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RESUMO DA P1 – CRIME E SOCIEDADE Princípios: são as ordenações que se irradiam por todo o sistema, dando-lhe contorno e inspirando o legislador (criação da norma) e o juiz (aplicação da norma) a seguir-lhe os passos. Servem, ainda, de fonte para interpretação e integração do sistema normativo. Dignidade da pessoa humana: é um princípio regente, base e meta do Estado Democrático de Direito, regulador do mínimo existencial para a sobrevivência apropriada, a ser garantido a todo ser humano, bem como o elemento propulsor da respeitabilidade e da autoestima do indivíduo nas relações sociais. Devido processo legal: cuida-se de princípio regente, com raízes no princípio da legalidade, assegurando ao ser humano a justa punição, quando cometer um crime, precedida do processo penal adequado, o qual deve respeitar todos os princípios penais e processuais penais. Legalidade: não há crime nem pena sem expressa previsão legal. Anterioridade: não há crime nem pena sem anterior previsão legal. Retroatividade da lei benéfica: leis penais benéficas podem retroceder no tempo para aplicação ao caso concreto, ainda que já tenha sido definitivamente julgado. Humanidade: não haverá penas cuja aflição gerada, física ou moral, ultrapasse os limites constitucionais da dignidade humana. Responsabilidade pessoal: a pena não passará da pessoa do condenado. Individualização da pena: não haverá pena padronizada, dando-se a cada réu o que efetivamente merece. Intervenção mínima (subsidiariedade, fragmentariedade ou ofensividade): o direito penal deve ser a última opção do legislador para resolver conflitos emergentes na sociedade, preocupando-se em proteger bens jurídicos efetivamente relevantes. Taxatividade: o tipo penal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar qualquer dúvida quanto ao seu alcance e aplicação. Proporcionalidade: as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração penal. Vedação da dupla punição pelo mesmo fato: o autor da infração penal somente pode sofrer punição uma única vez pelo que cometeu, constituindo abuso estatal pretender sancioná-lo seguidamente pela mesma conduta. Culpabilidade: não há crime sem dolo e sem culpa. CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL Damásio E. de Jesus dá uma definição mais completa de Direito Penal, afirmando que ele consiste em: “Um conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, à pena como consequência e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado". O Direito Penal, por regular as relações do indivíduo com a sociedade, pertence ao Ramo do Direito Público. Isso porque em um dos lados da relação jurídica nascida com a prática do crime temos a figura do Estado, que exercerá o direito de punir e do outro lado teremos o indivíduo, detentor do direito à liberdade. O Direito Penal é ciência cultural, normativa, e finalista. • CULTURAL porque pertence à classe das ciências do "dever ser" e não à do "ser". Ele diz como as coisas, em verdade, deveriam ser. • NORMATIVA, porque tem a finalidade de estudar a norma, ou seja, a regra de conduta. • FINALISTA porque tem como fim a defesa da sociedade, através da proteção de bens jurídicos fundamentais. A finalidade do Direito Penal é proteger os bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. • Não é do ponto de vista econômico, mas sim político FONTES DO DIREITO PENAL E INTERPRETAÇÃO DAS LEIS PENAIS LEIS PENAIS Classificação da lei penal A) Leis penais Incriminadoras – parte especial do CP e Leis extravagantes. B) Leis penais não Incriminadoras – parte geral do CP, parte especial e Leis extravagantes. subdividem-se em: • Permissivas: são as causas de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP), também chamadas de “eximentes”, “justificantes” ou “tipos penais permissivos”. Em regra estão previstas na Parte Geral do CP (art. 20 a 27, 28 parágrafo segundo), mas também podem ser encontradas na Parte Especial (ex. art. 128 do CP – aborto) e na legislação extravagante • Exculpantes: estabelecem a não culpabilidade do agente. Estão previstas tanto na Parte Geral (ex. art. 26, caput) como também na Parte Especial (ex. art. 182 do CP). • Explicativas, Interpretativas: De aplicação, finais ou complementares: são as que esclarecem o conteúdo e o significado de outras leis penais. Exemplo: art. 327 do CP (“conceito de funcionário público para fins penais”). • Explicativas: Também chamadas finais ou complementares Esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação Exemplos: artigos 4° , 5° , 7° , 10 a 12, 33, 327 do CP C) Leis penais completas ou perfeitas - Leis penais completas ou perfeitas são as que apresentam todos os elementos da conduta criminosa (ex: art. 121, caput, do CP: “matar alguém”). D) Leis penais incompletas ou imperfeitas - são as que reservam a complementação da conduta criminosa a outra lei, a um ato administrativo ou ao aplicador do Direito. (Normas penais em branco) E) LEI PENAL EM BRANCO Necessitam de complementação (de outro diploma) para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. A norma penal em branco é aquela