A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E SEUS PONTOS CONTROVERSOS 1

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NÃO PODE FALTAR
A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E SEUS PONTOS CONTROVERSOS
Kheyder Loyola
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PRATICAR PARA APRENDER
Prezado aluno, a presente aula abordará os pontos controversos relativos à
investigação criminal. Trataremos da admissão de provas, as quais são
caracterizadas como lícitas e ilícitas, e das formas de acesso à justiça, além de
abordarmos sobre o Direito Penal do Inimigo e a investigação criminal.
Imagine uma situação em que, ansioso para denunciar um acusado de crime de
roubo, um promotor denunciou um rapaz sem exaurir todos as provas para
elucidar autoria, em que pese restar provada a materialidade. O simples clamor
social e a vida pregressa foram su�cientes para inaugurar a peça acusatória. A
pessoa não foi pega no local do crime, não estava com a “res furtiva” e o
reconhecimento foi feito de forma duvidosa. A quebra do sigilo �nanceiro foi
realizada cinco dias antes da autorização judicial para con�rmar eventual
enriquecimento.
Diante disso, o aluno deve fundamentar e justi�car: qual direito material poderia
ser alegado em defesa da “injustiçada” pessoa? 
CONCEITO-CHAVE
A PROVA ILÍCITA
No Direito Processual Penal, prova são todos os elementos colhidos durante as
investigações e o processamento, que objetivam demonstrar e comprovar a
materialidade e autoria de uma determinada conduta delitiva.
Ao de�nir o conceito de prova, Nucci (2011, p. 15) é didático:
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Com isso, a �m de elucidar um fato criminoso e determinar sua autoria, é
indispensável a existência de farto lastro probatório, apto a demonstra a verdade
dos fatos, porém é importante lembrar que há certos limites que devem ser
respeitados para a obtenção de provas, conforme de�nição do art. 157 do Código
de Processo Penal, que dispõe acerca da inadmissibilidade das provas ilicitamente
obtidas, impondo a necessidade de estas serem desentranhadas dos autos
processuais.
A vedação à prova ilícita é tão severa que o § 1º do art. 157 impõe que as provas
derivadas de uma outra obtida ilicitamente também são inadmissíveis. A
inadmissibilidade da prova ilícita não decorre apenas do códex processual mas
também de expresso mandamento constitucional imposto pelo inciso LVI do art.
5º.
Este claro repúdio à prova ilícita decorre da chamada "fruits of the poisonous tree",
ou Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, a qual aponta que, se uma prova
ilícita deu origem à outra, mesmo que licitamente obtida, esta é maculada pelo
vício da primeira, devendo, portanto, ser igualmente inadmitida.
É importante apontarmos que é tido como ilícita qualquer prova obtida com
violação ou desrespeito às normas constitucionais ou legais, sendo que sua
admissão enseja a nulidade processual.
Cambi (2006, p. 37-38), ao se debruçar sobre as limitações ao direito de prova, faz
explanações acerca da necessidade de preservação dos valores fundamentais:
No plano jurídico, cuida-se, particularmente, da demonstração evidente da veracidade ou autenticidade de algo.
Vincula-se, por óbvio, à ação de provar, cujo objetivo é tornar claro e nítido ao juiz a realidade de um fato, de
um acontecimento ou de um episódio. A prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas
voltadas, entretanto, à convicção de seres humanos.“
O direito à prova está sujeito às restrições que decorrem da necessidade que o ordenamento jurídico tem de
tutelar outros valores e interesses igualmente dignos de proteção. O direito à prova não é absoluto,
comportando limitações jurídicas (que se dão pelo crivo do juízo de admissibilidade, cuja �nalidade é a proteção
de outros valores fundamentais) e lógicas (por intermédio dos juízos de relevância e de pertinência, que
almejam proporcionar a economia e a celeridade processuais, evitando a perda de tempo e a confusão no
raciocínio do juiz).
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Cabe ressaltar que a vedação à utilização de prova ilicitamente obtida não é
absoluta, posto que esta é admitida pelos Tribunais quando o intuito é bene�ciar o
réu, em estrita observância ao princípio do in dubio pro reo, justamente sob o
fundamento de que o mandamento constitucional inserto no inciso LVI do art. 5º
tem condão de proteger o cidadão, e não o inverso. Desta forma, em que pese o
repúdio à prova ilicitamente obtida, é importante frisar que sua recusa não é
absoluta.
