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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
 ADERLEI DOS SANTOS
ANÁLISE DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA SOBRE OS LIMITES GEOGRÁFICOS PARA DEFINIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
 Tubarão SC
 2022
 ADERLEI DOS SANTOS
ANÁLISE DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA SOBRE OS LIMITES GEOGRÁFICOS PARA DEFINIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade 
Orientadora: Prof. Terezinha Damian Antonio, Msc
 Tubarão SC
 2022
 ADERLEI DOS SANTOS
ANÁLISE DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA SOBRE OS LIMITES GEOGRÁFICOS PARA DEFINIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
 Tubarão, (dia) de (mês) de (ano da defesa).
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 Professora e orientadora Terezinha Damian Antônio, MSc.
 Universidade do Sul de Santa Catarina
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 Prof. Nome do Professor, Dr./MSc./Bel./Esp.
 Universidade do Sul de Santa Catarina
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 Prof. Nome do Professor, Dr./MSc./Bel./Esp.
 Universidade do Sul de Santa Catarina
Aos meus familiares e amigos.
 Agradecimentos
Texto dos agradecimentos texto texto texto texto texto.texto texto texto texto texto texto texto texto texto texto texto texto.
 Texto texto Texto texto texto texto. Texto texto texto texto texto texto. 
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 resumo
Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto do resumo. Texto com alinhamento justificado, com fonte tamanho 12. Espacejamento 1,5 e parágrafo único, sem recuo. Palavras-chave separadas por ponto.
Palavras-chave: Palavra 1. Palavra 2. Palavra 3.
 abstract 
Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. Texto do abstract. 
Keywords: Word 1. Word 2. Word 3. 
 sumário
1	introdução	9
2	OS direitos da criança e do adolescente	17
2.1	EVOLUÇÃO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE	17
2.2	PRINCÍPIOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE	20
2.3	DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE	23
3	nOÇÕES GERAIS SOBRE PODER FAMILIAR E O INSTITUTO DA GUARDA.	26
3.1	PODER FAMILIAR E SEUS EFEITOS JURÍDICOS	26
3.2	INSTITUTO DA GUARDA E SEUS EFEITOS JURÍDICOS	26
3.3	LIMITES GEOGRÁFICOS E IMPLICAÇÕES NA DEFINIÇÃO DA GUARDA	26
4	ANÁLISE DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA SOBRE OS LIMITES GEOGRÁFICOS PARA DEFINIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA	27
4.1	APRESENTAÇÃO DAS DECISÕES	27
4.2	ANÁLISE DAS DECISÕES	27
5	conclusão	28
REFERENCIAS XX
introdução
Essa monografia trata dos limites geográficos da guarda compartilhada. Vivemos em uma sociedade em constante transformação, onde a forma de viver e de estabelecer relações vem sofrendo modificações e sendo impactada por esses avanços. Uma das mais relevantes foi a ressignificação do conceito de família e das consequências dessa alteração na seara jurídica.
A necessidade de estudar tal tema surgiu ao verificar que, mesmo após a criação e implementação da guarda compartilhada, ainda há relutância por parte de magistrados e genitores em estabelecer e aceitar essa modalidade, eis que há muitos questionamentos acerca da sua eficácia, e da maturidade dos genitores para exercer essa espécie de guarda.
Apesar dessa relutância, o legislador, quando instituiu a Lei n° 11.698/2008, mais tarde alterada pela Lei n°. 13.058/2014, colocou a guarda compartilhada como espécie preferencial de guarda a ser estabelecida, pois entende que essa modalidade é positiva e busca o melhor interesse da criança e do adolescente. O tema, ora pesquisado, é de grande relevância, não tem o propósito de esgotar o assunto nele tratado, mas, sim, analisar as perspectivas jurídicas pertinentes à obrigação alimentar na modalidade de guarda compartilhada. A instituição da guarda compartilhada como regra no direito de família visa garantir o melhor interesse dos filhos e os impactos causados pelo divórcio dos pais aos filhos, devendo ser observada a convivência igualitária com ambos os genitores.
No direito de família, destacam-se os princípios da dignidade da pessoa humana; da liberdade; da igualdade e respeito à diferença; da solidariedade familiar; do pluralismo das entidades familiares; do melhor interesse da criança e do adolescente; princípio da convivência familiar; da proibição de retrocesso social; da afetividade. Especificamente quanto ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, retira-se da doutrina que ele decorre do princípio da proteção integral previsto no art. 227, caput, da Constituição Federal, e no art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), como critério hermenêutico e como cláusula genérica que inspira os direitos fundamentais assegurados pela Constituição às crianças e adolescentes. 
