TCC - ABANDONO AFETIVO-PARENTAL

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Universidade Estácio de Sá
Abandono Afetivo-Parental e a Responsabilidade Civil
Felipe Ladislau Diniz Fernandes
Campo Grande
2019
FELIPE LADISLAU DINIZ FERNANDES
Abandono Afetivo-Parental e a Responsabilidade Civil
Artigo Científico apresentado como exigência de conclusão de Curso de Graduação em Direito pela Universidade Estácio de Sá.
Professor Orientador: XXX
Campo Grande
2019
ABANDONO AFETIVO-PARENTAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL
Felipe Ladislau Diniz Fernandes
Graduando pela Universidade Estácio de Sá.
Resumo: A possibilidade de se responsabilizar civilmente o pai que abandona afetivamente sua prole ainda é tema polêmico entre a doutrina e jurisprudência brasileira. De uma lado, tem-se o argumento de que é possível essa responsabilização uma vez que negligenciar o cuidado da prole, negando a ele o afeto, viola um dever jurídico imposto aos progenitores em relação aos seus filhos, previsto pelo artigo 227 da Constituição Federal de 1988; do outro lado, no entanto, ainda há aqueles que defendem ser impossível condenar o pai a indenizar seu filho por inexistir afeto, já que o Direito de Família seria impermeável no que se refere à responsabilidade civil considerando suas peculiaridades. Assim, fez-se necessária a análise mais detida acerca do tema. A essência deste trabalho é desenvolver a questão, identificando a relevância jurídica e a possibilidade de se aplicar o instituto da responsabilização civil aos casos de abandono afetivo-parental.
Palavras-chave: Direito de Família. Abandono Afetivo Parental. Responsabilidade Civil. Resp 1.159.242-SP38. Indenização por Danos Morais.
Sumário: Introdução. 1. A Família e o Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2. O Afeto Como Valor Jurídico. 3. A Constitucionalização do Direito Civil no Meio Familiar. 3.1. Os Princípios Norteadores do Direito de Família. 4. A Responsabilização Civil no Direito de Família. 5. Relações Paterno-Filiais - Responsabilidade Civil Pelo Abandono Afetivo. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A proposta deste estudo tem por objetivo analisar o conjunto de fatos que possibilizariam ou não a aplicação da indenização da prole por abandono afetivo dos progenitores, sob a óptica da Constituição e do direito privado brasileiro. Intenta-se ser capaz de demonstrar a ausência de afeto como a causa das consequências negativas de ordem psíquica e moral daqueles filhos abandonados, ao mesmo tempo, quer demonstrar se tais consequências podem ser medidas e/ou quantificadas para fins indenizatórios. Procura-se explorar as posições da doutrina e jurisprudência brasileiras acerca do objeto estudado, bem como averiguar se o Princípio da Proteção Integral à Criança e Adolescente teria eficácia e aplicação ampla e irrestrita a fim de legitimar as indenizações por danos morais nos casos de abandono afetivo.
Com base na Constituição Federal de 1988, é dever da família zelar pela criança e/ou adolescente de forma absolutamente prioritária. Entretanto, sabe-se que, muitos progenitores, mesmo provendo financeiramente a prole, abandonam o convívio afetivo dos seus filhos. Tal situação ainda não é regulamentada pelo ordenamento jurídico brasileiro, consequentemente, algumas questões são levantadas: é possível que se regulamente ou se formalize o afeto? Ainda mais, no caso de abandono afetivo, será possível a aplicação da indenização por danos morais?
O tema estudado, ainda controvertido, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, deve receber atenção, pois, é singela e frágil a forma como intervém o Poder Judiciário dentro das relações familiares.
Para melhor compreender o tema, explora-se o conceito de “família” utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro e, a partir desse conceito, todas as suas alterações ao longo do tempo. Dá-se atenção especial à importância dada à família e sua conceituação a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Somado a isso, compreende-se o afeto como bem jurídico passível de ser tutelado pela ordem constitucional. A discordância se resume à questão: o afeto é ou não um bem jurídico apto a gerar reparação? 
Por outro lado, estuda-se conceitos e aplicações acerca da responsabilidade civil, mais especificamente, a responsabilidade do genitor para com seus filhos, no tocante ao afeto.
Procura-se dirigir as atenções para a possibilidade de indenizar os filhos por danos morais, por sofrerem com o abandono afetivo de seus pais, em conjunto com a alternativa da intervenção do Poder judiciário a viabilizar a coibição deste tipo de conduta aplicando a condenação de pagar indenização por danos morais. 
De início, é imprescindível a análise e compreensão da Constituição Federal de 1988 como influenciador do conceito adotado de Direito de Família. Evidencia o conceito novo de “família” provindo da Constituição Federal de 1988 e expõe as obrigações dos pais para com seus filhos. Em seguida, pondera-se acerca da possibilidade de ser o afeto um bem jurídico a ser tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro, e mais, a possibilidade de se medir a violação desse bem.
Já no terceiro capítulo foi destinado ao exame da possibilidade de se enquadrar o afeto e cuidado no rol dos direitos fundamentais. Cuida este capítulo de comprovar, baseado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que o afeto assim como o cuidado devem compor a lista dos direitos fundamentais. 
O quarto capítulo tratou da pesquisa acerca da possibilidade da aplicação da responsabilização civil no Direito de Família. É feita a explanação sobre a possibilidade de se aplicar a responsabilização civil ao Direito de Família, uma vez constatado o caráter personalíssimo que assumem as obrigações geradas por tal ramo do Direito.
O último capítulo reflete sobre dano moral, se a negligência do dever de prover afeto e cuidado é capas de ensejar a indenização, assim como considera se essa indenização é medida digna e lícita a debelar o abandono ou, pelo contrário, estimula o afastamento entre os genitores e sua prole. Por último, mostra-se a possibilidade de medir o afeto a fim de quantificar eventual indenização a título de danos morais, e, se, de fato, a reparação em pecúnia é capaz de efetivamente reparar o dano causado pelo abandono afetivo.
O estudo pretendido seguirá a metodologia bibliográfica, descritiva, qualitativa, parcialmente exploratória e comparada.
1. A FAMÍLIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O homem, desde seu nascimento, se torna membro da entidade familiar. Pressupõe-se, portanto, que à esta entidade é que estará ligado por toda a existência, mesmo que, em determinado momento, constitua uma nova entidade familiar. Pensando nisso, conclui-se a naturalidade dessa relação, formada por laços familiares. A família se forma espontaneamente, e data desde os primórdios da existência humana.
Antes mesmo da conceituação no meio legal, a família já era entendida como um fato natural. Entretanto, passou a ser regulamentada pelo Direito, sendo objeto de normatização, assim como qualquer outra interação no convívio social. 
Tal normatização se solidificou a partir das uniões entre “homem e mulher”, revestidas de estabilidade e exclusividade. Assim, o Estado passa a interferir nestas relações e caracteriza o instituto Família. Desta forma, a interação familiar passou a ser “uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento” (MADALENO, 2007, Manual de Direito das Famílias. 4. ed. – pág. 27)
A família entendida como a união entre homem e mulher, então, era a única permitida no âmbito jurídico/legal, até o ano de 1988. Desta forma, todas as questões pertinentes à filiação eram diretamente ligadas aos reflexos da óptica da união formal, tradicional. Um exemplo disto, é o texto do artigo 337, do Código Civil de 1916, vejamos: “Art. 337 – CC/1916. São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado, ou nulo, se contraiu de boa fé.”
Tendo em vista a postura conservadora das últimas Leis Federais que antecederama Constituição Federal de 1988, esta é, declaradamente, um divisor de águas, uma vez que alterou o termo “família” para “entidade familiar” – termo genérico, capaz de englobar inúmeras formas de se constituir vínculo do tipo familiar, mesmo que não surja do casamento. A este respeito, o ensinamento de Gustavo Tepedino (2008, p. 419-443):
(...) altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos – tendo por origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros.
Com essa mudança de paradigma resultado de um constante processo de transformações sociais, a entidade familiar desprendeu-se de seu aspecto formal e passou a atender interesses mais valiosos às pessoas humanas como o afeto, a solidariedade, a lealdade, a confiança, o respeito e o amor. Sendo assim, por ser um instituto que se liga à própria vida e às transformações por que passa a sociedade, é no seio da família que vão se originar e se desenvolver os hábitos, inclinações, sentimentos e o caráter do indivíduo.
Se, antes, a família era patriarcal, ou seja, era a figura paterna que detinha os poderes de administração familiar, além do poder marital e do pátrio poder sobre os filhos em caráter exclusivo, foi com a Constituição Federal de 1988 que se estabeleceu uma base igualitária à família. Como consequência disso, houve a revogação de diversos dispositivos legais que contrariavam o princípio da igualdade constitucional entre os sexos e entre os cônjuges. Dentre as muitas transformações que ocorreram, a Carta Magna passa a reconhecer a família como a base da sociedade e, com isso, assegura-lhe especial proteção quando faz expressa referência ao casamento, à união estável e às famílias formadas por um só dos pais e seus filhos.
Outra consequência decorrente do princípio da isonomia que não se pode deixar de destacar é a expressa previsão constitucional de impossibilidade de distinção entre os filhos havidos na constância ou não do casamento ou por adoção7.
O conceito de família é, portanto, entendido de maneira mais ampla, desvinculando-se de um papel adstrito à consanguinidade e proteção pelo casamento civil e religioso8. A nova ordem constitucional instaurou a igualdade entre homem e mulher, consagrou a pluralidade de formas de família, verificável a partir do reconhecimento da união estável e da família monoparental. A entidade familiar passa a ser entendida como um meio de promoção da felicidade de cada um dos seus membros.
O relacionamento de bases igualitárias entre o homem e a mulher dentro da família reflete o tratamento que essa família deve dispensar aos filhos, como também o tipo de cidadão que ela forma para o meio social.
A família passa a ser indispensável no desenvolvimento pleno da personalidade dos cidadãos e na promoção do efetivo respeito à dignidade da pessoa humana. De acordo com Gustavo Tepedino:
A família embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o seu prestígio constitucional, deixa de ter valor extrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutela na medida que - e somente na medida em que - se constitua um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes.
Incorpora ao objetivo de “família” ou “entidade familiar”, a função de criar condições a fim de que se desenvolvam as personalidades dos filhos, pois assim se ternariam membros dignos da sociedade. Os valores adquiridos pela persona são adquiridos, sobretudo, no ambiente familiar, de modo que a omissão do papel parental, a criar vínculos com a prole, a desatenção para com os mesmos, se tornam verdadeiros empecilhos na formação do caráter.
O impacto da revelação sobre a influência do seio familiar na formação do indivíduo, foi sentido de forma mais abrangente quando da promulgação do Código Civil no ano de 2002. Definitivamente, a partir desta Lei, o casamento entre homem e mulher deixa de representar o significado de família. Passaram a ser reconhecidas outras novas formas de família - reconhecidos, inclusive, constitucionalmente. A vinda do novo Código Civil gerou, em grande escala, conquistas nas relações que tinham como objetivo constituir família pelo afeto, carinho e respeito.
Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira (2005, Pág. 220:
“Esta nova conceituação de família foi um marco para o Direito de Família, pois pela primeira vez, o afeto foi reconhecido juridicamente. A família, antes núcleo econômico e de reprodução, passou a ser o lugar do afeto e do amor”. 
É indiscutível que o afeto, o amor, a boa convivência, são elementos indispensáveis na formação do caráter do indivíduo. A personalidade de uma pessoa, representa o conjunto de qualidades, atributos que a fazem individual e única – o caráter. Para o conceito jurídico, a personalidade representa o conjunto de direitos e obrigações a que cada pessoa obtém perante o ordenamento jurídico, desde o nascimento com vida. 
O núcleo familiar está diretamente ligado à formação de caráter ou mesmo da personalidade.
Após o CC/2002, entende-se que a família passa a compreender a igualdade entre seus membros, conferindo a cada um o objetivo de alcançar o ápice das relações familiares: proteção, respeito, afeto e compreensão entre os conviventes. Estes últimos, de outra banda, enquanto pais, têm poder de dirigir o desenvolvimento das capacidades e habilidades da prole, bem como têm o poder de repressão dos itens da personalidade que estão distorcidos.
Inegável o grande avanço no tema Relação Familiar desde a vigência do novo Código Civil. Onde antes o poder patriarcal imperava, agora há espaço para relação dinâmica entre os componentes da família. O acesso do filho aos pais, evoluiu de forma considerável, assim, a proximidade entre os indivíduos da família ganhou fortalecimento. É possível enxergar um melhor relacionamento entre estes membros e as personalidades de cada um, contribuem de forma inigualável ao grupo familiar.
É possível entender com as palavras de Cristiano Chaves de Farias (2004, contracapa), que o período pós Código Civil de 2002 pode ser entendido como de efervescência do Direito de Família. A família deixa de ser somente um instrumento regulamentado pelo estado como instituição e se veste de instrumento promotor do crescimento e engrandecimento da personalidade em harmonia com a ideologia constitucional de dignidade da pessoa humana. Não há mais a família com fim em si mesma, mas sim, se concretiza como lugar de privilégio, um ninho afetivo, no qual o indivíduo nasce incerto mas poderá se moldar e desenvolver sua personalidade, buscando a felicidade – este, o principal objetivo da existência humana.
O doutrinador Bernardo Castelo Branco (2006, Pág. 203), afirmou, no entanto, que, em meio ao nascimento dos novos modelos de família, surgirão conflitos aplicados aos casos típicos da transição de momentos jurídicos, e estas transições atingem toda a relação familiar. O número do crescimento da violência doméstica é incomparável, crianças e adolescentes cada vez mais abandonados, entre outras situações. 
É esse o cenário que tem dado vez à possibilidade de responsabilização civil no âmbito das relações no direito de família.
2. O AFETO COMO VALOR JURÍDICO
É certo que a Constituição Federal de 1988 trouxe um vasto rol de direitos individuais e sociais. Entendeu Alice de Souza Birchal, citada na obra de Maria Berenice Dias (2007, pág. 67), que “isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidadãos é o próprio Estado”.
E, infelizmente, em que pesem todos os bens tutelados pela Constituição pátria, o afeto não está insculpido em seu texto. Para esta finalidade, é necessário analisar eflexibilizar a essência do princípio da dignidade da pessoa humana que, atualmente, norteia o ordenamento jurídico brasileiro. Afirma-se, portanto, que afeto é princípio constitucional implícito ou um “subprincípio”, do princípio da dignidade da pessoa humana. 
Paulo Lôbo, também citado na obra de Maria Berenice Dias (2007, pág. 67), por sua vez, identificou na CF/1998, quatro fundamentos essenciais do princípio, ou, “subprincípio”, da afetividade:
(a) a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 § 6º); (b) a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 §§ 5º e 6º); (c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 § 4º); e (d) o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF 227).
Uma vez elevado à condição de Princípio Constitucional, o Direito brasileiro passa a ter outra roupagem, deixa de lado a condicionante de apenas zelar por relações patrimoniais, e passa a zelar pelo aspecto subjetivo das relações, o indivíduo. O Código Civil, igualmente, mesmo não citando o tema da afetividade explicitamente, reordenou os dispositivos na Lei para que estivessem de acordo com o princípio (ou subprincípio) da afetividade. Diversos dispositivos foram alterados ou incluídos em função do aludido princípio, tais como: artigo 1.596 (reconhece a igualdade entre filhos, independentemente da origem); artigo 1.593 (admite a filiação socioafetiva); artigo 1.511 (dispõe as bases do casamento como o amor e a felicidade dos cônjuges); e, o artigo 1.723 (que reconheceu a união estável como um modelo de família legítimo).
Acredita-se que o direito civil pátrio passou a perceber o afeto como condição não atrelada, necessariamente, aos laços biológicos, mas sim, de convivência, onde são construídos laços entre os componentes da família. Complementa Maria Berenice Dias (2007, Pág. 68) “o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”.
Diante todo o exposto, restou clara a importância do afeto no atual ordenamento jurídico, uma vez que não só a Constituição Federal ou o Código Civil, mas a doutrina e jurisprudência já estão aplicando, efetivamente, o princípio da afetividade em casos ordinariamente discutidos. Desta forma, tem-se situações onde o abandono afetivo parental é ensejador de reparação por danos morais. Ressaltou Júnia Fraga Reis, citada na obra de Maria Berenice Dias (2007, Pág. 68) “é o caráter de essencialidade do afeto na formação da personalidade do menor, que faz com que seja considerável a justificativa ao direito de reparação do dano moral e psicológico gerade pela sua ausência”. 
3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL NO MEIO FAMILIAR
Conforme retratado anteriormente, a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, o Direito Civil, assim como as demais vertentes do direito, passou por uma levada de alterações para que pudesse se adequar aos novos padrões instaurados. Essa leva de alterações foi chamada de “Constitucionalização do Direito”. 
Como já dito anteriormente, a força do princípio da dignidade da pessoa humana, fez com que - na constitucionalização das vertentes do direito pátrio - todas as questões fossem voltadas aos aspectos pessoais, proteção da pessoa e abandona o sentido absolutamente patrimonialista do Código Civil anterior (de 1916). Face a isto, impõe-se breve análise de alguns princípios norteadores do Direito de Família.
3.1. OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA
Pensando no caráter mutável das relações pessoais e familiares, que pode sofrer alteração de acordo com o tempo, os costumes, as influências da vida cotidiana, sem falar na subjetividade destas relações, é pouco provável que o ordenamento jurídico pudesse normatizar todas as questões relevantes pertinentes ao Direito de Família. Assim, os princípios, como em todos os outros ramos, assumem o papel de prover o preenchimento das lacunas existentes. 
Como cediço, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, é norteador de todos os demais princípios previstos, tanto na Constituição Federal, quanto nas demais leis infraconstitucionais. Desta feita, toda e qualquer norma produzida e/ou toda interpretação das mesmas deve ser realizada sob sua visão. Entendeu o legislador brasileiro, quando incorporou o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que não é possível as relações em sociedade, jurídicas ou não, serem orientadas sem o respeito à condição da pessoa humana.
Não esquecendo do fato de que o Princípio da Afetividade decorreu do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, frisa-se a importância do desenvolvimento de laços afetivos para o desenvolvimento da personalidade e do caráter do indivíduo. O ambiente familiar é o primeiro contato do indivíduo com outro, espelha-se a sociedade que virá a conviver posteriormente, portanto, é imprescindível o convívio para a integração social do ser humano. A família (em seu sentido amplo), é responsável pelo desenvolvimento do ser em sociedade enquanto em formação.
Um segundo princípio importante no âmbito do Direito de Família, e, principalmente, em relação ao abandono afetivo, é o Princípio da Paternidade/Maternidade Responsável, previsto no artigo 227, §7º, da Constituição Federal. Este princípio se baseia no sentido de que é necessário planejamento familiar, pois mais importante é a instituição familiar. Entretanto, o princípio em comento não está limitado a isto. O Princípio da Paternidade/Maternidade Responsável traz consigo o dever/obrigações de ordens material e moral dos pais para com seus filhos, a fim de garantir o correto desenvolvimento dos mesmos.
Outro Princípio a ser destacado, é o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente. Previsto no artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, traz consigo a exigência da proteção integral da criança e adolescente, que representam um grande avanço na proteção dos direitos fundamentais daqueles. A Carta Magna, no entanto, também prevê a exigência da doutrina da proteção integral da criança e adolescente, em seu artigo 227, que dispôs como dever não só da família, mas de toda a sociedade e do Estado:
(...) assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Toda a atenção especial prevista nos dispositivos supracitados, tem por fundamento, a condição vulnerável da criança e do adolescente, e tem como objetivo desenvolver as habilidades cognitivas dos mesmos, bem como a formação moral deles. 
4. A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA
Na vida em sociedade existem regramentos e normas a serem cumpridas, e, em caso do descumprimento ou violação dos mesmos, se configurado um ilícito, há dever jurídico de reparar o dano, se causado. À esta consequência, dá-se o nome de Responsabilização Civil. 
O tema da Responsabilidade Civil está previsto nos artigos 927 e 954 do Código Civil de 2002; o código de 2002 manteve a regra de responsabilização civil subjetiva, entretanto, fora introduzida a responsabilidade civil objetiva. 
Não há outro entendimento para a finalidade da responsabilização civil que não seja a de garantir a reparação por um dano causado. Frisa-se a característica de REPARAÇÃO e almeja impedir a reiteração do ato praticado, apenas, pois a função de punir aquele que causou o dano, é pura e simples reservado ao âmbito penal/criminal.
Durante a maior parte da vida social, enquanto organizadas na forma jurídica, é sabido o cunho da aplicação da responsabilidade civil indenizatória: visava reparar apenas os danos de ordem patrimonial, de forma que sequer se cogitava a aplicação do tal institutoao Direito de Família. Tal situação somente modificou quando as questões pertinentes ao direito de família deixaram de amedrontar o âmbito jurídico, pois são situações a versar sobre existência e pura subjetividade, com valores inestimáveis.
O entendimento em vigor era: uma vez que a reparação através de indenização por danos morais, deveria se dar na mesma proporção do sofrimento causado pelo dano, em sua simplicidade, não poderiam ser mensurados. Como calcular a extensão de um dano subjetivo? 
O instituto da responsabilidade civil, sob esta ótica, focava-se apenas no agente causador do dano.
Brilhantemente, a Constituição Federal de 1988 trouxe consigo o ideal de justiça diverso e se transformou a característica da responsabilidade civil, pois a atenção fora deslocada do agente para a vítima. A partir deste momento, o direito brasileiro passa a reparar aquele que comprove o sofrimento de algum dano, mesmo sendo um dano de ordem moral, extrapatrimonial, estético ou psíquico.
5. RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO
Diante todo o exposto, foi possível entender que a proteção dos direitos do filho está representada na Constituição Federal, pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III), pelo direito à “Convivência Familiar” (art. 227, caput), pelo Princípio da Paternidade Responsável e Princípio do Planejamento Familiar (art. 226, § 7º) e, claramente, pela manifesta prioridade que deve ser dispensada ao adolescente ou criança enquanto filhos. 
Entretanto, fora dos poderes influenciadores do Estado, em famílias onde os genitores não convivem, algum dos pais (principalmente aquele que não possui a guarda da prole), age de forma a negligenciar o trato com o filho, abandonando-o afetivamente, mesmo tendo ciência acerca da responsabilidade inerentes à paternidade. Tratam a paternidade ou maternidade de forma a ignorar a importante missão da criação, e buscam resguardo no pagamento de pensões alimentícias. Noutros casos, nem ao menos as pensões são pagas.
Olvidam os progenitores as sérias circunstâncias e problemas de ordem psicológica causados à prole. Os distúrbios despertados podem não ser facilmente revertidos, trazendo sérias consequências futuras na vida daquele indivíduo. Esse abandono intencional é visto pela criança ou adolescente, é sentido. 
Várias pesquisas entre estudiosos da psicologia compreendem a negligência e omissão paterna/materna, como causas de desenvolvimento dos sintomas de aflita rejeição, insuficiência do rendimento escolar, baixa autoestima etc, sendo possível que estes sintomas sejam replicados em futuras relações (no trabalho, família, ou relacionamento amoroso) que venha a ter aquela criança ou adolescente.
Apesar de o Direito Familiar prever regras com o fito de punir genitores por sua negligência ou omissão para com a prole, as mesmas não são apropriadas para tutelar, efetivamente, o bem jurídico abarcado pelo afeto. Desta forma, baseando-se nos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, Do Afeto e Paternidade Responsável, alguns indivíduos que sofreram com o abandono afetivo paterno iniciaram os ingressos judiciais em face dos seus abandonadores, com o intuito da garantia de responsabilização civil daqueles que tanto lhes causaram danos quando da privação do afeto e convívio durante sua formação como pessoa.
Neste sentido, fora já abordado o tema da responsabilização civil aplicados aos casos relacionados à família, e isto não depende mais de alterações no ordenamento jurídico. Com base no artigo 186 do Código Civil de 2002, qualquer cidadão causador de dano a alguém, deve ressarcir o mesmo pela sua conduta consciente e voluntária. Neste sentido, Eduardo Murilo Amaro Angelo: 
A responsabilidade civil no direito de família sempre foi vista de maneira muito cautelosa. A aplicação dos princípios da reparação civil, no âmbito familiar, já foi, e ainda é, bastante questionada.
No entanto, não há motivos que impeçam a aplicação da responsabilidade civil nas relações familiares. Seria um erro se pensássemos que a família está em um plano imune aos princípios da reparação civil. Não há razões que impeçam possíveis indenizações por danos materiais ou morais dentro do direito de família.
Mesmo acolhendo o entendimento como acima descrito, ainda há controvérsia entre a doutrina e jurisprudência brasileira, no sentido de se considerar improvável a “compensação” da ausência de afeto e amor por uma indenização em pecúnia. Acreditam, parte da jurisprudência pátria, não haver grandes efeitos nesse instituto, explicando a inexistência do dever de amar, juridicamente analisando-se.
Parte da doutrina brasileira, acerca do tema, entende a impossibilidade de se aplicar o instituto da responsabilização civil, com direito à indenização em pecúnia, a esta parte do Direito de Família. Utilizam argumentação da seguinte maneira: o genitor condenado a pagar em pecúnia a culpa de sua ausência, não irá se voltar para o rebento e passar a se aproximar do mesmo, desta forma, o caráter da condenação jamais será pedagógico no intuito de estabelecer ou restabelecer o vínculo afetivo. O segundo maior argumento utilizado por esta vertente da doutrina é o fato de não existir prática de ilícito quando da ausência de afeto ou qualquer sentimento, noutras palavras, inexiste a obrigação de amar. Neste sentido, Nelson Rosenvald (2010, pág. 89)
“(...) reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa do afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica, subvertendo a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser.