ACESSO À JUSTIÇA
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas (Resolução 217 A III), em 10 de dezembro
1948, em seu art. 8º, é enfática ao dispor que todo ser humano tem direito a
receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que
violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou
pela lei.
De igual forma, a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), em seus arts.
8º e 25, de�ne as garantias judiciais a todas as pessoas e o direito à proteção
judicial. Ao tratar do acesso à justiça, Capelletti (1988, p. 8), em sua obra Justice
Acess, aponta a di�culdade em conceituar a expressão, mas, a �m de demonstrar a
sua essencialidade, a coloca como um dos pilares de funcionamento do próprio
sistema jurídico em si, in verbis:
No âmbito do Direito Penal, o acesso à justiça é materializado pela efetiva garantia
ao contraditório e à ampla defesa, possibilitando ao réu as mesmas oportunidades
de produção de prova que ao Estado, até porque, diferente da esfera civil, o
ingresso do sujeito no processo penal não é voluntário, ou seja, o Estado busca sua
inserção na esfera processual almejando sua condenação pela prática de um fato
tido como ilícito.
A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil de�nição, mas serve para determinar duas
�nalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou
resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos;
segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.
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Santin (2001, p. 13), em seu artigo A investigação criminal e o acesso à Justiça,
aborda a problemática do acesso à justiça em matéria penal sob a ótica da
investigação criminal, alertando que a burocracia e a morosidade são os principais
obstáculos:
Desta forma, é possível de�nir que o acesso à justiça em matéria penal diz respeito
não apenas ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa mas também à
necessidade de superação da problemática relativa à morosidade do sistema de
persecução desde as fases preliminares da investigação criminal até o efetivo
julgamento da ação.
DIREITO PENAL DO INIMIGO E A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
O jurista alemão Günther Jakobs, na década de 1980, criou o conceito chamado de
“Feindstrafrecht”, o Direito Penal do Inimigo, tomando por base ensinamentos
trazidos desde o Direito Romano e as metodologias criadas pelo sociólogo Niklas
Luhmann.
A Teoria do Direito Penal do Inimigo defende que os criminosos são divididos em
duas classes, sendo os “criminosos tradicionais”,aos quais é imperiosa a aplicação
do Direito Penal Tradicional, e os “autores de crimes graves”, cujos atos são
atentatórios à própria estrutura social, como os terroristas, criminosos sexuais,
membros do crime organizado e autores de outros crimes graves. Para a Teoria do
Direito Penal do Inimigo, esse segundo grupo deve ser rotulado como “inimigo da
sociedade”, razão pela qual sequer devem ser tratados com as benesses do direito
tradicional, ante a insu�ciência deste em reprimir suas condutas criminosas.
Günther Jakobs elabora a Teoria do Direito Penal do Inimigo com a premissa de
que o sujeito delinquente, ante o caráter de suas ações, é inimigo do Estado, não
podendo ser considerado um cidadão, título este que deveria ser reservado
O principal obstáculo do acesso à justiça na esfera criminal relaciona-se à investigação criminal, pelo sistema
burocrático e demorado com que realizada tradicionalmente pela polícia, quase de forma exclusiva, sendo
necessária a análise da exclusividade da polícia na investigação criminal, se as demais polícias podem investigar
delitos fora da sua área de atuação normal, se outros entes estatais extrapoliciais podem investigar e a atuação
da vítima, do indiciado e do cidadão
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apenas aos que não se desviam da vida em sociedade.
Neste sentido, Jakobs e Meliá (2008, p. 26) apontam que Johann Gottlieb Fichte
possui entendimento similar:
A doutrina dominante aponta a existência de três pilares que de�nem a Teoria do
Direito Penal do Inimigo, sendo eles a antecipação da punibilidade, a
desproporcionalidade das penas e a relativização das garantias penais.
É importante frisar que, na prática, a aplicabilidade da Teoria do Direito Penal do
Inimigo enfrenta forte resistência constitucional, posto que algumas medidas
adotadas sob o pretexto de proteger a ordem e a soberania, por vezes, possuem
caráter totalitário e gravemente interventivo, como no caso da antecipação da
punibilidade do sujeito, em que aquele considerado como inimigo da ordem
pública enfrenta a punição não apenas pelo ato por ele perpetrado mas também
pelo risco que oferece à sociedade.