A Lei n. 13.058/2014, usualmente conhecida como “Lei da Guarda Compartilhada”, alterou os dispositivos do Código Civil que tratavam sobre a guarda dos filhos menores e apresentou diretrizes paraaplicação da guarda compartilhada. Entretanto, a referida lei possui caráter pedagógico e leva em conta o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, motivo pelo qual o critério de aplicação da guarda compartilhada vai além da divisão do domicílio da criança, determinando o envolvimento de ambos os genitores em todas as decisões sobre a vida dos filhos, como forma de incentivar o pleno desenvolvimento familiar das crianças e/ou adolescentes. Além da guarda compartilhada ir além da divisão física do domicílio, a atual legislação não impõe limites geográficos para sua aplicação.
No Brasil, de acordo com o ordenamento jurídico, o instituto da guarda está prevista no art. 1.583 do Código Civil, através de duas modalidades específicas: guarda unilateral ou compartilhada. Cabe destacar que tanto o instituto da guarda como o poder familiar não foram definidos pela legislação em vigor, mas, o art. 33 do ECA dispõe que a guarda “obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais” (BRASIL, 1990).
Importante mencionar que instituição da guarda compartilhada como regra no ordenamento jurídico obedece aos preceitos constitucionais em vários aspectos, destacando-se aqui a observância ao princípio da igualdade, assentado no caput do art. 5º da Constituição Federal, ao conceder igual tratamento a ambos os genitores a respeito de seus direitos e deveres perante os filhos, em detrimento a um aspecto cultural em que as genitoras sempre detiveram o controle sobre a vida dos filhos menores, ou ainda àquele que não houvesse sido “culpado” pelo término da união. Nesse sentido, a guarda compartilhada ainda se apresenta como melhor alternativa na efetivação da garantia ao interesse dos filhos, o que pode ser explicado por Velly (2011, p. 01):
Guarda conjunta ou compartilhada propicia mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A proposta é manter os laços de afetividade, diminuindo os efeitos que a separação provoca nos filhos, conferindo os pais o exercício da função parental de forma igualitária.
A guarda compartilhada se apresenta como meio de resguardar o direito de convívio de forma equilibrada entre ambos os genitores, além de favorecer o exercício do poder familiar e proporcionar desenvolvimento saudável às crianças, possibilitando que estas tenham fortalecidas a imagem dos genitores mesmo após o rompimento do vínculo entre estes. Segundo Tartuce (2014, p. 669), a guarda compartilhada é conhecida como aquela em que há o comprometimento e a responsabilidade dos genitores de forma conjunta, e o exercício de direitos e deveres deles que não vivam na mesma casa, pertencentes ao poder familiar dos filhos em comum. A guarda compartilhada ou conjunta é regulamentada pelo artigo 1.583, § 1º do Código Civil de 2002, e pela Lei n°. 13.058/2014, que a define como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (BRASIL, 2002).
Ressalta-se que a Lei n°. 13.058/2014 e o ECA têm como princípios primordiais o melhor interesse da criança e/ou adolescente e a sua proteção integral (BRASIL, 2014). Portanto, as varas de famílias judiciais começaram a adotar um novo modelo quando da definição da guarda, com base nas convicções de cooperação mútua entre os genitores, e buscando um acordo realista que envolva, principalmente, o comprometimento de ambos os genitores no zelo com seus filhos. Por sua vez, o artigo 1.584, §1° e 2°, do CC/02 dispõe que o juiz deverá aplicar a guarda compartilhada sempre que possível, e deve informar aos genitores seu significado e os direitos e deveres que lhes serão atribuídos aos genitores e as penalidades, se houver a inobservância das cláusulas estabelecidas no referido artigo (BRASIL, 2002). 
Sobre a guarda unilateral e a alternada, surgiram diversos dispêndios e críticas que levaram o legislador/magistrado a optar pela guarda compartilhada, que é aplicada somente quando há mútuo acordo entre os cônjuges. Essa modalidade é a que melhor abrange o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, pois, na guarda compartilhada, os pais dividem, entre si, as responsabilidades com a criança e/ou adolescente, visando sempre a garantir o melhor convívio possível entre os pais e os filhos. 