em que o preceito secundário é completo, mas o preceito primário depende de complementação. Também chamada de lei penal cega. Não confundir com o Tipo penal aberto - Juízo de valor – costume • 233 do Código Penal, em que traz como crime a prática de ato obsceno em lugar público. O que se entende por ato obsceno? EM SENTIDO ESTRITO, PRÓPRIO ou HETEROGÊNEA: são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa, como, por exemplo, uma portaria ou decreto. EM SENTIDO AMPLO, IMPRÓPRIO ou HOMOGÊNIA: são aquelas em que o complemento da norma é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora, ou seja, a lei é complementada por outra lei. Homogênea: 1. Homovitelina – O complemento está no mesmo diploma legal da norma incompleta. Art. 304 do CP: “Fazer uso dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302”. Crimes a serem cometidos por funcionários públicos (arts. 295, 297, p. 1º, 312...). Mas quem é funcionário público para fins penais? A resposta encontra-se elencada no artigo 327 do próprio Código Penal. 2. Heterovitelina – O complemento está em diploma legal diverso do da norma incompleta. Art. 169, parágrafo único, inc. I, do CP: “quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio”. Definição de tesouro está no Código Cívil Exemplo: O artigo 237 do CP aponta como crime a conduta de contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que cause a sua nulidade absoluta. As hipóteses de nulidade absoluta do casamento estão elencadas no Código Civil (art. 1.521), ou seja, o complemento está na lei, mas em diploma diverso do Código Penal. Heterogênea: Também conhecida como norma penal em branco própria ou heterogênea. Diferentemente da classificação anterior, o complemento desta será buscado em norma de natureza jurídica diversa (atos administrativos). Alteração do complemento da norma penal em branco, benéfica ao acusado, retroage? Há basicamente três correntes: a) Retroage: pois a Constituição Federal assim determina (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) (Paulo José da Costa Jr). b) Não retroage: A revogação do complemento não atinge a norma (Frederico Marques). c) Depende: Se o complemento não possuir caráter excepcional ou temporário, haverá abolitio criminis. Ex: no crime de tráfico, a retirada de uma determinada droga (ex.: lança-perfume) do rol de substâncias proibidas. Por outro lado, se o complemento possuir caráter excepcional ou temporário, aplica-se o art. 3º, isto é, o complementoterá ultratividade. Ex.: mudança de tabela em crime de transgressão de tabelamento de preços (Alberto Silva Franco). LEI PENAL INVERSA OU AVESSO Ao avesso ou inversa - Genocídio A incompletude encontra-se, não no preceito primário, mas no preceito secundário. Como estamos falando de sanção penal, imprescindível que o complemento seja efetuado por uma lei, sob pena de mácula ao princípio da reserva legal. Também chamada de Norma penal em branco ao revés (ou invertida) ou norma penal em preto. Art. 1º da Lei 2.889/1956: Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial. d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e. Podem ser: De fundo constitucional: Art. 121, § 2º, VII, do CP: Art. 121 - Matar alguém: • § 2° Se o homicídio é cometido: • VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. • O artigo 246 do Código Penal tipifica a conduta de deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária do filho que estiver em idade escolar. Mas qual seria referida idade escolar? A resposta encontrase prevista no art. 208, inciso I, da CRFB (dos 4 aos 17 anos). Ao quadrado: O próprio complemento da norma incompleta necessita de um outro complemento. Temos assim a necessidade de uma dupla complementação Art. 38 da Lei 9.605/1998: “Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”. • Será complementada pelo Art. 6º da Lei 12.651/2012 – que será complementado pelo Decreto do Chefe do Poder Executivo Sentido amplo e estrito. PRINCIPIO DA LEGALIDADE Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o procedimento previsto na Constituição. Encontra-se previsto, expressamente, no art. 5.º, XXXIX, da CF, bem como no art. 1.º do Código Penal. ANALOGIA Interpretação analógica: processo de conhecimento do conteúdo da norma através de um procedimento de comparação entre os seus termos, ampliando-se o seu alcance, dentro de critérios previstos pela própria lei penal. Analogia: processo de integração do sistema normativo, suprindo-se lacunas e aplicando-se norma existente a caso semelhante ao que seria cabível. Analogia in malam partem: aplica-se determinada norma para punir o réu em caso análogo, para o qual inexiste lei específica, constituindo procedimento inadmissível em face do princípio da legalidade. Analogia in bonam partem: aplica-se certa norma para absolver o réu em caso análogo, para o qual inexiste lei específica, sendo excepcionalmente admissível para evitar o surgimento de situação de flagrante injustiça. PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina. Como estipulam o texto constitucional e o art. 1.º do Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina”, nem tampouco pena “sem prévia cominação legal” (destacamos). De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas. Questão: Para se respeitar o princípio da anterioridade, basta que a lei exista (tenha sido publicada), ou é necessário que esteja em vigor? Resposta: Não há crime quando o fato foi praticado durante o período de vacância da lei. Apenas haverá crime a partir do momento da entrada em vigor. Imagine que “A” pratique uma conduta, considerada criminosa, durante o período da vacatio legis. Nesta situação, haverá crime? Não! Pois a lei só será aplicada e, portanto, só haverá crime, quando entrar em vigor PRINCIPIO DA INDIVIDUALIDADE Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura tipica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. O processo de aplicação da pena depende da discricionariedade judicial, embora devidamente fundamentada, permitindo a apreciação dos vários elementos colocados à disposição pela lei ordinária, no intuito de tornar específica e detalhada a individualização da pena. Por isso, desenvolve-se em três estágios: a) fixação do quantum da pena; b) estabelecimento do regime de cumprimento da pena; c) opção pelos benefícios legais cabíveis (penas alternativas, sursis). Para a escolha do montante da pena, o magistrado se baseia no sistema trifásico: a.1) elege a pena-base, com fundamento nos elementos do art. 59 do Código Penal; a.2) aplica as agravantes e atenuantes possíveis (arts. 61 a 66 do Código Penal); a.3) finaliza com as causas de aumento e diminuição da pena. É o que prevê o art. 5.º, XLVI, da Constituição e será detalhadamente analisado no capítulo concernente à aplicação da pena. Sob outro aspecto, é relevante destacar que a individualização da pena figura em três níveis: a) individualização legislativa: quando um tipo penal incriminador é criado pelo legislador, cabe a este a primeira fixação do quantum abstrato da pena, estabelecendo o mínimo e o máximo previstos para o delito; b) individualização judiciária: ao término da instrução, compete ao juiz, em caso de condenação do réu, fixar a pena concreta – entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no tipo penal, conforme exposto linhas acima; c) individualização executória: transitada em julgado a decisão condenatória, inicia-se o cumprimento da pena perante o juiz da execução penal. Pas-sa-se, então, a determinar os benefícios cabíveis ao sentenciado, sendo possível diminuir a pena (indulto, remição, como exemplos), alterar o regime para um mais benéfico ou para um mais rigoroso (progressão ou regressão), dentre outras medidas. Em suma, a pena continua a ser individualizada até o término de seu cumprimento. Observe-se a preocupação do constituinte com tal aspecto, determinando que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (art. 5.º, XLVIII, CF). PRINCIPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico: É o princípio que veda a preocupação do Direito Penal com a mera intenção do agente, que não externaliza em sua conduta os seus pensamentos, suas cogitações pessoais. Por esse princípio, somente o bem jurídicorelevante será protegido pelo direito penal. O princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos é de extrema importância no âmbito jurídico, ele se vale da premissa de proteger os bens da pessoa, ou seja, o que é de grande valia para o indivíduo como, a vida, sua honra, etc. Os bens jurídicos são bens vitais da sociedade e do indivíduo, que merecem proteção legal exatamente em razão de sua significação social. Destarte, o Direito Penal tem por função a proteção de bens jurídicos, que devem ser selecionados pelo legislador os especialmente relevantes para a vida social. BIS IN IDEM É um principio jurídico que significa “bis” repetição, “in idem”, sobre o mesmo. No direito tributário ocorre quando o mesmo ente tributante cobra um tributo do mesmo contribuinte sobre o mesmo fato gerador, mais de uma vez. Não se confunde com a bitributação (entes tributantes diversos exigem do mesmo sujeito passivo tributos decorrentes do mesmo fato gerador). Não há, no texto constitucional vedação expressa ao bis in idem e à bitributação, apesar de não se coadunarem com o sistema tributário brasileiro. Também usado no direito penal e processual penal, estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime. PRINCIPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA O direito penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do direito penal. PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Tivemos a oportunidade de dizer que o princípio da intervenção mínima, como limitador do poder punitivo do Estado, faz com que o legislador selecione, para fins de proteção pelo direito penal, os bens mais importantes existentes em nossa sociedade. Além disso, ainda no seu critério de seleção, ele deverá observar aquelas condutas que se consideram socialmente adequadas, para delas também manter afastado o direito penal. Assim, uma vez escolhidos os bens a serem tutelados, estes integrarão uma pequena parcela que irá merecer a atenção do Direito Penal, em virtude de seu caráter fragmentário. Ultrapassados