Prisão Preventiva e Prisão Domiciliar

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Prisão Preventiva e Prisão Domiciliar
Da Prisão Preventiva
Espécie de prisão cautelar decretada pelo juiz mediante representação da autoridade policial, requerimento do MP, do querelante ou do assistente de acusação, em qualquer fase da persecução penal, sempre que estiverem preenchidos os requesistos e as hipóteses autorizadoras e cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas (ultima ratio).
Requisitos da Preventiva
1) O juiz deve verificar as hipóteses de admissibilidade nos seguintes moldes (313, CPP):
Cabimento da preventiva: 
· Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
· Se for reincidente em crime doloso (observar os 5 anos);
· CRIME envolve violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; A prática de contravenção penal não é requisito idôneo.
· Dúvida sobre a identidade civil ou quando a pessoa não fornece os elementos suficientes para identificação, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Não cabimento da prisão preventiva:
· Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
· Se praticada sob as excludentes de ilicitude.
· Crimes culposos: Excepcionalmente a doutrina admite quando houver dúvida sobre a identidade civil.
· Contravenções Penais;
2) Existência do fumus comissi delicti:
· Prova de existência do crime;
· Indícios suficientes de autoria ou participação;
3) Requisitos de necessidade- Periculum libertatis:
· Garantia da ordem pública: risco a sociedade pela periculosidade do agente;
· Gravidade do delito ou clamor social não são requisitos.
· Princípio da contemporaneidade ou da atualidade do periculum libertatis.
· Atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para decretação de preventiva, mas não podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes e reincidência.
· Garantia da ordem econômica: quando coloca em perigo atividades econômicas ou que abusem do poder econômico.
· Garantia de aplicação da lei penal: agente quer se furtar de uma futura execução da pena.
· Conveniência da Instrução Criminal: proteger a produção probatória.
· Descumprimento de qualquer das cautelares impostas: devem estar presentes o fumus comissi delicti. A prisão preventiva não é automática, pois o juiz mediante requerimento pode substituir a cautelar, impor outra em cumulção ou em último caso decretar a preventiva (282, §4º).
4) Demonstração de ineficácia ou impossibilidade de aplicação de outras cautelares: Prisão é ultima ratio.
Revogação e necessidade de revisão
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.  
· Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. 
· O STF decidiu que a não revisão no prazo não acarreta a revogação automática da preventiva, bem como que a necessidade de revisão aplica-se até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo Tribunal de segundo grau, não se aplicando às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não transitada em julgado. Aplica-se, igualmente, nos processos onde houver previsão de prerrogativa de foro.
Fundamentação e Princípio tácito da individualização da prisão cautelar
A prisão cautelar, bem como outras medidas cautelares, é sempre medida excepcional. O uso de tais medidas sempre deve ser feito de modo individualizado (tal como as penas). A individualização, neste caso, refere-se à devida fundamentação para a aplicação da medida, sob pena de nulidade absoluta.
Art. 312, § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
· Cláusula rebus sic stantibus (teoria da imprevisão): a validade da prisão preventiva dura enquanto persistirem as circunstâncias de fato que justificam a sua manutenção.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. 
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.  
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:    
  
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; 
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;  
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; 
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.  
Abrangência da Fundamentação 
Com a vigência do Pacote Anticrime, a fundamentação do magistrado deverá abranger expressamente:
· Fumus comissi delicti;
· Periculum libertatis;
· Além disso, deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada- Situação de perigo deve ser contemporânea.
· Respectiva hipótese de admissibilidade (CPP, art. 313 - prisão preventiva);
· Justificativa para a excepcional inobservância do contraditório prévio;
· A regra é que o juiz deve observar o contraditório prévio (ouvir a parte contrária), determinando a intimação da parte contrária para se manifestar em 5 dias. Porém, nos casos de urgência ou de perigo da ineficácia da medidas se o juiz não observa ele deve fundamentar as razões de não ter observado o contraditório prévio. Em situações excepcionais, é possível utilizar o contraditório diferido.
· Justificativa para a não substituição por medida diversa da prisão;
Fundamentação per relationem (ou aliunde).
A fundamentação per relationem ocorre quando o magistrado adota como sendo sua a manifestação do MP, do delegado de polícia, da defesa, etc.
1ª Corrente: não é possível. Segundo Antônio Magalhães Gomes Filho pois estas são parciais.
2ª Corrente: essa fundamentação per relationem é possível- Renato Brasileiro.
Relaxamento/Revogação/Liberdade Provisória
· Relaxamento: Prisão Ilegal. A ilegalidade pode ser ab initio ou superveniente (ex: preventiva com excesso de prazo).
· Jurisprudência admite que a prisão seja relaxada e seja imposta cautelares se presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
· Revogação: Restituição da liberdade decorrente de prisão legal.
· Liberdade Provisória: Restituição da liberdade com vinculação.
· Informativo 431/STF: As condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, garantir a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia. Dessa forma, primariedade e bons antecedentes não são suficientes.
Observações
· Informativo 523 / STJ: É ilegal manter a prisão provisória do acusado nos casos em que o início do cumprimentoda pena se dará, previsivelmente, em regime menos rigoroso que o fechado.
· Informativo 560 / STJ: É lícito manter a prisão preventiva quando da sentença condenatória RECORRÍVEL que determine o regime SEMIABERTO desde que os motivos da preventiva continuem vigendo e que o cumprimento da cautelar seja adequado ao regime semiaberto.
Da Prisão Domiciliar
Espécie de prisão preventiva. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
· A prisão domiciliar têm caráter humanitário.
Note que aqui o magistrado não vai decretar a prisão domiciliar diretamente. Ele deverá decretar a preventiva, e depois permitir que a prisão preventiva decretada seja cumprida em regime domiciliar.
Requisitos
Poderá o juiz substituir a preventiva pela domiciliar quando o agente for: Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos.
· Maior de 80 anos;
· Extremamente debilitado por motivo de doença grave;
· Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;
· Somente é cabível a substituição, desde que: Não tenha cometido o crime com violência ou grave ameaça a pessoa e Não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
· Gestante;
· Mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos;
· Somente é cabível a substituição, desde que: Não tenha cometido o crime com violência ou grave ameaça a pessoa e Não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
· Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos.
· Somente é cabível a substituição, desde que: Não tenha cometido o crime com violência ou grave ameaça a pessoa e Não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Possibilidade de cumulação com as cautelares diversas da prisão
Pode ser imposta junto com a domiciliar as medidas cautelares diversas da prisão.
Faculdade ou Dever do Magistrado
A lei fala que o juiz poderá substituir, por isso, há quem fale que a substituição é uma faculdade, outros, por sua vez, defendem que a substituição é um dever quando estão presentes os requisitos.
Dever de substituição reconhecido:
Informativo 789, STF: A grávida em estado avançado da gravidez tem o direito de ter a coversão da preventiva, visto que tem o direito constitucional à proteção da maternidade.
Informativo 831: Mãe que dá a luz na penitenciária tem o direito subjetivo reconhecido.
· Não é possível a concessão de prisão domiciliar para condenada gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência se já houver sentença condenatória transitada em julgado e ela não preencher os requisitos do art. 117 da LEP.P (Informativo 967/STF)- Assim, não é possível aplicar as regras da prisão domiciliar para a prisão-pena prevista na LEP.
· (STJ – HC 559.434/SP): A alegação da desproporcionalidade da preventiva somente pode ser aferível após a prolação da sentença, não cabe no curso da ação penal a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso.
Vedação de prisão preventiva nas eleições
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.