Por conseguinte, com a ruptura da sociedade conjugal e afetiva, surgem muitas dúvidas na cabeça da criança e/ou adolescente, uma vez que a base familiar se abala em virtude disso, mas, com o implemento da guarda compartilhada, a criança e/ou adolescente terá um convívio saudável com os genitores, e estes terão um bom relacionamento entre si, desta forma, garantindo que a criança não sofra com problemas emocionais e psicológicos, que podem surgir quando implementada uma das demais modalidades de guarda. Cabe salientar que, aos pais, serão atribuídas responsabilidades igualitárias, para que os genitores tenham uma boa relação e não ocorra a síndrome da alienação parental. 
Assim, a guarda compartilhada permite um convívio dos genitores com a criança e/ou adolescente de forma igualitária, tendo como finalidade proporcionar o melhor estilo de vida para o filho em comum, e para que haja o estreitamento dos laços afetivos entre pais e filhos. Entretanto, questiona-se como os magistrados vêm definindo a guarda compartilhada entre pais e filhos residentes em cidades distintas.
Nessa perspectiva, a Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, no Resp n. 1.251.000/MG, de 28/03/2011, ressaltou que “a custódia física não é um elemento importante na guarda compartilhada, mas a própria essência do comando legal, que deverá ser implementada nos limites possíveis permitidos pelas circunstâncias fáticas” (BRASIL, 2011). No mesmo sentido, também destacou, no REsp n.1.428.596/RS, de 03/06/2014, que o direito das partes "de provar a existência de empeço insuperável à guarda compartilhada, decorrente de condições sociais, geográficas, ou pessoais de um dos genitores, não serve para se afastar a guarda compartilhada por falta de consenso" (BRASIL, 2014). 
Por outro lado, em decisão unânime, no REsp. 1.605.477/RS, de 27/06/2016, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes, sendo que nesse caso, o limite geográfico inviabilizaria a adoção da guarda compartilhada (BRASIL, 2016). Na mesma linha de entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em Apelação Cível: AC: 00537760620108240038, da Comarca de Joinville, de 24/01/2017, manifestou entendimento esclarecendo que a distância geográfica dificulta a aplicação da guarda compartilhada, e em que pese a disputa pela guarda entre os genitores, o cuidado e o carinho desses e das respectivas famílias para com o filho comum, o arbitramento desse tipo de guarda deve se vincular à possibilidade prática de sua implementação, o que não se verifica quando os envolvidos residem em municípios distantes (SANTA CATARINA, 2017). 
Nessa linha, pretende-se analisar que razões fático probatórias podem demonstrar a viabilidade, ou não, da aplicação da guarda compartilhada no caso de os genitores residirem em cidades distintas. Desse modo, busca-se resposta para a seguinte pergunta de pesquisa: Quais os critérios adotados pelos magistrados do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina para a definição da guarda compartilhada entre pais e filhos residentes em cidades distintas? 
Nessa perspectiva, essa monografia encontra justificativas para a sua realização, como as que se expõem. Mais do que estudar e se aprofundar na modalidade da guarda compartilhada, faz-se importante o desenvolvimento do trabalho, pois esse estudo é relevante para a sociedade, porque vivemos em uma época muito acelerada, atualmente as pessoas estão considerando todos como família,entretanto na hora de buscar a satisfação no judiciário, divisão de bens, guarda, alimentos, dentre outros litígios, fica mais complexo de demonstrar a intenção familiar das partes. Sendo assim, é importante falar sobre a guarda compartilhada, principalmente quando os pais vivem em cidades distintas. 
Oportuno, também, para o acadêmico, a análise aprofundada dos recentes julgados, acerca de quais medidas estão sendo impostas aos genitores que não cumpram com os deveres inerentes da guarda compartilhada, visto que é dos julgados, os reflexos e consequências que norteiam tal assunto. Apesar de não ser um tema tratado como algo novo no campo jurídico, na extensão social e prática, tal pesquisa ainda pode ser distinguida como elemento novo, repleto de diferenças a serem consideradas pelos intérpretes jurídicos e colaborar para o conhecimento e aprofundamento do tema. Assim, a importância desta pesquisa está no intuito de fazer com que, diante das evoluções e mudanças que o instituto da Família sofreu nos últimos anos, a sociedade compreenda que a guarda deva ser definida sempre favorecendo e levando em consideração o que será melhor para a criança/adolescente.
Essa pesquisa é importante para o meio profissional, pois se verifica que nem sempre a aplicação da guarda compartilhada atende a melhor necessidade da criança e como tem se observado nas decisões dos Tribunais, nem sempre há o reconhecimento pretendido. Desse modo, a análise das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina e conhecer os critérios aplicados pode servir como um parâmetro de orientação aos profissionais da área, acadêmicos e outros estudiosos sobre o assunto. 
Deste modo, esse estudo traz contribuições para todo as pessoas, sem nenhuma distinção em se tratar de classes, raças, cores, intelectualidade, porque é uma realidade e fenômeno social constante e que está acontecendo no presente, bem como, irá contribuir ao meio acadêmico, profissional e científico, com o objetivo de apresentar os critérios para aplicação da compartilhada, especialmente quando paria residem em cidades distintas o que pode acarretar prejuízo aos filhos. 
Ante o exposto, essa monografia tem por objetivo geral: Analisar os critérios adotados pelos magistrados do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina para a definição da guarda compartilhada entre pais e filhos residentes em cidades distintas. Para se alcançar esse propósito, foram elencados os seguintes objetivos específicos: Destacar os direitos da criança e do adolescente; Caracterizar o poder familiar e o instituto da guarda; Apresentar as decisões do TJSC sobre a definição da guarda compartilhada entre pais e filhos residentes em cidades distintas.
Destaca-se que o delineamento dessa monografia apresenta as seguintes características, como se expõem. O delineamento da pesquisa, segundo Gil (1995, p. 70), “refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla”, ou seja, neste momento, o investigador estabelece os meios técnicos da investigação, prevendo-se os instrumentos e os procedimentos necessários utilizados para a coleta de dados. Quanto ao nível ou objetivos, trata-se de pesquisa exploratória. A pesquisa exploratória visa aproximar o pesquisador de um problema pouco conhecido, o qual possui pouca intimidade do assunto, mas que carece uma compreensão básica, de modo a buscar melhores condições de domínio e compreensão sobre o problema e suas hipóteses de resolução. Desse modo, este caráter de pesquisa busca dar maior familiaridade com o que se quer pesquisar, pois se nota o quão é complexa e dinâmica a realidade social, com o surgimento de questões que exigem uma aproximação do tema, a fim de ir dominando e se aprofundando em novas pesquisas, vinculando o saber das ciências sociais ao Serviço Social. (MARCOMIM 2015). Nesse sentido, foram coletadas as informações de um rol de doutrinadores, da legislação e da jurisprudência, a fim de explicar, dar conceitos, distinguir, refletir e propor uma melhor percepção dos efeitos e resultados a que se deseja chegar. 
Quanto à abordagem, trata-se de pesquisa qualitativa. De acordo com Minayo (2007, apud MARCOMIM 2015, p.28) “a abordagem qualitativa volta-se ao significado e se aprofunda nos aspectos da realidade não visíveis, e que devem ser externalizados pelo próprio pesquisador”. Deste modo, a pesquisa qualitativa tem como finalidade, descrever e explicar aquilo que não enxergamos, tratando de elementos subjetivos que a lei traz para a configuração da união estável e, que a jurisprudência dispõe casos, de como deve ser interpretado e aplicado esses elementos legais, analisando caso a caso, das relações entre conviventes, que buscam a satisfação no judiciário para a caracterização da sua união estável.
Quanto à coleta de dados, foram empregadas a pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental, utilizando-se, desse modo, informações de fontes secundárias e de fontes primários de dados. Considera-se como pesquisa bibliográfica aquela levantada “de toda bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo que foi escrito sobre determinado assunto”. (LAKATOS; MARCONI, 1983, p. 45). Dessa forma, foi possível analisar os dados, verificando se existem possíveis incoerências ou contradições, se exibem dados muito dispersos e se utilizam fontes diversas. (MARCOMIM 2015, p. 17).