todos esses princípios, o legislador, finalmente, poderá proibir determinadas condutas (positivas ou negativas) sob a ameaça de sanção. Então, por exemplo, o legislador, entendendo que a integridade física das pessoas, por ser extremamente relevante, deveria merecer a proteção do direito penal, criou o delito de lesões corporais, dizendo, no art. 129, caput, do Código Penal, que aquele que ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem receberá uma pena de detenção, que variará entre um mínimo de três meses a um ano. Mas não parou por aí. Entendeu também o legislador que tinha que coibir as lesões corporais causadas de forma culposa e, assim, fez inserir um parágrafo (6º) ao art. 129 do Código Penal, determinando, dessa forma, que se a lesão for culposa o agente poderá ser condenado a uma pena de dois meses a um ano de detenção. O legislador, como se percebe, preocupou-se com a integridade corporal das pessoas da forma mais abrangente possível, punindo não só aqueles que a ofendessem dolosamente, como também de forma culposa. Até aqui não existe novidade alguma. Obedecido o procedimento legislativo previsto na Constituição Federal, o legislador, sempre com sua atenção voltada aos princípios mencionados, poderá criar tipos penais incriminadores. A titulo de ilustração, será que o legislador, ao criar o tipo de lesões corporais culposas, isto é, aquelas em que o agente, não observando o seu exigível dever de cuidado, ofende a integridade corporal ou a saúde de outrem, agindo com negligência, imprudência ou imperícia, quis se referir, indistintamente, a qualquer resultado culposo a que se tenha dado causa? Vejamos. João, querendo retirar rapidamente o carro da garagem, pois já estava atrasado para um compromisso, deixando de observar o seu exigível dever de cuidado, não verificou pelo espelho retrovisor se havia algum pedestre passando atrás do seu automóvel e, afoitamente, engatou uma marcha à ré e pisou no acelerador, quando, de repente, percebeu que alguém, naquele exato instante, atravessava a porta de sua garagem, vindo, em razão de sua conduta culposa, encostar o seu veículo na perna daquele transeunte, causando-lhe um pequeno arranhão com pouco mais de dois centimetros de extensão, que chegou a sangrar levemente. A primeira pergunta que nos vem à mente é a seguinte: Será que João ofendeu culposamente a integridade física daquela pessoa, devendo, portanto, responder pelo fato praticado nos termos do art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê expressamente tal infração penal? Para que possamos chegar a uma resposta é preciso que, inicialmente, antecipando o estudo que será feito mais adiante, tenhamos conhecimento do conceito de crime. O crime, para aqueles que adotam o seu conceito analítico, é composto pelo fato tipico, pela ilicitude e pela culpabilidade. Para que se possa falar em fato tipico é preciso, ainda, que reconheçamos a presença dos seguintes elementos: a) conduta (dolosa ou culposa – comissiva ou omissiva); b) resultado; c) nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); d) tipicidade (formal e conglobante). Voltemos, então, à análise do problema. Foi João que, culposamente (uma vez que já afirmamos que ele deixara de observar seu dever de cuidado), causou (nexo de causalidade), na direção de seu veículo automotor, o resultado (arranhão na perna) sofrido pela vítima? A resposta, da maneira como foi colocado o problema, só pode ser afirmativa. Com isso, concluímos que João, por intermédio de sua conduta culposa, deu causa ao resultado lesão sofrido pela vítima. Mas isso não é suficiente para que possamos dizer que ocorreu um fato tipico. Resta-nos, ainda, uma pergunta, a saber: a conduta praticada pelo agente é tipica? Para que possamos responder a esta última indagação é preciso que tenhamos ultrapassado aquelas três etapas anteriores, isto é, devemos afirmar que o agente praticou uma conduta culposa e que houve nexo de causalidade entre a conduta e o resultado sofrido pela vítima. Chegando-se a essa conclusão, partiremos para a verificação do último elemento contido no fato tipico, isto é, a tipicidade. ESCOLA POSITIVA Surge em um ambiente de avanço na ciência. Embora a Escola Clássica houvesse conseguido enfrentar com êxito as barbáries do Absolutismo, e o respeito do indivíduo como ser humano já despontava nos países civilizados. Entretanto, os ambientes político e filosófico, em meados do século XIX, revelavam grande preocupação com a luta eficiente contra a crescente criminalidade. Escola Positiva, também denominada Positivismo Criminológico, despontando os estudos dos “três mosqueteiros”: Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo A importante contribuição de Lombroso foi inaugurar o método indutivo ou empírico de investigação do fenômeno crime. Método indutivo partia da observação dos fatos, através do raciocínio indutivo, ou seja, pela experimentação daquilo que podia ser passível de observação. RAFAEL GAROFALO Garofalo era um jurista italiano especialista em criminologia. Além disso, ele foi o primeiro autor a usar esse termo para se referir à ciência do estudo