Sob a ótica das investigações criminais, o Direito Penal do Inimigo está mais
atrelado ao método investigativo da detonação, principalmente em razão de seus
métodos investigativos invasivos, como os constantes da Lei Federal nº 12.850, de
2 de agosto de 2013, que trata da investigação de organizações criminosas, a qual
prevê:
Quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de
modo voluntario ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e ser
humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.“
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os
seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados
públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação especí�ca;
VI - afastamento dos sigilos �nanceiro, bancário e �scal, nos termos da legislação especí�ca;
VII - in�ltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e
informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
—  (BRASIL, 2013, [s.p.])
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Desta feita, mesmo diante do caráter invasivo do método da detonação e sua
estrita relação com o chamado Direito Penal do Inimigo, sua utilização, por vezes, é
a única ferramenta viável para elucidar crimes complexos, cujos agentes possuem
muitos recursos, assim, a �exibilização de garantias acaba se tornando uma arma
de e�cácia garantida contra a criminalidade, devendo ser utilizada com respeito
aos limites constitucionais.
ASSIMILE 
É importante lembrar que o princípio da isonomia permite o tratamento
desigual para aqueles que se encontram em posições desiguais, porém
essa medida visa igualar aqueles que não possuem as mesmas condições,
diferente do tratamento conferido pelo Direito Penal do Inimigo, que visa
dar tratamento diverso ao criminoso em razão de sua periculosidade.
REFLITA 
A respeito do acesso à justiça, é correto a�rmar que, sob a ótica do Direito
Penal, consiste na possibilidade de os indivíduos realizarem pesquisas
processuais de terceiros e em nome próprio, bem como adentrarem em
ambientes, como fóruns e tribunais?
EXEMPLIFICANDO 
Em um determinado caso de difícil solução, um dos investigadores
procedeu à interceptação telefônica do celular do principal suspeito do
crime, na qual foram gravadas informações que este passou ao seu amigo,
descrevendo com detalhes o que encaixaria perfeitamente com o ocorrido.
Entretanto, tal prova não foi aceita, uma vez que a mencionada
interceptação não possuía autorização judicial para tanto, tendo ocorrido o
mesmo com as evidências dela derivadas.
Assim, no que tange aos diversos métodos investigativos, temos também os
métodos controversos, os quais apresentam temas de relevante importância para
o entendido do funcionamento de uma investigação, por exemplo, as hipóteses de
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aceitação de provas obtidas ilicitamente, ou mesmo as formas de acesso à justiça.
REFERÊNCIAS
BRASIL.  [Constituição (1988)]. Constituição da  República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Presidência da  República, [2021]. Disponível em:
https://bit.ly/30DwN7y. Acesso em: 6 dez. 2021. 
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.  Código de Processo
Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2021].  Disponível em:
https://bit.ly/3maYhsD. Acesso em: 6 dez. 2021. 
BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013.  De�ne organização criminosa e
dispõe sobre a investigação criminal, os meios  de obtenção da prova, infrações
penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e
dá outras providências.  Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível
em: https://bit.ly/322cAc8. Acesso em: 7 dez. 2021.  
CAMBI, E. A prova civil. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006.  
CARNEIRO, D. C. Prova Ilícita: uma re�exão. Revista da EMERJ, v. 11, n. 43, 2008.
Disponível em: https://bit.ly/3F3hDr7. Acesso em: 16 ago. 2021.
JAKOBS, G.; MELIÁ, M. C. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. 3. ed. Porto
Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2008. 
NUCCI, G. de  S. Manual de direito penal: parte  geral: parte especial. 7. ed. São
Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011  
ORGANIZAÇÃO DAS  NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos  Direitos
Humanos. Nova Iorque: Assembleia Geral das Nações Unidas,  1948. Disponível
em: https://uni.cf/3E1JmXY. Acesso em: 7 dez. 2021. 
SANTIN, V. F. A investigação criminal e o acesso à Justiça. Justitia, São Paulo, v. 63,
n. 195, jul./set. 2001.
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm
https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos