exemplo: aquisição de material de expediente, de suprimentos de informática, de microcomputadores, de móveis; Contratos de obras:Construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação. Exemplo: construção de hidrelétricas, pontes, estradas, reforma ou ampliação de edifícios; Contratosde serviços:Demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Exemplo: conserto de computadores, manutenção de jardins, locação de veículos, instalação de aparelhos de ar condicionado. 29 1. REFERÊNCIAS ALVARENGA, Carol. Modalidades de licitações: 12 mapas mentais para você nunca mais esquecer este assunto. S.D. Disponível em: https://esquemaria.com.br/modalidades-de-licitacoes-mapas-mentais/. Acesso em: 08 de setembro de 2020. AMORIM FILHO, Manoel Henrique de; LEITE, Ligia Werneck Costa; CHAMBARELLI, Maria Amélia Pinheiro Pacheco. Parcerias público-privadas: uma classe de ativos para investimentos. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, n. 44, p. [251]-309, dez. 2015. BARRAL, Daniel de Andrade Oliveira. Gestão e fiscalização de contratos administrativos. Brasília: Enap, 2018. 124 p. Disponível em: https://repositorio.enap.gov.br/. Acesso em: 04 de setembro de 2020. BRASIL. Lei nº8.666, de 21 de junho de 1993.Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, 1993.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art126. Acesso em: 04 de setembro de 2020. BRASIL. Lei nº10.520, de 17 de julhode 2002.Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Brasília, 2002.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm. Acesso em: 04 de setembro de 2020. BRASIL. Lei nº11.079, de 30 de dezembro de 2004.Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Brasília, 2004.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2004/lei/l11079.htm. Acesso em: 04 de setembro de 2020. FEHOESP. Diminui valor mínimo para celebrar contrato de PPP.2017. Disponível em:https://fehoesp360.org.br/noticia/5055/diminui-valor-minimo-para-celebrar- contrato-de-ppp. Acesso em: 04 de setembro de 2020. MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Eficiência Energética: Guia Prático para Projetos de Eficiência Energética em Edifícios Através de Parcerias Público- Privadas. Brasília, 2017. Volume 1. 1ª Edição. PASELI. Princípios da Licitação Pública. 2015. Disponível em: http://paseliconsulting.com/pt/principios-da-licitacao-publica/. Acesso em: 08 de setembro de 2020. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. TCU, SecretariaGeral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações. Brasília, 2010. 4ª edição. Disponível 30 em: https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/licitacoes-e-contratos-4-edicao.htm. Acesso em: 04 de setembro de 2020.
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