de criminosos, crimes e controles sociais relevantes para um crime ou potencial crime. Suas posições foram contra o que se acreditava correto pela Escola Clássica de Criminologia. Ele foi contra as idéias de seu professor Cesare Lambroso, que era considerado o pai da criminologia na época. Garofalo diferia da crença em vigor em meados do século XIX, naqual se alegava que os crimes tinham raízes puramente antropológicas. Ele dedicou sua vida ao estudo das leis e desenvolveu a teoria positivista da criminologia, em oposição às idéias tradicionais da época. Depois de se formar em direito, estudou criminologia com Cesare Lambroso, o pai desta ciência. Segundo Lombroso, os principais fatores que levaram as pessoas a cometer crimes foram antropológicos. As idéias de Garofalo foram consideradas pertencentes à escola positivista e combinaram as de seu professor com a psicologia. A prática de Lombroso estava intimamente ligada à ciência. De fato, ele foi considerado um pioneiro da criminologia por conectar o crime à evidência cientifica. No entanto, Garofalo pensou que um ato de violência era considerado crime quando violava a natureza humana. Concordava com criminosos como “escravos de seus impulsos” e pessoas que não tinham controle total de suas ações. Garofalo começou a definir a tendência criminosa de cada indivíduo como uma violação do estado natural das coisas, além de uma violação das próprias leis. No entanto, Garofalo achava que os atos mais graves deveriam ser punidos severamente, para proteger a sociedade do perigo latente. Tradicionalmente, considerava-se que um crime deveria ser punido proporcionalmente: quanto mais forte o crime, maior o castigo. Garofalo diferia desse conceito, afirmando que os indivíduos deveriam ser estudados em particular, independentemente do crime cometido. Se a pessoa que cometeu o crime for considerada culpada de violar uma das duas condições humanas naturais, o criminoso deve ser eliminado. Se o crime não fosse maior, não havia necessidade de aplicar uma punição pesada ao responsável. De acordo com esse conceito, ele considerou um crime um ato específico se ele quebrasse uma das duas condições naturais: probidade, que é o estado natural de uma pessoa na qual ele mantém sua honestidade e integridade; e pena, que neste caso se refere à compaixão que o criminoso pode ter pelo próximo. Além disso, ele introduziu outro conceito para se referir a delitos que não ameaçavam diretamente a integridade humana. Esses atos foram considerados “violações técnicas da lei” e, portanto, a punição não foi tão severa. De acordo com esse conceito, esses atos poderiam ser resolvidos com o uso de multas. LOMBROSO Cesare Lombroso, médico, representou a fase antropológica da Escola Positiva. Autor das obras “O cretinismo na Lombardia” (1859) e “O homem delinquente” (1876), a ele se imputa o ensinamento de que o homem não é livre em sua vontade. Ao contrário, sua conduta é determinada por forças inatas.” É considerado o pai da criminologia moderna. Foi o introdutor do positivismo, método cientifico utilizado nas ciências naturais, a exemplo da Física, da Botânica, da Medicina ou da Biologia. Sob os aspectos biológicos no ser humano delinquente, nasceu a expressão criminoso nato. O delinquente é predeterminado a praticar infrações penais por características antropológicas nele presentes de modo atávico. Teoria do criminoso nato, predeterminado à prática de infrações penais por características antropológicas, nele presentes de modo atávico. Em seguida, acrescentou ao atavismo, como causas do crime, também a loucura moral e a epilepsia larvada e, finalmente, por influência de Ferri, alia às causas antropológicas também os fatores físicos e sociais. Certos fatores biológicos deveriam ser levados em consideração para aferir o surgimento do crime e do criminoso. Tais estigmas físicos do criminoso nato, segundo Lombroso, constavam de particularidades da forma da calota craniana e da face, consubstanciadas na capacidade muito grande ou pequena do crânio, no maxilar inferior procidente, fartas sobrancelhas, molares muito salientes, orelhas grandes e deformadas, dessimetria corporal, grande envergadura dos braços, mãos e pés etc. RELAÇÃO IMPLÍCITA ENTRE A TEORIA DE LOMBROSO E O RACISMO VELADO NO BRASIL RELAÇÃO IMPLÍCITA ENTRE A TEORIA DE LOMBROSO E USO DE TATUAGENS O positivismo lombrosiano é marcadamente de um determinismo biológico, em que a liberdade humana (livre-arbítrio) é uma mera ficção. O homem não é livre de sua carga genética e não consegue evitar e lutar contra a sua natureza criminógena e predisposta para o crime. Essa concepção de “criminoso nato” pode ser vista como uma semente para os estudos do chamado Direito Penal de Autor. FERRI Enrico Ferri empunha a bandeira da fase sociológica no Positivismo Criminológico, destacando as obras “Sociologia criminal” (1892) e “Princípios de direito criminal” (1926). Com seus estudos, contribuiu para a reafirmação e defesa da tese negativa do livre-arbítrio (determinismo biológicosocial), fundamentando a responsabilidade penal na responsabilidade social. De suas posições surge a mais