Do outro lado da doutrina, tem-se Maria Berenice Dias (2007, Pág. 27), entendendo pela indenização lograda nestes casos, de abandono afetivo, como, unicamente, reparação pelo prejuízo sofrido pelo descendente em decorrência do abandono de seu ascendente, inexistindo aqui, sequer, a tentativa de se estabelecer o vínculo entre os dois.
Encontra-se respaldo para a possível indenização no fato de haver nexo entre o afastamento do pai e o dano psicológico suportado pelo filho, com seu fundamento no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, em seu artigo acerca do tema, discorreu:
(...) que o dever de indenizar decorrente do abandono afetivo deve encontrar seus elementos de configuração na funcionalização das entidades familiares, vez que estas devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos.
Pela controvérsia instaurada, importante se faz a constante análise, de forma concisa, da responsabilidade civil decorrente das relações familiares, a fim de se compreender as razões fáticas e jurídicas desencadeadoras do instituto. 
Como já explanado, a responsabilidade civil surge da ação ou omissão causadora de um dano a outrem, logo a este deve indenizar-se. Para a prova da exigência da responsabilização, é necessário constatar a presença do nexo causal, o agente causador e o dano ocorrido. Por fim, analisa-se a necessidade de comprovar a existência de um dano, pois existe no campo material, mas também no moral. Nos casos do abandono afetivo, por óbvio, o dano atinge a moral do abandonado.
Entende-se o abandono como a omissão por parte do progenitor em relação à prole, em fase de desenvolvimento e firmamento da personalidade. Em vista dos danos causados por tal omissão (desequilíbrio emocional, instabilidade de personalidade etc), há, portanto, a figura da busca pela indenização. 
Diante das posições divergentes, adotadas pela doutrina e jurisprudência, obviamente não há posição preponderante acerca do tema. Ao redor do país, os tribunais vêm decidindo de forma vacilante ao analisar estas questões. Também no Superior Tribunal de Justiça, a questão não é pacificada – em 2009 a Quarta Turma Recursal do Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido de que não haveria possibilidade de atribuir responsabilidade civil ao caso de abandono afetivo;já em 2012, a Terceira Turma Recursal entendeu justamente o contrário, acolhendo o pedido pela aplicação do instituto ao caso. Veja-se as particularidades dos julgados:
O primeiro julgado, trata-se do Recurso Especial 514.350-SP, de abril de 2009, como já dito, analisado pela Quarta Turma de relatoria do Senhor Ministro Aldir Passarinho Junior. Naquela demanda, Turma entendeu não ser possível atribuir a condenação de reparação civil pelo abandono afetivo, sob os argumentos de que o litígio existente, tendo como partes pai e filho, por si só, inviabilizava a aproximação dos mesmos, perdendo assim, o sentido da causa. 
Outra observação interessante neste julgamento, é o argumento utilizado no acórdão de que a condenação para responsabilização civil não serviria para sanar o objetivo de reparar financeiramente o autor, já que o réu – o genitor, já amparava sua prole por meio de pensão alimentícia, e a indenização não seria capaz de alcançar efeitos punitivo ou dissuasório.
Por último, acerca do julgamento em comento, cabe ressaltar as palavras do Ministro Relator ao afirmar: “como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada”.
O segundo julgamento, acontecido no ano de 2012, com decisão proferida pela Terceira Turma, no Recurso Especial 1.159.242-SP38, teve posição totalmente oposta àquela. O acórdão proferido pela terceira turma foi o divisor de águas para a questão do abandono afetivo, uma vez reconhecida a perspectiva da reparação civil.
O julgamento, recheado de novos entendimentos, foi agraciado com o voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi, que reconhece a possibilidade de se aplicar as especificidades da responsabilidade civil em casos do Direito de Família já que inexiste qualquer dispositivo legal vedando tal aplicação.
Ainda, a ministra declarou seu voto no sentido de não haver impedimento ou irregularidade na imposição da indenização, mesmo decretada a perda do poder familiar do genitor como uma punição àquele que descumpriu o dever de zelar pelos filhos, já que a indenização, em demandas cujo objetivo seja a responsabilização pelo abandono afetivo tem como objetivo, tão somente, fornecer ao abandonado, meios de uma melhor criação e educação, vez que ausente a figura paterna.
Num segundo momento, a análise adentrou ao plano jurídico, em si, ou seja, analisar os elementos ensejadores da caracterização da responsabilização civil, capaz de gerar dever de indenizar. Como nestas situações o dano é moral, logo, a responsabilidade é subjetiva, e, assim, necessárias as presenças dos elementos: culpa, dano e nexo causal. Disse a Ministra que mesmo tendo as relações entre pai e filho uma característica subjetiva, ainda é possível encontrar o liame objetivo existente por meio do vínculo biológico, até mesmo o vínculo autoimposto (em casos de adoção), já que para estes há previsão constitucional das obrigações.
Para a análise da ilicitude da conduta e culpa da mesma, que consiste no abandono da criança ou adolescente, é empregada a constatação do dever de cuidar como o bem jurídico. Se utiliza a ideia de ser necessário ao indivíduo, enquanto ainda formando sua personalidade, uma série de elementos para que tenham a devida formação, e estes elementos vêm, também, de ordem imaterial – inteligência do artigo 227 da Constituição Federal. Disse a Ministra: (...) “negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente”, dando ênfase ao dispositivo mencionado.
Em seu voto, ainda, a Ministra Relatora direcionou seu entendimento no sentido de que o cuidado é categorizado como obrigação legal, e não havia ali a discussão acerca da possibilidade de obrigar alguém a amar o outro. A ordem constitucional brasileira vigente, impõe a obrigação de cuidar, dos pais para com seus filhos. Entende que é impossível se materializar o amor, pois repleto de elementos subjetivos; já o cuidado, no entanto, está repleto de elementos objetivos, o que faz com que o seu cumprimento efetivo possa ser comprovado.
Neste passo, se demonstrado o descumprimento da obrigação legal de cuidar da prole, nas palavras da Ministra da Relatora: “implica, por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão”. É preciso admitir que há um rol dos mínimos cuidados parentais a serem resguardados pelo ordenamento jurídico e por aquele que julga o caso concreto, objetivando resguardar a saúde psicológica da criança ou adolescente.
Como já comentado anteriormente, a responsabilidade civil objetiva é comprovada por meio do dano e nexo causal. Aplicando aos casos de abandono afetivo, comprova-se a imposição da responsabilização civil através de laudos de especialistas, apontando o dano psicológico que fora gerado e atestando o nexo desse dano à realidade do abandono pelo qual foi submetida a criança ou adolescente.
Após as análises iniciais, a Ministra Relatora entendeu pela configuração da hipótese do abandono afetivo-parental, havendo necessidade de reparar a abandonada pelos danos causados à sua saúde mental e comportamental etc. Assim, o Recurso Especial interposto pelo progenitor teve seu provimento negado, e a decisão do Tribunal de origem foi mantida integralmente.
No mesmo julgamento, o Ministro Massami Uyeda, como vogal, demonstrou seu posicionamento contrário ao da Ministra Relatora, no sentido de que a indenização não era devida já que o Tribunal de Justiça não deveria intervir em questões da intimidade de uma família. Entende esse Ministro não ser possível a indenização como forma de reparação pelo abandono afetivo, pois criariam um direito, fazendo com que a partir dali, excessivas ações fossem propostas com o mesmo objetivo, principalmente quando o progenitor fosse bem sucedido financeiramente.
Outro voto divergente foi o do Ministro vogal Sidnei Beneti, que se posicionou de forma intermediária ao voto dos dois Ministros citados anteriormente, no sentido de que há possibilidade de haver responsabilização em casos de abandono afetivo. O Ministro arguiu a possibilidade de se haver reparação civil em casos de abandono afetivo-parental, no entanto, naquele caso específico, entendeu ter existido uma conduta hostil por parte da progenitora em relação ao progenitor, o que inviabilizou a relação entre este último e a prole.
Por último, o Ministro vogal Paulo de Tarso Sanseverino, proferiu seu voto no sentido de que há possibilidade de se responsabilizar civilmente, por danos morais, questões que atingem o âmbito do Direito de Família, no entanto, deve ser feito com cautela. O Ministro firmou seu voto declarando que quando se trata de matéria de família, o dano moral tem caráter excepcional, entretanto, o abandono completo da prole gera a possibilidade de se responsabilizar o genitor. 
A decisão proferida neste Acórdão gerou grande repercussão para o judiciário brasileiro assim como para a sociedade brasileira. Maria Berenice Dias, acerca do tema de suma importância, e após o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, publicou seu artigo “Pai! Por que me abandonaste?”, e merece destaque o seguinte trecho: 
De nada adianta todas essas regras, princípios e normas se a postura omissiva ou discriminatória dos genitores não gerar consequência alguma. Reconhecer – como historicamente sempre aconteceu – que a única obrigação do pai é de natureza alimentar, transforma filhos em objeto, ou melhor, em um estorvo, do qual é possível se livrar mediante pagamento de alimentos.
Daí o enorme significado do recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que, pela vez primeira, reconheceu que a ausência de afeto gera dano que cabe ser indenizado. Não se trata de dano moral, mas dano afetivo que pode ser mensurado economicamente.
Por certo, não se obriga um indivíduo a amar outro. O amor é subjetivo, está no íntimo, é pessoal, não há dispositivo legal, nem no Brasil, nem no planeta que seja capaz de regulá-lo. Mesmo assim, o ordenamentojurídico pode e deve exigir o cumprimento do dever de cuidar da prole, e isso ultrapassa os limites do afeto. A afetividade entendida como carinho, atenção, zelo dispensado à prole, é essencial ao desenvolvimento pleno desse último ao meio social. Por mais que seja uma forma de punir o genitor desidioso quando da suspensão e perda do poder familiar, essa punição não tem o condão de reparar sob as vestes da responsabilidade civil. 
Desta forma, o acórdão esmiuçado se torna um marco como paradigma ao reconhecer a possibilidade de haver reparação aos danos causados à prole que decorrem da ausência de afeto.
CONCLUSÃO
Neste trabalho, procurou-se demonstrar as características que possibilitaram a responsabilidade civil em relações familiares, em especial, aquelas que tratam do abandono afetivo-parental. Buscou-se trazer à baila a possibilidade de serem tutelados os casos em que a desídia dos progenitores causa danos psicológicos, emocionais e comportamentais aos seus filhos, bem como se a indenização por danos morais é meio satisfatório para suprir esse sofrimento.
No curso deste trabalho foi possibilitado compreender, por meio da nova ordem constitucional, que a família não mais foi encarada como uma instituição, mas sim, passou a assumir as vestes de instrumento que promove a personalidade humana.
Pode-se notar o afeto ganhando papel extremamente relevante dentro do ordenamento jurídico pátrio, e, constituindo-se em um pilar de inúmeros institutos presentes na Constituição Federal de 1988 bem como no Código Civil de 2002. Assim, configura-se justificativa plausível para a reparação pelo dano moral e psicológico sofrido pelo abandonado. 
Acerca dos temas afeto e dever de zelar, foi possível concluir que o afeto é uma condição sem a qual não há pleno desenvolvimento da vida humana, tanto em família quanto em sociedade.
Concluiu-se, por consequência, que o Princípio da Afetividade tem ramificação no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que norteia todos os outros princípios do Direito Brasileiro.
Estudados os conceitos e elementos acerca da responsabilidade civil, pôde-se verificar, com a chegada da Constituição Federal de 1998, o agente deixou de ser o foco da reparabilidade dos danos, passando a ser a vítima. Essa nova percepção sobre os participantes na relação de responsabilidade civil, fez possível a reparação da vítima pelo agente causador do dano, independentemente da causa. Desta forma, atribuiu-se ao dano moral a possibilidade de ser indenizável, admitindo-se, inclusive, essa reparação no âmbito das relações familiares, no entanto, nesse último caso, é necessária a devida atenção às peculiaridades subjetivas do ramo do Direito de Família.
Fora abordado o abandono afetivo-parental como a circunstância de omissão dos genitores, ou apenas um deles, no amparo emocional da prole. Zelar pelo filho é muito mais que prover a ele o sustento material, a criança ou adolescente precisam de um ambiente estável, além de afeto de seus pais para que obtenha seu pleno desenvolvimento. Desta forma, foi objetivo deste trabalho determinar a possibilidade de relacionar a ausência do afeto do pai para com seu filho, como gerador do dever de indenizar.
Fora demonstrado que a questão, ainda hoje, é tema controvertido pelo judiciário brasileiro, tanto quanto pela doutrina pátria.
Uma parte da doutrina entende que é necessária a responsabilização do pai que abandona seu filho afetivamente, argumentando que, mesmo tendo a legislação civil previsto normas a punir estes genitores negligentes, não existem instrumentos aptos, a tutelar, por si só, o afeto como um bem jurídico. 
Essa parte da doutrina entende da seguinte maneire: se o afeto e o zelo provêm do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é perfeitamente cabível a indenização que decorre da violação do dever de prestar esse afeto e/ou esse zelo. 
Do outro lado, tem-se a parcela dos doutrinadores que demonstram seus entendimentos no sentido de que a obrigação de indenizar faria somente aumentar a distância afetiva existente entre o genitor e sua prole, sendo assim, não seria produzido qualquer efeito prático, já que não existe o dever jurídico de amar.
Até o ano de 2012, a maioria das instâncias brasileiras, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, declaravam seu posicionamento contrário à possibilidade de se indenizar alguém por abandono afetivo-parental, utilizando o argumento já mencionado anteriormente, de que não é obrigação jurídica oferecer amor a outrem, mesmo que esse outro seja seu filho, acreditando que as indenizações iriam pecuniarizar o afeto. Já no ano de 2012, mais precisamente, no mês de abril, fora julgado o Recurso Especial 1.159.242-SP, que quebrou o paradigma dessa Corte. Esse representativo Acórdão traz o novo entendimento do STJ, reconhecendo a possibilidade de haver reparação civil para os casos de abandono afetivo-parental em que hajam comprovações de danos sofridos, sob o argumento de não haver qualquer disposição normativa a vedar a aplicação da responsabilidade civil ao âmbito do Direito de Família.
Não está em pauta a questão do amor não ser passível de ser medido pelo dinheiro e que o mesmo não consegue apagar as cicatrizes provocadas pelo abandono afetivo, no entanto, a indenização aparece como alternativa a compensar o sofrimento que experimentou a criança ou adolescente. 
O texto do voto da Ministra Relatora, no julgamento do Recurso Especial de Nº 1.159.242-SP, Nancy Andrighi, não se materializa o amor por ter essa característica subjetiva. O dever de zelar traz consigo elementos objetivos, sim, e, consequentemente, o seu cumprimento pode ser comprovado. E é sob esta ótica que se pode visualizar a possibilidade de ocorrer um ilícito civil: uma vez havendo omissão do genitor-abandonador, pode estar apto a ser indenizado o abandonado.
Por tudo o que fora estudado, é razoável reconhecer possível a indenização por danos morais oriunda das relações familiares-parentais, a partir da demonstração do efetivo descumprimento dos deveres que decorrem dessas relações, que causam graves prejuízos ao filho abandonado. Se não for permitido responsabilizar o genitor negligente nestes casos, estaria se configurando uma verdadeira permissão para o abandono afetivo dos pais para com os filhos, mesmo com a ciência do deu dever constitucionalmente imposto de zelar.
REFERÊNCIAS
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