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CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 1 www.pontodosconcursos.com.br AULA 6 – DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS – 2ª parte MENSAGEM INICIAL Queridos alunos e alunas, ontem saiu o tão esperado edital e, mais uma vez, aqueles que se anteciparam nos estudos e mantiveram a calma foram premiados, principalmente, no que tange à nossa disciplina Direito Civil, em decorrência do aumento de seu peso. Digo isso pelo fato do Direito Civil agora estar junto com o Direito Comercial, totalizando as duas matérias 20 questões. Nesse momento, estou orgulhoso pelo fato do nosso curso ter sido devagar e aprofundado, pois os resultados serão colhidos no dia da prova. Espero que estejam gostando, pois ressalto ser o mais completo curso que eu já fiz aqui no ponto dos concursos. Esta é a penúltima aula. Na 1ª parte desta aula estudamos os conceitos de posse e propriedade. Esses dois assuntos estão inseridos dentro do Direito das Coisas que continuará a ser estudado na aula de hoje. Sobre a última aula, fiquem tranqüilos, pois ela não será dividida. Utilizei este método de divisão durante o nosso curso pelo fato do edital ainda não ter sido publicado e a divisão possibilitar um detalhamento maior do assunto. Desta forma, pretendo entregar a última aula na semana que vem possibilitando que você tenha cerca de dois meses para rever tudo até o dia da prova. INCÍCIO DA AULA O direito das coisas é o complexo das normas reguladoras das relações jurídicas concernentes aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem. O Código Civil divide a matéria em duas partes: posse e direitos reais, dedicando, nesta última, títulos específicos à propriedade e a cada um de seus desmembramentos, denominados direitos reais sobre coisas alheias. Desta forma, estudamos que a propriedade é um direito mais abrangente que a posse, pois esta representa parte dos poderes da primeira (lembre-se do GRUD). Neste contexto, o legislador não deu margem para a existência de dúvidas e apontou um rol taxativo dos direitos reais através do art. 1.225 do CC. Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 2 www.pontodosconcursos.com.br XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) Percebe-se que a posse, por representar apenas parte do direito de propriedade não está elencada no rol apresentado. Com isso, conclui-se que a posse é um instituto do Direito das Coisas, mas não é um Direito Real. A POSSE NÃO É UM DIREITO REAL, APESAR DE SER UM INSTITUTO JURÍDICO ESTUDADO DENTRO DO DIREITO DAS COISAS !!! Cabe também diferenciarmos os conceitos de direto real e de direito pessoal. - Direito real: é o poder jurídico, direito e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos (oponibilidade erga omnes); - Direito pessoal: consiste em uma relação jurídica pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo uma determinada prestação (efeito inter partes). A tabela a seguir permite uma melhor visualização: Direitos Reais Direitos Pessoais Têm por objeto a res (coisa); Podem ser exercidos contra a própria pessoa; Prevalece o ter; Prevalece o fazer; Recaem sobre coisas determinadas; Podem não recair sobre coisa certa; São de enumeração legal taxativa; Ultrapassam a enumeração da lei; Se exercitam contra todos (efeitos erga omnes). Pressupõem um sujeito passivo discriminado (efeitos inter partes). CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 3 www.pontodosconcursos.com.br Pensando em detalhar o caminho a ser percorrido na aula de hoje, temos, a seguir, uma tabela onde consta a divisão que a doutrina costuma fazer sobre os direitos reais. DIVISÃO DOS DIREITOS REAIS DIREITOS REAIS SOBRE COISA PRÓPRIA - propriedade DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA DE GOZO OU FRUIÇÃO - enfiteuse - superfície - servidão predial - usufruto - uso - habitação DE GARANTIA - penhor - hipoteca - anticrese - alienação fiduciária em garantia DE AQUISIÇÃO - compromisso ou promessairretratável de compra e venda DE INTERESSE SOCIAL - concessão de uso especial para fins de moradia - concessão de direito real de uso Na 1ª parte da aula já estudamos o direito de propriedade que é um direito real sobre coisa própria. A partir de agora, vamos estudar os diversos direitos reais sobre coisa alheia listados na tabela acima. Temos muito trabalho, mas com a sua perseverança e dedicação iremos atingir o sonhado objetivo. Após a visualização da aula do que vai constar na aula de hoje, vamos aos trabalhos !!!! CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 4 www.pontodosconcursos.com.br DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO SOBRE COISA ALHEIA Dá-se o direito real de gozo quando o proprietário se priva, temporariamente, do poder de uso e fruição ou apenas de uso, a favor de outrem. A partir de agora trataremos de cada um deles: ENFITEUSE Enfiteuse é o desmembramento da propriedade, do qual resulta o direito real perpétuo. em que o titular (enfiteuta), assumindo o domínio útil da coisa, constituído de terras não cultivadas ou terrenos por edificar (bem enfitêutico ou bem foreiro), é assistido pela faculdade de lhe fruir todas as qualidades, sem destruir a substância, mediante a obrigação de pagar ao proprietário (senhorio direto) uma pensão anual invariável (canon, pensão ou foro). Dá-se a enfiteuse, aforamento ou aprazamento quando, por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro anual, certo e invariável. Quanto à natureza, a enfiteuse é o mais amplo direito real sobre coisa imóvel alheia, já que com ela se pode tirar da coisa todas as utilidades e vantagens inerentes ao domínio (usar, gozar, dispor e reaver) sem destruir-lhe a substância e com a obrigação de pagar ao proprietário uma certa renda anual. Percebe-se que na existência da enfiteuse temos dois personagens: 1) Senhorio direto: recebe o pagamento da pensão ou foro; e 2) Enfiteuta: possui o domínio do bem. Uma questão interessante é a venda do bem que está sob enfiteuse, pois nada impede a sua alienação ou, até mesmo, a sua dação em pagamento. Entretanto, se o enfiteuta desejar vender o bem, deve dar preferência ao senhorio direto. Caso este não manifeste o seu direito de preferência, por escrito, em 30 dias, o enfiteuta poderá vender o bem a terceiro, desde que pague o laudêmio ao senhorio. Conclui-se que o laudêmio é diferente do foro ou pensão. - Canon, pensão ou foro: valor que deve ser pago anualmente ao senhorio direto; e - Laudêmio: valor pago ao senhorio pela venda ou dação em pagamento do bem enfitêutico. Em regra gira em torno de 2,5% sobre o valor da alienação, exceto se o bem for da União, quando irá girar em torno de 0,6%. A enfiteuse é um direito perpétuo, pois não cessa com a morte do enfiteuta, podendo ser transmitido por herança. Por fim, cabe salientar que este direito está caminhando rumo à extinção, pois o novo Código Civil, através do art. 2.038 proíbe a criação de novas enfiteuses. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 5 www.pontodosconcursos.com.br Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando- se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071,de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. § 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. As formas de extinção da enfiteuse são dadas pelo art. 692 do CC de 1916. Art. 692. A enfiteuse extingue-se: I - pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; II - pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas, por 3 (três) anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias; III - falecendo o enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores. SUPERFÍCIE A superfície é o direito real pelo qual o proprietário do imóvel atribui a outrem o poder de construir ou de plantar em seu terreno urbano ou rural. Ou seja, o superficiário não é o dono, mas tem o direito de construir ou de plantar. No direito de superfície temos dois personagens: - cedente: cede o imóvel para plantio ou construção; e - superficiário: é o que o direito de plantar ou construir no bem alheio. Os arts. 1.369 a 1.377 do CC tratam do assunto: Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. Para a instituição do direito de superfície, pelo fato do objeto ser imóvel (rural ou urbano) deve ser feito o registro no Cartório de Imóveis. Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência. Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 6 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida. Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. Uma questão interessante versa sobre o prazo do direito de superfície; ou seja, pode ocorrer a sua instituição por tempo indeterminado ou apenas por tempo determinado? A resposta não é fácil, pois, através do art. 1.369, percebe-se que o prazo deve ser determinado. Entretanto, o art. 21 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) admite a instituição do direito de superfície por prazo determinado ou indeterminado. Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. Em decorrência do que preconiza o art. 1.377 do CC, a doutrina aponta o seguinte: Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial. O direito de superfície instituído por particular ou pessoa jurídica de direito privado deve ser regido pelo Código Civil e, por isso, deve ser por tempo determinado. Por outro lado, quando a instituição do direito de superfície for promovida por uma pessoa jurídica de direito público, poderá ser por tempo determinado ou indeterminado. SERVIDÃO PREDIAL Servidões prediais são as restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício de alguém; é o direito real constituído em favor de um prédio (dominante), sobre outro prédio (serviente), pertencente a dono diverso (Lafayette); é um direito real de fruição ou gozo de coisa imóvel alheia, limitado e imediato, que impõe um encargo ao prédio serviente em proveito do dominante. Têm por objetivo precípuo proporcionar uma valorização do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável ou cômodo; implica, por outro lado, uma desvalorização econômica do prédio serviente, levando-se em conta que as servidões prediais são perpétuas, acompanhando sempre os imóveis quando transferidos. Vide art. 1.378 do CC: CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 7 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis. Quanto aos princípios fundamentais temos: 1) é em regra, uma relação entre prédios vizinhos (praedia debent esse vicina), embora a contigüidade entre prédios dominante e serviente não seja essencial; 2) a servidão não pode recair sobre prédio do próprio títular, logo não há servidão sobre a própria coisa, sendo um direito sobre coisa alheia; 3) a servidão serve a coisa e não o dono, por essa razão distingue-se da obrigação; 4) não se pode uma servidão constituir outra; 5) a servidão não se presume, porque deve ser constituída de modo expresso e transcrita no Registro de Imóveis; 6) a servidão, uma vez constituída em benefício de um prédio, é inalienável. No que se refere à natureza jurídica, é um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável. Quanto aos modos de constituição da servidão, ela pode ocorrer por: a) ato inter vivos ou causa mortis; b) sentença judicial; c) usucapião; d) destinação do proprietário. Classificação das servidões: Quanto a natureza (objeto) dos prédios elas podem ser: - rústicas: são as localizadas fora do perímetro urbano, tal como a condução de gado ao poço de água do vizinho; ou - urbanas: são as localizadas dentro do perímetro urbano, tal como a tolerância em deixar escoar água de seu telhado através de goteiras, calhas, canos ou tubos, para o prédio vizinho). Quanto a causa que lhes dão origem elas podem ser: - legais: são as que advêm de imposição legal, tal como a de passagem forçada); - naturais: são as que derivam da situação dos prédios, tal como a que se verifica em relação ao escoamento das águas; e - convencionais ou voluntárias: são as que resultam da vontade das partes, exteriorizada em contratos e testamentos. Pelo modo de exercício, classificam-se em três grupos: Grupo 1: contínuas ou descontínuas. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 8 www.pontodosconcursos.com.br - contínuas: quando subsistem e se exercem independentemente de um ato humano direto, embora seu exercício possa interromper-se. É o que acontece com a servidão de passagem de água, de energia elétrica, de ventilação ou de iluminação; ou - descontínuas: quando o seu exercício de funcionamento requer uma ação humana, tal como a servidão de trânsito. Grupo 2: positivas ou negativas. - positivas: quando o proprietário do prédio dominante tem direito a umautilidade do serviente, podendo praticar neste os atos necessários à consecução de tal utilidade. Como exemplo temos a servidão de passagem pelo prédio serviente; ou - negativas: quando o proprietário do prédio serviente deve abster-se de certo ato ou renunciar um direito que poderia exercer no prédio se não houvesse servidão. Como exemplo, temos a servidãoa de não edificar em determinado local ou acima de certa altura. Grupo 3: ativas ou passivas. - ativas: consistem no direito do prédio dominante; ou - passivas: consiste no encargo do prédio serviente. Quanto a sua exteriorização podem ser: - aparentes: são as que se mostram por obras ou sinais exteriores, que sejam visíveis e permanentes, tal como a servidão de aqueduto; ou - não-aparentes: são as que não se revelam externamente, ou seja, não são visíveis a olho nu, tal como a servidão de não construir além de certa altura ou a de caminho. Sobre a possibilidade de aquisição de uma servidão por usucapião, devemos analisar o art. 1.379 do CC: Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos. Para uma servidão ser passível de aquisição por usucapião, além da posse prolongada e sem oposição, ela, em regra, deve ser classificada como aparente e contínua. Entretanto, merece destaque a súmula 415 do STF: STF 415: Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória. A súmula em questão revela uma exceção à regra, pois as servidões de passagem também podem ser objeto de posse e, apesar de serem descontínuas, revelam-se externamente, tais como pontes, viadutos, aterros de certos trechos, etc. Algumas servidões possuem nomenclatura específica, dessa forma, o quadro a seguir pode ser bastante útil: CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 9 www.pontodosconcursos.com.br SERVIDÃO ITER Passagem SERVIDÃO ACTUS Caminho SERVIDÃO PASCENDI Pastar gado SERVIDÃO AQUAEDUCTUS Aquedutos SERVITUS TIGNI IMITTENDI Travejar (por traves) muros SERVIDÃO STILLICIDDI Queda das águas da chuva SERVIDÃO FLUMINIS Água recolhida em canais SERVIDÃO ALTUS NON TOLLENDI Não edificar SERVITUS NEC LUMINIBUS OFFICIATUR Abrir janelas no muro comum Quanto às espécies de usucapião de uma servidão temos: - ordinária: é aquela que depende de justo título e uma posse prolongada por 10 anos; e - extraordinária: é aquela que independe de justo título e, apesar do Código Civil indicar a necessidade de uma posse prolongada durante 20 anos, cabe ressaltar o Enunciado 251 aprovado na III Jornada de Direito Civil que prevê um prazo de 15 anos: Enunciado 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. Os arts. 1.380 a 1.382 cuidam das obras necessárias à conservação e ao uso das servidões: Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos. Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título. Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante. Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras. O exercício das servidões é disciplinado nos arts. 1.383 e 1.385 do CC: Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão. Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente. § 1o Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro. § 2o Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 10 www.pontodosconcursos.com.br § 3o Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso. Para exemplificar a aplicação do art. 1.385 do CC, se a servidão foi constituída para passagem de pessoas a pé, não se tolera que transitem em veículo, mas se foi constituída para trânsito de veículos, se tolera que transitem a pé. Quem pode o mais também pode o menos. A possibilidade de remoção da servidão é tratada no art. 1.384 do CC: Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente. Outra característica da servidão é a indivisibilidade: Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro. Sobre a extinção das servidões, devemos analisar os arts. 1.387 a 1.389 do CC: Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada. Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor. Apesar da servidão ser perpétua, poderá ocorrer a sua extinção, que somente produzirá efeitos erga omnes, com o cancelamento do registro de seu título constitutivo, exceto se houver desapropriação, pois, neste caso, a extinção ocorrerá de pleno direito mediante o próprio ato expropriatório. Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I - quando o titular houver renunciado a sua servidão; II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão; III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão. No art. 1.388 temos três modos peculiares de extinção da servidão que levam ao seu cancelamento no Registro de Imóveis, pelos meios judiciais, independente de consentimento do dono do prédio dominante: - renúncia: o proprietário do prédio dominante declara a sua intenção de afastar a servidão do prédio dominante; CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 11 www.pontodosconcursos.com.br PROPRIEDADE PLENA NUA PROPRIEDADE (posse indireta) USUFRUTO (posse direta) - impossibilidade de seu exercício: a perda da utilidade ou comodidade do uso da servidão poderá extingui-la, tal como ocorre quando o poço de água seca na servidão de retirada de água de um poço; e - resgate: o ato de resgate equivale a uma renúncia expressa, convencional e onerosa, consistente em uma escritura pública subscrita por ambos os interessados, constando o preço da liberação do ônus real, sua quitação e a autorização para que se proceda ao cancelamento de seu assento. Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-lacancelar, mediante a prova da extinção: I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso; III - pelo não uso, durante dez anos contínuos. Já no art. 1.389 do CC temos três modos comuns de extinção da servidão: - confusão: ocorre quando o prédio serviente e o prédio dominante passam ao domínio da mesma pessoa; - supressão de obras: se aplica às servidões aparentes e ocorre quando passam a não mais ser necessárias; e - desuso: ocorre após o período de dez anos consecutivos. USUFRUTO O usufruto é o direito real de usar e fruir temporariamente de uma coisa alheia. O usufrutuário não é dono, mas tem sobre a coisa alheia os atributos do uso, fruição, administração e a posse direta. Ao proprietário resta a “nua propriedade”, isto é, o domínio despojado do jus utendi e jus fruendi. Ou seja, a propriedade plena pode ser dividida dando origem ao seguinte gráfico: CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 12 www.pontodosconcursos.com.br O objeto do usufruto é definido no art. 1.390 do CC: Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades. O usufruto tem um campo de incidência muito amplo: bens móveis, bens imóveis ou até mesmo um patrimônio, conforme os exemplos: - bem móvel Æ ex: usufruto sobre um automóvel; - bem imóvel Æ ex: usufruto sobre uma casa; e - patrimônio Æ ex: usufruto sobre uma empresa. Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos. § 1o Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição. § 2o Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração. § 3o Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado. Percebe-se também que o instituto do usufruto obedece à regra de que o acessório segue o principal. Dessa forma, se o imóvel objeto do usufruto for uma fazenda, além da sede, estarão incluídos também a lavoura, os animais, etc. Vejamos as espécies de usufruto: Quanto à origem ou modo de constituição temos: 1) Por determinação legal: é aquele conferido pela lei, independente de ato de vontade do beneficiário. Como exemplo, temos o art. 1.689, I do CC que confere aos pais o usufruto sobre os bens dos filhos menores. Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; 2) Por ato de vontade: trata-se do usufruto voluntário que é estabelecido mediante contrato ou testamento. Em regra o usufruto surge a título gratuito, mas pode ser constituído a título oneroso. A forma mais comum é a doação com reserva de usufruto. 3) Por usucapião: também chamado de usufruto misto. Ocorre quando o usufruto é instituído por pessoa que não seja o proprietário. Quando se consuma a prescrição aquisitiva, o direito do usufrutuário subsiste com todos os seus efeitos diante do verdadeiro proprietário. Cabe salientar que a instituição de usufruto de um bem imóvel necessita de registro no Cartório de Registro de Imóveis, exceto quando resultar de usucapião (vide art. 1.391 do CC). CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 13 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis. Quanto à duração o usufruto pode ser: 1) Temporário: é aquele estabelecido com prazo certo de vigência extinguindo-se com o advento do termo; ou 2) Vitalício: é aquele estabelecido para durar enquanto viver o usufrutuário caso não sobrevenha nenhuma causa legal extintiva prevista nos arts. 1.410 e 1.411 do CC. Quanto ao objeto o usufruto divide-se em: 1) Próprio: é aquele que tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis; ou 2) Impróprio: é aquele que incide sobre bens consumíveis e fungíveis, sento também chamado de quase usufruto (vide art. 1.392, § 1º do CC). Quanto à sua extensão temos o usufruto: 1) Universal: é aquele que recai sobre uma universalidade de bens, tal como a herança, o patrimônio, o fundo de comércio, etc.; 2) Particular: é aquele que recai sobre um determinado objeto, como uma casa, uma fazenda, etc.; 3) Pleno: é aquele que compreende todos os frutos e utilidades que a coisa produz, sem a exclusão de nenhum; e 4) Restrito: é aquele que restringe o gozo da coisa a alguma de suas utilidades. Quanto aos titulares temos: 1) Simultâneo: é aquele constituído em favor de duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo, extinguindo-se gradativamente em relação a cada uma das que falecerem, salvo se for expressamente estipulado o direito de acrescer o quinhão do usufrutuário falecido ao quinhão do sobrevivente (vide art. 1.411 do CC). Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente. 2) Sucessivo: é aquele instituído em favor de uma pessoa, para que depois de sua morte transmita-se a terceiro. Ressalta-se que tal modalidade de usufruto não é permitida em nosso ordenamento jurídico que prevê a extinção do usufruto pela morte do usufrutuário. As principais características do usufruto são: • O usufruto é inalienável (art. 1393 do CC) e temporário (embora possa durar toda a vida do sufrutuário, quando será chamado de vitalício). Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso. Segundo determina o art. 1393 do CC, o direito do usufrutuário é intransmissível. Essa regra é confirmada no art. 1410, I, do CC, quando dispõe que o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário. Não obstante, cabe ressaltar que o exercício do direito de CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 14 www.pontodosconcursos.com.br usufruto pode ser concedido a título gratuito ou oneroso; somente o direito de usar e gozar a coisa podem ser cedidos. O direito de usufruto só pode ser alienado ao nu- proprietário, havendo com isso a consolidação da propriedade e a extinção do direito real. Se o usufrutuário tiver auferindo rendimentos com o usufruto, o exercício do direito poderá ser penhorado até que os frutos colhidos extingam totalmente a dívida. • O usufrutuário mantém a posse direta do bem e o nu-proprietário passa a ser mero detentor da posse indireta, podendo o primeiro defender-se pelos meios possessórios, inclusive contra o detentor da substância, ou seja, o já citado nu-proprietário. Desta forma podemos afirmar que poderá o possuidor direto fruir da coisa, auferir seus frutos naturais e civis, dar a coisa em locação e comodato, ou qualquer outro negócio atípico para essa finalidade. • Tem finalidade primordialmente assistencial e alimentar, restringindo-se, praticamente às relações familiares. Em geral, advém de testamento ou de doação com reserva de usufruto, mas pode ser gerado através dos negócios em geral, gratuitos ou onerosos. • O usufruto é divisível, podendo ser atribuído simultaneamente a mais de uma pessoa, mais de um usufrutuário, estabelecendo-se o co-usufruto, não podendo ser dado a vários titulares de formasucessiva. Serão facultados o uso e o gozo a mais de um usufrutuário, sempre simultaneamente. • Não havendo ressalva, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos (art. 1392 do CC). O usufruto é, em regra, instituído sobre uma unidade materialmente considerada e estende-se também às acessões verificadas nos bens usufruídos, bem como aos acessórios e pertenças que o dono coloca na coisa antes de instituí-lo. O direito também envolve as servidões ligadas ao prédio alvo do usufruto. Nos arts. 1.394 a 1.399 o Código Civil trata dos direitos do usufrutuário: Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos. Os direitos do usufrutuário elencados no art. 1.394 do CC constituem o mínimo assegurado ao usufrutuário, podendo, mediante acordo de vontades, serem complementados e ampliados. Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos. No art. 1.395 temos a previsão de usufruto quando o objeto for um crédito. Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 15 www.pontodosconcursos.com.br Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas. Pelo art. 1.396 do CC percebemos dois momentos distintos em que o usufrutuário poderá ou não perceber os frutos naturais pendentes: - antes do início do usufruto; e - ao término do usufruto. O gráfico a seguir ilustra a situação: OBS 1 Æ os frutos naturais pendentes ao começar o usufruto pertencerão ao usufrutuário, que não terá a obrigação de pagar ao nu-proprietário as despesas de produção. Entretanto, ficam ressalvados os direitos de terceiros em receber os frutos ou parte da safra, desde que os tenha adquirido do nu-proprietário antes da constituição do usufruto. OBS 2 Æ o usufrutuário perderá para o nu-proprietário os frutos naturais pendentes ao tempo em que cessar o usufruto, sem ter, ainda, direito ao reembolso do que despendeu com a sua produção. Nessa hipótese a lei também ressalva os direitos de terceiros relativos a tais frutos, por já tê-los adquirido durante a vigência do usufruto. Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto. No art. 1.397 do CC o legislador temos que as crias dos animais dados em usufruto pertencerão ao usufrutuário, desde que nascidas durante o prazo de vigência do usufruto, devendo haver a respectiva dedução para completar o número inicial. Imagine que ao começar o usufruto existiam 100 cabeças de gado. Durante o usufruto nasceram 40 cabeças de gado, mas também morreram 5. Dessa forma o usufrutuário terá direito à 35 cabeças de gado (40 – 5 = 35). Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto. Os juros, rendimentos, dividendos ou aluguéis (exemplos de frutos civis) que vencerem até a data inicial do usufruto pertencerão ao nu-proprietário; por outro lado, os que vencerem no dia em que o usufruto se extinguir serão do usufrutuário. início USUFRUTO fim OBS 1 OBS 2 CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 16 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário. Através do art. 1.399 do CC, é permitido ao usufrutuário o arrendamento da coisa dada em usufruto e a proibição de mudança da destinação econômica do bem, salvo autorização expressa do nu-proprietário. Como exemplo, um imóvel residencial em que ocorreu a instituição de usufruto não pode ter o uso mudado para comercial sem a autorização do nu-proprietário. Após tratar dos direitos do usufrutuário, através dos arts. 1.400 à 1.409 do CC são tratados os deveres do usufrutuário. Tais deveres podem ser separados de acordo com três momentos distintos: 1) Deveres anteriores ao usufruto Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto. Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada. Podemos destacar as seguintes obrigações anteriores ao usufruto: - obrigação de inventariar os bens móveis; - dever de dar caução real ou fidejussória, caso o nu-proprietário faça tal exigência, exceto em caso de doação quando o doador reserva para si o usufruto da coisa; e - obrigação de velar pela conservação da coisa usufruída. Art. 1.401. O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador. início USUFRUTO fim Os frutos civis pertencem ao nu- proprietário. Os frutos civis pertencem ao usufrutuário. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 17 www.pontodosconcursos.com.br Sendo feita a exigência da caução, caso ela não seja cumprida ocorre a perda do direito à administração da coisa frutuária. 2) Deveres simultâneos ao usufruto: Art. 1.402. O usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto. O usufrutuário tem o dever de pagar os prejuízos advindos com as deteriorações da coisa quando houver uso abusivo de sua parte. Entretanto, tal obrigação não subsiste quando as deteriorações resultarem do exercício normal ou regular do usufruto, de caso fortuito ou força maior, sem que tenha havido culpa de sua parte. Art. 1.403 Incumbem ao usufrutuário: I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu; II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída. Juntando os arts. 1.402 e 1.403 do CC, temos as seguintes obrigações: - conservar a coisa; - fazer as reparações ordinárias, ou seja, aquelas comuns à conservação da coisa; e - pagar certas contribuições, tais como seguros, despesas condominiais, IPTU, ITR, taxas, etc.. Art. 1.404. Incumbem ao dono as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída. § 1o Não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano. § 2o Se o dono não fizer as reparações a que está obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a importância despendida. Ao nu-proprietário cabe reparar o imóvel quando o valor do conserto for de elevado custo, ou seja, for superior a dois terços do valor líquido do rendimento anual do bem, e na hipótese de a reparação ser extraordinária (ex: substituição da fiação elétrica, reconstrução do telhado, etc.). Art. 1.405. Se o usufruto recairnum patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele. Recaindo o usufruto sobre uma universalidade patrimonial, ou em uma parte dela, entende-se que os juros da dívida, que oneram esse complexo de bens, ficam a cargo do usufrutuário, porque ele é um sucessor a título universal, a quem passam as vantagens e os ônus que entram na formação do patrimônio. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 18 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.406. O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste. O usufrutuário tem o dever de comunicação ao nu-proprietário de violação à posse (ex: turbação, esbulho, etc.) da coisa frutuária ou aos seus direitos. Art. 1.407. Se a coisa estiver segurada, incumbe ao usufrutuário pagar, durante o usufruto, as contribuições do seguro. § 1o Se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietário caberá o direito dele resultante contra o segurador. § 2o Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor da indenização do seguro. Ao usufrutuário cabe a obrigação de pagar as prestações do seguro, uma vez que lhe incumbe zelar pela conservação da coisa, devendo ser ressaltado que essa obrigação é apenas de pagar as prestações do seguro, e não de segurar o bem. 3) Deveres posteriores ao usufruto: Art. 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto. No art. 1.408 do CC, temos a conseqüência da destruição do prédio frutuário. Art. 1.409. Também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do prédio, a indenização paga, se ele for desapropriado, ou a importância do dano, ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação ou perda. Finalizando os deveres do usufrutuário, em caso de destruição do prédio por incêndio, inundação, terremoto ou guerra extingue-se o usufruto pelo perecimento de seu objeto. O seu restabelecimento somente irá ocorrer caso o prédio se encontre segurado e venha a ser reconstruído com o valor recebido a título de indenização do seguro. O art. 1.410 do CC elenca os modos de extinção do usufruto: Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis: I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 19 www.pontodosconcursos.com.br de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399). A seguir temos algumas distinções entre o usufruto e outros direitos: a) USUFRUTO e ENFITEUSE: a enfiteuse possui como característica a perpetuidade, distinguindo-se, assim, da temporariedade do usufruto. O direito do enfiteuta é transmissível, já o do usufrutuário não. O art. 1.390 do CC determina que o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis. Já a enfiteuse recai somente sobre bens imóveis. Portanto, o usufruto tem um campo de incidência muito maior que a enfiteuse. b) USUFRUTO e CONDOMÍNIO: não se confunde o usufruto com o condomínio, pois neste os comunheiros exercem em conjunto todos os poderes da propriedade, a propriedade plena, em idêntico nível, apenas limitados pela existência de sujeitos com direitos iguais. No usufruto, existe gradação ou repartição no exercício dos direitos de proprietário, além de ser temporário o direito do usufruto. c) USUFRUTO e LOCAÇÃO (ou ARRENDAMENTO): quando constituído a título oneroso, poderia o usufruto assemelhar-se à locação ou arrendamento. Mas as diferenças são nítidas. O usufruto é elevado à condição de direito real sobre coisa alheia; enquanto que a locação é uma relação obrigacional estabelecida através de um contrato. d) USUFRUTO e ANTICRESE: em relação à anticrese, o usufruto distingue-se porque a primeira tem por base a extinção de uma obrigação preexistente, colocando-se um bem como garantia de seu cumprimento. e) USUFRUTO, USO e HABITAÇÃO: o uso é uma espécie de usufruto de abrangência mais restrita, pois é insuscetível de cessão e é limitado pelas necessidades do usuário e de sua família. O direito real de habitação, por sua vez, é ainda mais restrito que o uso e consiste na faculdade de residir num prédio, com sua família. O prédio em causa não pode ser cedido (a título gratuito ou oneroso). Ao uso e à habitação aplicam-se, naquilo que não contrariarem suas naturezas, as disposições concernentes ao usufruto, principalmente no que tange às ações reivindicatórias contra aqueles que estejam obstando o direito do usuário, habitador ou usufrutuário. USO Consiste no direito de usar a coisa, tendo o usuário sobre ela o gozo limitado, podendo perceber os frutos (para consumo) dentro dos limites das necessidades pessoais suas e de sua família, aferidas pelo juiz, de acordo com a condição social do usuário e os costumes do lugar em que vive. São pessoas da família do usuário: cônjuge, filhos solteiros e pessoas que estão a seu serviço doméstico. O direito de uso possui as seguintes características: a) é um direito personalíssimo e temporário; CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 20 www.pontodosconcursos.com.br b) é indivisível; c) recai sobre móveis ou imóveis, coisas singulares ou coletivas; Direitos e obrigações: a) direitos do usuário: usar, perceber os frutos para necessidades pessoais suas e de sua família, administrar com diligência; b) obrigações do usuário: conservar e restituir a coisa; prestar caução, se exigida. Constituição: A instituição do direito de uso pode ocorrer por ato inter vivos ou causa mortis. Se o objeto for um bem imóvel, deve haver também o registro no Cartório de Imóveis. Ressalta-se que o uso não se adquire por usucapião. Extinção: Extingue-se o direito de uso pela mesma forma do usufruto (art. 1.410 do CC), com exceção apenas do não-uso, que não se aplica também ao direito real de habitação. Os arts 1.412 e 1.413 do CC tratam do direito real de uso: Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. § 1o Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver. § 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. HABITAÇÃO O direito real de habitação consiste em utilizar gratuitamente imóvel alheio para fim de moradia. A ocupação dá-se pelo habitador, sua família, dependentes e eventuais hóspedes. Vide arts. 1.414 a 1.416 do CC: Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família. Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas quesozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 21 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. Características do direito de habitação: a) é direito personalíssimo (não pode ser cedido a título gratuito ou oneroso; titular não pode alugar nem emprestar o imóvel); b) é impenhorável o imóvel; c) pode recair sobre o imóvel todo ou parte dele; d) é temporário; e) o titular pode ser pessoa física ou jurídica; e f) em caso de existir mais de um titular, qualquer um pode habitar a casa sem pagar aluguel ao outro, e este não pode impedi-lo de exercer o direito; falecendo um dos titulares, o seu direito extingue-se sem beneficiar outros habitadores, salvo disposição em contrário ou quando se tratar de relação de parentesco ou afetividade, para a jurisprudência; Direitos e obrigações: a) Direitos: utilizar imóvel como moradia; perceber os frutos que entram no conceito de utilização da casa; b) Obrigações: dever de conservação. Obs.: São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. Extinção: Extingue-se pela mesma forma do usufruto (art. 1.410 do CC), com exceção apenas do não-uso. Direito de habitação e direito das sucessões. Cabe direito de habitação em favor do cônjuge sobrevivente, enquanto viver e permanecer viúvo, sem prejuízo de sua participação que lhe caiba na herança ou meação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Também cabe direito real de habitação à companheira? CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 22 www.pontodosconcursos.com.br Antes do CC (na lei da união estável) constava o direito real de habitação. Entretnto, o direito real de habitação conferido à companheira pelo artigo 7o. da Lei 9278/96 NÃO foi consagrado em norma expressa do CC/02. Daí, surgirem duas correntes: • 1a. CORRENTE (FRANCISCO CAHALI, INÁCIO DE CARVALHO NETO): a companheira não tem direito de habitação, porque o CC/02 não fez tal previsão. • 2a. CORRENTE (PABLO STOLZER, SILVIO VENOSA): a companheira tem direito de habitação, porque o dispositivo não foi expressamente revogado pelo CC. Invocam o fundamento de que na CF de 88 a união estável é equiparável ao casamento. DIREITOS REAIS DE GARANTIA Garantia é o meio assecuratório ao recebimento de um crédito. Quando o crédito é garantido pelo patrimônio geral do devedor, sem nenhuma garantia específica, fala-se em credor quirografário. Por não haver garantia, o credor quirografário, havendo o concurso de credores, é um dos últimos na ordem de recebimento do crédito. Quando a dívida é garantida por uma terceira pessoa estranha à obrigação, fala-se em credor com garantia fidejussória ou pessoal, Como exemplos temos a fiança e o aval. Quando a dívida é garantida por um ou vários bens que se vinculam ao pagamento, fala-se em credor com garantia real ou credor titular de um direito real de garantia. Desta forma, podemos conceituar o direito real de garantia como sendo aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente para a sua satisfação; ou seja, tal direito tem por escopo garantir ao credor o recebimento do débito, por haver uma vinculação ao pagamento de um determinado bem pertencente ao devedor. São direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca, a anticrese e a alienação fiduciária em garantia. Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. DIREITOS REAIS DE GARANTIA X DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO Os direitos reais de gozo ou fruição (usufruto, uso, habitação, superfície, enfiteuse e servidão) são autônomos e atribuem ao titular o direito de utilizar as vantagens da coisa alheia. Por outro lado, os direitos reais de garantia são acessórios (dependem da existência de uma obrigação principal) e, salvo na anticrese, o credor não tem o direito de fruição da coisa, pois possui, apenas, o direito ao seu valor. Os direitos reais de garantia apresentam as seguintes características: CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 23 www.pontodosconcursos.com.br - direito de seqüela: trata-se de um vínculo de natureza real que confere ao credor o direito de seguir a coisa, esteja ela em poder de quem quer que seja. Como exemplo, temos a venda de um bem hipotecado, pois a hipoteca irá persistir em favor do credor, independente de quem for o adquirente. Dessa forma, se João dá uma casa em hipoteca e depois vende essa casa para Mário, a hipoteca irá permanecer e, caso a dívida não seja paga, Mário poderá perder a casa. - direito de excussão: trata-se do direito do credor de promover, através da via judicial, após o vencimento da dívida, a venda do bem dado em garantia, para com o preço obter o pagamento do crédito, caso haja o inadimplemento.Dessa forma, se ocorrer o vencimento da dívida sem haver o pagamento, o credor pode ajuizar ação de execução, com base no contrato de penhor e hipoteca, que são títulos executivos extrajudiciais. Quando excutido o penhor ou executada a hipoteca e o produto não for suficiente para o pagamento da dívida e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pelo restante. Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. O credor anticrético (titular do direito de anticrese) não tem o direito de excussão, ou seja, não pode vender o bem em juízo. Entretanto, durante o prazo de 15 anos, possui o direito de retenção da coisa dada em garantia, ou seja, enquanto a dívida não for paga, ele pode reter a coisa. Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição. DIREITO DE EXCUSSÃO Æ PENHOR E HIPOTECA DIREITO DE RETENÇÃO Æ PENHOR ANTICRESE - direito de preferência ou prelação ou preempção: consiste no privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Desta forma, com o preço da venda judicial do bem, paga-se primeiro o credor com garantia real e, o restante entre os demais credores. - indivisibilidade do direito real de garantia: significa que o pagamento da uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação. Dessa forma, caso haja pagamento parcial, a garantia real sobrevive por inteiro. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 24 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.421. O pagamento de uma oumais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação. Como exemplo, se alguém dá em hipoteca dois imóveis para garantir uma dívida parcelada em duas vezes, se houver o pagamento de apenas uma parcela, os dois imóveis continuam inteiramente hipotecados. - acessoriedade: os direitos reais de garantia visam assegurar o cumprimento de uma obrigação. Dessa forma, se houver a extinção da obrigação principal por alguma causa (ex: prescrição, pagamento, etc.) também desaparecerá o direito real de garantia. - proibição de pacto comissório prévio: segundo o art. 1.428 do CC, não pode haver cláusula que autorize o credor a se apropriar da coisa dada em garantia no caso de não ser cumprida a obrigação. Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. Entretanto, após o vencimento poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. Desta forma, conclui-se que o pacto comissório não pode ser pactuado previamente, mas pode emanar de um ato unilateral do devedor, após o vencimento da dívida, desde que haja a concordância do credor, hipótese em que se dará uma dação em pagamento. Quem pode dar garantia real? A resposta é dada pelo art. 1.420 do CC. Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. § 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. Além da capacidade genérica para os atos da vida civil, a lei exige, para a instituição de um direito real de garantia, que se tenha capacidade para alienar. Ou seja, só o proprietário poderá dar um objeto em hipoteca, anticrese ou penhor, sob pena de nulidade da constituição desse direito. - os incapazes Æ poderão instituir um direito real de garantia desde que sejam representados ou assistidos; - os casados Æ salvo o regime de separação absoluta de bens, para hipotecar ou dar em anticrese um imóvel é necessária a anuência do outro cônjuge, conforme o art. 1.647, I do CC: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 25 www.pontodosconcursos.com.br [...]. - o ascendente Æ não pode hipotecar imóvel a descendente sem que os outros consintam e sem a anuência do cônjuge, conforme o art. 496 do CC. Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. - o condômino Æ só pode constituir um direito real de garantia desde que haja o consentimento de todos os demais condôminos, nos termos do art. 1.420, § 2º do CC. O art. 1.424 do CC descreve o princípio da especialização: Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especificações. Temos aqui os requisitos essenciais para a validade dos contratos de penhor, hipoteca e anticrese. A falta de um desses requisitos não torna nulo o contrato, entretanto, não gera direito real; valendo apenas entre as partes que o celebraram. Nos arts. 1.425 e 1.426 do CC temos a previsão legal para a exigência do vencimento antecipado da dívida assegurada por garantia real. Art. 1.425. A dívida considera-se vencida: I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; II - se o devedor cair em insolvência ou falir; III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído; V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor. § 1o Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso. § 2o Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos. Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido. Qual bem pode ser dado em garantia? CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 26 www.pontodosconcursos.com.br Como regra o bem dado em garantia pertence ao devedor. Entretanto, através do art. 1.427 do CC, percebemos ser possível um bem de terceiro ser dado como garantia de débito alheio. Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize. Já o art. 1.429 do CC trata da remição total do penhor e da hipoteca. Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo. Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito. Para o estudo deste artigo, é importante sabermos o conceito de remição e, conjuntamente, os conceitos de adjudicação e arrematação. Arrematação, adjudicação e remição - os bens dos devedores, em caso de inadimplência, são alienados judicialmente (para satisfação da dívida do credor) por meio de leilão, hasta pública ou praça. Na sessão do leilão, os bens ficam à disposição para serem arrematados pela pessoa que oferecer o maior preço por ele, desde que superior ao valor mínimo estabelecido no edital do leilão. Antes da arrematação, pode o credor que oferecer preço não inferior ao valor de avaliação ficar com o bem leiloado, hipótese na qual ocorre a adjudicação. A diferença básica entre os dois institutos é que, na adjudicação, quem adquire o bem leiloado é um credor, enquanto que, na arrematação, é um terceiro. Ainda existe o instituto da remição, diferente de remissão (perdão), na qual o devedor executado pode, antes da arrematação ou da adjudicação, resgatar o bem a ser leiloado, pagando ou consignando o valor da dívida. PENHOR A definição de penhor é dada pelo art. 1.431 do CC: Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deveguardar e conservar. Ou seja, através do penhor, o devedor entrega um bem móvel suscetível de alienação ao credor e, com esse bem, garante a dívida existente. Trata-se, portanto, de um direito real de garantia, tendo em vista que é o bem e não a pessoa que serve de garantia para a satisfação da dívida. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 27 www.pontodosconcursos.com.br A doutrina saliente que o penhor apenas se torna perfeito com a tradição do objeto ao credor, desta forma, antes da tradição, ainda não há penhor. Entretanto, a lei criou alguns penhores especiais (penhor rural, industrial, mercantil e de veículos) onde a tradição é desnecessária, pois o bem utilizado para garantir a dívida continua na posse do devedor, que o guardará e conservará. REGRA Æ transferência da posse do bem empenhado ao credor pignoratício. EXCEÇÃO Æ a posse do bem empenhado permanece com o devedor pignoratício quando se tratar de um penhor especial (penhor rural, industrial, mercantil e de veículos). Como exemplo, imagine que João pegue R$ 3.000.00 (três mil reais) emprestados com seu primo Pedro e agende a devolução para o dia 30 de junho de 2011. Entretanto, para emprestar o dinheiro, Pedro exigiu uma garantia de pagamento para João. Diante da exigência, João entregou a Pedro o seu relógio ROLEX que vale R$ 10.000,00 (dez mil reais) e disse o seguinte: “se eu não pagar o empréstimo até o dia 30 de junho de 2011, você pode vender o relógio e me devolver apenas a diferença que superar o valor do empréstimo”. No exemplo dado temos os seguintes personagens: João: é o devedor pignoratício, pois contrai o débito e transfere a posse do bem empenhado como garantia ao credor; e Pedro: é o credor pignoratício, pois empresta o dinheiro e recebe a posse da coisa empenhada.através da tradição (ato de entregar o bem móvel utilizado como garantia). Graficamente temos o seguinte: O penhor é um contrato solene e possui determinados requisitos específicos quanto à forma e ao registro para poder valer contra terceiros: - penhor comum (art. 1.432 do CC) Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos. - penhor rural (art. 1.438 do CC) DEVEDOR PIGNORATÍCIO CREDOR PIGNORATÍCIO BEM MÓVEL $$$$$$$$$$ EMPRESTADO CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 28 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial. - penhor industrial e ao penhor mercantil (art. 1.448 do CC) Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. - penhor de direitos e títulos de crédito (arts. 1.452 e 1.458 do CC) Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos. Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los. Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção. - penhor de veículos (art. 1.462 do CC) Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. Objeto do penhor O penhor recai, como regra, sobre bens móveis, ou suscetíveis de mobilização. Tal peculiaridade constitui um dos traços distintivos entre o aludido instituto e a hipoteca. Entretanto, aplica-se apenas ao penhor comum, pois a lei criou penhores especiais que incidem sobre imóveis por acessão física e intelectual, como o penhor rural e o industrial (tratores, máquinas, colheitas pendentes e outros objetos incorporados ao solo), e ainda admite a hipoteca sobre bens móveis, tal como navios e aeronaves. Direitos do Credor Pignoratício CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 29 www.pontodosconcursos.com.br O art. 1.433 do CC enumera os direitos do credor pignoratício: Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: I - à posse da coisa empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. Vejamos a análise de cada um dos incisos: - posse da coisa empenhada: trata-se de um instituto da essência do penhor; entretanto, como já comentado, vale apenas para o penhor comum, pois o legislador o dispensa nos casos de penhor especial; - direito de retenção: trata-se de um direito exercido em decorrência da transferência da posse ao credor e destina-se a assegurar o ressarcimento das despesas que o credor houver realizado, desde que sejam devidamente justificadas e não sejam por culpa sua; - direito de ressarcimento: como exemplo de aplicação, se todo o rebanho do credor for contagiado por enfermidade trazida com o gado empenhado, com o conhecimento do devedor, o prejuízo deverá ser por este ressarcido; - direito de excussão: conforme comentários do art. 1.422 do CC; - direito de apropriação: a apropriação dos frutos pelo credor, além de um reforço da garantia que lhe foi concedida, constitui um adiantamento das parcelas devidas; e - possibilidade de venda antecipada: havendo receio fundado de que a coisa venha a se perder, é possível que a coisa empenhada seja vendida antecipadamente. Como exemplo temos o penhor de produto perecível cujo prazo de validade está prestes a expirar. Sobre os direitos do credor pignoratício temos ainda o art. 1.434 do CC que prevê a ilicitude da exigência de devolução do bem onerado antes do pagamento do débito garantido. Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor. Deveres do Credor Pignoratício As obrigações do credor pignoratício estão elencadas no art. 1.435 do CC:CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 30 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado: I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433. Direitos e Deveres do Devedor Pignoratício O Código Civil não trouxe uma seção específica para os direitos e obrigações do devedor pignoratício, como fez em relação ao credor. Entretanto, há uma perfeita simetria entre eles, pois a cada direito de um corresponde um dever do outro e vice-versa. Espécies de Penhor O penhor pode ser de várias espécies como já dissemos. Quanto à fonte de onde promanam, divide-se em convencional (resulta de um acordo de vontades) e legal (emana da lei). Por outro lado, a principal distinção se faz entre o penhor comum e os penhores especiais. Em decorrência da importância de tal distinção, a seguir temos uma tabela para ilustrar o assunto: PENHOR COMUM OU CONVENCIONAL PENHORES ESPECIAIS 1 - Penhor Rural (Agrícola e Pecuário) 2 - Penhor Industrial e Mercantil 3 - Penhor de Direitos e Títulos de Crédito 4 - Penhor de Veículos 5 - Penhor Legal 1 - Penhor Rural O penhor rural compreende duas espécies: penhor agrícola (que grava culturas e bens a ela destinados) e penhor pecuário (que recai sobre animais integrantes de CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 31 www.pontodosconcursos.com.br atividade pastoril), que podem ser unificados em um só instrumento e revestir a forma pública ou particular (vide art. 1.438 do CC). O prazo máximo de duração tanto do penhor agrícola (três anos), como do penhor pecuário (quatro anos) é dado pelo art. 1.439 do CC. Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo. § 1o Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem. § 2o A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor. O art. 1.440 do CC admite a possibilidade de convivência entre o penhor rual e a hipoteca do prédio. Art. 1.440. Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada. Tem-se ainda a possibilidade de inspeção da coisa em caso de penhor rural no art. 1.441 do CC. Art. 1.441. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar. 1A – Penhor Agrícola: é aquele que recai sobre as coisas listadas no art. 1.442 do CC: Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor: I - máquinas e instrumentos de agricultura; II - colheitas pendentes, ou em via de formação; III - frutos acondicionados ou armazenados; IV - lenha cortada e carvão vegetal; V - animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola. A lei (art. 1.443 do CC) permite ainda que o penhor agrícola possa recair sobre colheita pendente ou ainda não existente, em via de ser formada, possibilitando, assim, que o devedor de como garantia coisa futura. Art. 1.443. O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia. Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 32 www.pontodosconcursos.com.br 1B – Penhor Pecuário: é aquele que recai sobre animais (gado vacum, muar, cavalar, ovídeo e caprídeo) que se criam para indústria pastoril, agrícola ou de laticínios (art. 1.444 do CC). Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios. Diz o art. 1.445 do CC que para haver a venda do gado empenhado pelo devedor pignoratício, deverá haver a anuência escrita do credor pignoratício. Art. 1.445. O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor. Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato. Por fim, o legislador prevê a possibilidade de substituição de animais no penhor pecuário. Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor. Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada. 2 - Penhor Industrial e Mercantil O penhor industrial recai sobre máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na industria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais usados na industrialização de carnes e derivados; matérias primas e produtos industrializados. O penhor mercantil distingue-se do industrial apenas pela natureza da obrigação que visa garantir, pois deverá ser uma obrigação contraída por comerciante, ou empresário, no exercício de sua atividade econômica. O assunto é tratado nos arts. 1.447 a 1.450 do CC. Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados. Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas. CURSO ON-LINE – ICMS/RJ – DIREITO CIVIL TEORIA E EXERCÍCIOS PROF: DICLER FERREIRA 33 www.pontodosconcursos.com.br Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor. Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar. 3 - Penhor de Direitos e Títulos de Crédito Segundo o art. 1.451 do CC, o penhor de direitos e títulos de crédito recai sobre direitos suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis, tal como ações negociáveis em bolsa de valores, ações de sociedade anônima, direitos autorais, títulos de crédito, etc. Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis. Conforme o art. 1.453 do CC, enquanto o devedor não for notificado sobre o penhor, ele pode validamente
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