nítida concepção da pena como mecanismo de defesa social. Ferri assinala uma visão sociológica do criminoso, não atribuindo, de forma exclusiva, ao fator biológico o surgimento dos criminosos, mas sim à contribuição conjunta dos fatores individuais, físicos e sociais. O crime é, principalmente, um fenômeno social, sendo submetido ao dinamismo que rege as relações entre as pessoas. A criminalidade não decorria apenas de fatores físicos, mas também de determinações antropológicas e sociais. Ou seja, não discordava de Lombroso, mas acrescentava que fatores antropológicos, físicos e sociais ao criminoso. Para Ferri, o homem não age como pensa, mas como sente. Consequentemente, o criminoso não é moralmente responsável pela sua conduta, negando o livre arbítrio. Assim, a responsabilidade moral deveria ser substituída pela social. Ferri atribuía à Sociologia Criminal a solução de todos os males causados pelo crime, dando-se destaque à prevenção do delito por meio de uma ação cientifica dos poderes públicos, que deve estudar e analisar a melhor forma de neutralizar o crime, devendo, inclusive, antecipar-se à sua ocorrência. Ferri também foi responsável por criar 05 (cinco) categorias de delinquentes, quais sejam: a) Nato; b) Louco; c) Habitual; d) Ocasional; e) Passional. Nato: era o criminoso conforme a classificação original de Lombroso. Caracterizava-se por impulsividade ínsita que fazia com que o agente cometesse o crime por motivos absolutamente desproporcionais à gravidade do delito. Eram precoces e incorrigíveis, com grande tendência à reincidência. Louco: é levado ao crime não somente pela enfermidade mental, mas também pela atrofia do senso moral, que é sempre a condição decisiva na gênese da delinquência. Habitual: preenche um perfil urbano. É a descrição daquele que nascido e crescido num ambiente de miséria moral e material começa, desde novo, com leves faltas (pichações, furtos pequenos e crimes de dano) até uma escalada obstinada no crime, culminando com graves violações aos bens jurídicos, como homicídios e roubos com arma de fogo. Pessoa de grave periculosidade e fraca readaptabilidade, preenche um perfil que se amolda, em grande parte, ao perfil dos criminosos mais perigosos. Ocasional: está condicionado por uma forte influência de circunstâncias ambientais: injusta provocação, necessidades familiares ou pessoais, facilidade de execução e comoção pública; não havendo sem tais circunstâncias atividade delituosa que impelisse o agente ao crime. No delinquente ocasional é menor a periculosidade e maior a readaptabilidade social, porque ele pratica o crime com base em fatores externos que não são comuns no cotidiano das pessoas. Passional: inclui os criminosos que praticam crimes impelidos por paixões pessoais, bem como políticas e sociais. MEDIDA DE SEGURANÇA As medidas de segurança foram uma forma apresentada por Enrico Ferri. E que a aplicação delas, em tese, é mais fácil e mais apta de controles considerados formais. Ao contrário do que ocorre com a aplicação das penas privativas de liberdadeA medida de segurança é uma espécie de sanção penal. É a forma com que o Estado reage contra a violação da norma proibitiva por agente não imputável ou semi-imputável. O CP adotou o sistema vicariante, e não do duplo binário: não se admite a aplicação conjunta de pena e medida de segurança. Vicariante = (substituir) – aplica uma ou outra sanção Finalidades: A finalidade essencial da medida de segurança é preventiva, pois visa impedir que o sujeito volte a praticar fato definido como crime, pois, apesar de inimputável, ele apresenta alto grau de periculosidade. A medida de segurança não está preocupada em punir o agente pelo crime cometido no passado, tampouco preocupada com a culpabilidade do agente. Está preocupada, principalmente, com o futuro, com a periculosidade do agente Espécies de medida de segurança art. 96 do CP: A)medidas de segurança detentiva: é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado. Aplica-se a crimes apenados com reclusão. B) medidas de segurança restritiva: é o tratamento ambulatorial. Aplica-se a crimes apenados com detenção, salvo se a periculosidade do agente justificar que ele seja submetido a uma internação. (STJ) O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia não pode cumprir medida de segurança no estabelecimento prisional comum, sob a justificativa de que não há vagas ou recursos. Pressupostos da medida de segurança: A) prática de fato previsto como crime/contravenção: fato tipico e ilícito, mas não culpável. B) periculosidade do agente: é a personalidade de certos indivíduos, militando serem possuidores de maior ou menor inclinação para o crime. O agente poderá ser inimputável ou semi-imputável: Inimputável: haverá a absolvição do indivíduo, por meio da sentença absolutória imprópria, impondo-se a medida de segurança. Confirmada uma doença mental. Semi-imputável: o indivíduo deverá ser condenado. O fato de ser semi-imputável impõe a redução da pena de 1/3 a 2/3, mas é possível que, caso se mostre necessário, o juiz imponha, em vez da redução da pena, a medida de segurança. Para o semi- imputável há uma condenação. Confirmada uma perturbação mental. Duração da medida de segurança: De acordo com o art. 97, § 1º, do CP, a medida de segurança tem prazo mínimo, que varia de 1 a 3 anos, e será por tempo indeterminado, ou seja, não tem prazo máximo. Nesse prazo mínimo, é possível a detração. Perícia médica: A perícia médica se realiza após o término do prazo mínimo (1 a 3 anos). E se não for constatada a cessação da periculosidade, a perícia deve ser realizada de ano em ano. As perícias podem ser antecipadas pelo Juiz da execução penal. Não podem ser antecipadas. art. 43 da LEP – médico particular. STF: sugere um prazo máximo de 30 anos, agora 40 anos. O mesmo previsto para as penas privativas de liberdade. STJ: sugere um prazo igual ao da pena máxima abstratamente cominada pelo crime. STJ Súmula 527 o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. STJ Súmula 527 Ex.: Roubo – art. 157 Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Ex.: se passados 10 anos da medida de segurança aplicada pelo cometimento do crime de roubo o sujeito apresentar o mesmo grau de periculosidade, a sanção penal não poderá se estender. Será necessário ajuizar ação de interdição na esfera cível. Desinternação ou liberação condicional: Essa liberação é sempre condicional, eis que averiguada a cessação da periculosidade, deve ser determinada a desinternação (se internado) ou a liberação (se tratamento ambulatorial) do agente pelo período de 1 ano. Tem-se admitido a desinternação progressiva (internação passa para o tratamento ambulatorial) Qualquer fato que indique sua periculosidade a MS será reestabelecida. Reinternação do agente: Qualquer fato que indique sua periculosidade a MS será reestabelecida. Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, o juiz pode determinar a internação se esta se mostrar necessária para fins curativos. A finalidade é curativa, não é regressão de regime. Conversão da pena em medida de segurança: Na hipótese de superveniência da doença mental durante a execução da pena, o agente é condenado enquanto era imputável, surgindo a anomalia psíquica durante o cumprimento da pena. Duas hipóteses: Anomalia passageira: o condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico. A medida de segurança imposta é reversível. O tempo da internação é computado como cumprimento de pena. Deve observar a pena imposta, eis que o tempo de internação não ultrapassará a pena imposta na sentença. Anomalia irreversível: Substituição da pena por medida de segurança. A internação não é computada como pena. A medida de segurança imposta é irreversível. STJ a medida de segurança não poderá ultrapassar o período da pena imposta na sentença penal condenatória. Medida de segurança preventiva: O art. 319 do CPP estabelece como medida cautelar diversa da prisão a internação provisória do acusado desde que preenchidos os seguintes requisitos: • crimes praticados com violência ou grave ameaça; • peritos concluírem ser o agente inimputável ou semiimputável (art. 26 do Código Penal) e; • houver risco de reiteração. FERRAJOLI MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI Sua teoria engloba diversas fases: criação da lei penal, com eleição dos bens jurídicos tutelados, validade das normas e princípios do direito e do processo penal, respeito pelas regras e garantias inerentes à atividade jurisdicional, a regular função dos sujeitos processuais, as peculiaridades da execução penal etc. A Constituição nos protege da arrogância e da prepotência do Estado, garantindo-nos contra qualquer ameaça a nossos direitos fundamentais. Garantias primárias são os limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais – impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder. Garantias secundárias são as diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subsequentes às violações das garantias primárias.” PRINCIPIOS DOS 10 AXIOMAS A teoria garantista penal, desenvolvida por Ferrajoli,19 tem sua base fincada em dez axiomas, ou seja, em dez máximas que dão suporte a todo o seu raciocínio. São eles: 1. Nulla poena sine crimine; 2. Nullum crimen sine lege; 3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate; 4. Nulla necessitas sine injuria; 5. Nulla injuria sine actione; 6. Nulla actio sine culpa; 7. Nulla culpa sine judicio; 8. Nullum judicium sine accusatione; 9. Nulla accusatio sine probatione; 10. Nulla probatio sine defensione. 1. Nulla poena sine crimine - princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; Somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal, que, a seu turno, também deverá estar expressamente prevista na lei penal 2. Nullum crimen sine lege - princípio da reserva legal; 3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate - princípio da necessidade ou da economia do direito penal; A lei penal somente poderá proibir ou impor comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, em atenção ao chamado direito penal Mínimo. 4. Nulla necessitas sine injuria - princípio da lesividade ou da ofensividade do resultado; As condutas tipificadas pela lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a pessoa do agente, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoal, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade deproibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros. 5. Nulla injuria sine actione - princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; Comportamentos contra o direito exteriorizados mediante uma ação ou omissão. 6. Nulla actio sine culpa - princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; Somente as ações culpáveis poderão ser reprovadas. 7. Nulla culpa sine judicio - princípio da jurisdicionalidade; a necessidade de adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa. Que não se confunda com o órgão de acusação. 8. Nullum judicium sine accusatione - princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9. Nulla accusatio sine probatione - princípio do ônus da prova ou da verificação; Fica, a cargo do órgão acusador o ônus probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infração penal. 10. Nulla probatio sine defensione - princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. Assegurada a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. RETROAÇÃO DA PENA É natural que, havendo anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora, não se pode permitir a retroatividade de leis, especificamente as prejudiciais ao acusado. Logo, quando novas leis entram em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide. Abre-se exceção à vedação à irretroatividade quando se trata de lei penal benéfica. Esta pode voltar no tempo para favorecer o agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória com trânsito em julgado (art. 5.º, XL, CF; art. 2.º, parágrafo único, CP). É o que estudaremos no capítulo referente à lei penal no tempo. Pode-se denominá-lo, também, como princípio da irretroatividade da lei penal, adotando como regra que a lei penal não poderá retroagir, mas, como exceção, a retroatividade da lei benéfica ao réu ou condenado. EXTRADIÇÃO POR TRAFICO Ao contrário do princípio da territorialidade, cuja regra geral é a aplicação da lei brasileira àqueles que praticarem infrações penais dentro do território nacional, incluídos aqui os casos considerados fictamente como sua extensão, o princípio da extraterritorialidade preocupa-se com a aplicação da lei brasileira às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras, em países estrangeiros. A extraterritorialidade pode ser incondicionada ou condicionada. Extraterritorialidade incondicionada, como o próprio nome sugere, é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição. As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão previstas no inciso I do art. 7º do Código Penal, que dispõe: Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I – os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (princípio da defesa, real ou de proteção); b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio,quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Em qualquer das hipóteses do inciso I do art. 7º do Código Penal, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Em caso de condenação, terá aplicação a regra insculpida no art. 8º do Código Penal, que diz que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”, evitando-se, dessa forma, o bis in idem, ou seja, ser o agente punido duas vezes pelo mesmo fato. A extraterritorialidade condicionada encontra-se prevista no inciso II do art. 7º do Código Penal, que diz sujeitar-se à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II – os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (princípio da universalidade, da justiça universal ou cosmopolita); b) praticados por brasileiro (princípio da personalidade ativa); c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (princípio da representação). As condições para a aplicação da lei brasileira nos casos previstos pelo inciso II do art. 7º do Código Penal, que possuem a natureza jurídica de condições objetivas de punibilidade, são as seguintes, de acordo com o § 2º do mesmo artigo: Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: [...]; a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; c) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; d) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO Subjetivo: É o direito de punir do Estado (“jus puniendi”). Ius puniendi. É a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio ius puniendi. Objetivo: É o conjunto de normas colocadas pelo Estado para regular as relações humanas. É o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais. JUS PUNIENDI Poder Legislativo, quando cria as figuras tipicas. Poder Judiciário, quando, depois do devido processo legal, condenando o agente que violou a norma penal, executa sua decisão. Podemos subdividir, ainda, o ius puniendi em: positivo e negativo. Ius puniendi POSITIVO: é o poder que tem o Estado não somente para criar os tipos penais, como também para executar suas decisões condenatórias. Ius puniendi em sentido NEGATIVO: seria “a faculdade de derrogar preceitos penais ou bem restringir o alcance das figuras delitivas. (Atribuição do STF).