Ressalta-se, que quanto à pesquisa bibliográfica, foram consideradas as seguintes principais doutrinas para esse projeto: BRITO, Laura Souza Lima e. Previdência e família na jurisprudência do STJ/ 2012; RIZZARDO, Arnaldo. Direitos de Família/ 2019; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro/ 2010; FRAGOSO, Rui Celso Reali. União estável: quando efetivamente se caracteriza? /2020. O critério para seleção do material utilizado na pesquisa se baseou na consulta de literatura especializada na área, selecionada por abordar ou instigar reflexões sobre a temática do direito de família e a configuração à união estável, fornecendo sustentação teórica suficiente para atender os objetivos desse trabalho. O processo de pesquisa bibliográfica tem como técnica a documentação bibliográfica, comumente denominada de fichamento, a qual envolve diferentes momentos, ou seja, diversas etapas passando inicialmente pela leitura exploratória a fim de identificar o material a ser pesquisado, na sequência a leitura seletiva onde acontece a seleção do material, em seguida a leitura analítica buscando a compreensão do conteúdo lido e pôr fim a interpretativa, tendo em vista que além da compreensão requer-se do autor condição de obter um posicionamento, sendo ele favorável ou até crítico acerca do assunto. A técnica de documentação bibliográfica envolve ainda, a tomada de apontamentos, que ocorre durante a realização das leituras analítica e interpretativa. 
Já a pesquisa documental tem como fonte de pesquisa e informações a documentação. Motta (2012, apud MARCOMIM, 2015, p. 17) afirma que se pode “considerar o material documental de referência como sendo aquele que não recebeu tratamento analítico efetivo ou adequado, o que a difere da pesquisa bibliográfica.” Para Rauen (1999, p. 29 apud MARCOMIM 2015, p. 18):
As fontes documentais podem ser de primeira ou de segunda mão. Entre os documentos de primeira mão podemos citar: arquivos públicos e privados, cartas, diários, fotografias, gravações, memorandos, regulamentos, ofícios, boletins, dentre outros. Entre os documentos de segunda mão elencam-se: relatórios de pesquisa, relatórios de empresa, tabelas, quadros, entre outros.
No âmbito da pesquisa documental foram utilizadas a legislação e a jurisprudência, todavia, destacando-se que foram empregadas como fundamento legal e como argumento de autoridade, não sendo utilizadas como objeto central de estudo. Em relação à legislação, destacam-se: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e Código Civil brasileiro de 2002. Buscam-se os elementos legais a seremsupridos pelos casais conviventes para a regularização do direito ao reconhecimento da união estável. Com relação à jurisprudência, foram utilizadas as decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. As decisões selecionadas foram encontradas no site: tj.sc.jusbrasil.com.br, sendo triadas e selecionadas após a leitura. Na aba Jurisprudência, foram utilizadas as seguintes palavras de busca: “limites geográficos da guarda compartilhada. Dessa forma, foi obtido um rol com 10 (dez) julgados envolvendo limites geográficos da guarda compartilhada, quando os pais residem em cidades distintas. Destaca-se que esses julgados se encontram ainda disponíveis no site Jusbrasil. Foram considerados os seguintes aspectos na análise dessas decisões: tipo de peça processual, Juízo, argumentos utilizados pelos magistrados, base legal, condições de procedência e de improcedência do pedido.
Por fim, os dados serão analisados observando-se os parâmetros de pesquisa biobibliográfica e documental, a fim de se chegar à resposta do problema dessa pesquisa. 
Desse modo, essa monografia conta com cinco capítulos. O primeiro traz a Introdução, onde se expõem o tema, o problema, a hipótese, a justificativa, os objetivos e o delineamento da pesquisa. O segundo trata dos direitos da criança e do adolescente , destacando-se a evolução direito da criança e do adolescente; os princípios do estatuto da criança e do adolescente; e os direitos fundamentais da criança e do adolescente. O terceiro aborda o poder familiar e o instituto da guarda, seus efeitos jurídicos, os limites geográficos e as implicações na definição da guarda compartilhada. O quarto apresenta as análise das decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina sobre a questão. Por fim, o quinto capítulo que mostra a conclusão do estudo, além das referências. 
OS direitos da criança e do adolescente
Esse capítulo trata dos direitos da criança e do adolescente. 
EVOLUÇÃO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A vida como fenômeno possui inevitavelmente um começo. Para os humanos, esse período inicial é chamado de infância e, logo após, de adolescência. Dessa forma, todos os seres humanos que existem ou já existiram, obrigatoriamente foram crianças em um determinado momento. Muitos não sabem, mas até muito pouco tempo atrás, a criança e o adolescente não eram entendidos como sujeitos de direitos perante o ordenamento jurídico brasileiro, havendo normas que regulamentavam somente os atos infracionais cometidos pelos mesmos, sem lhes garantir direitos e determinar a sua ampla e integral proteção. Entretanto, entende-se que crianças e adolescentes serão os adultos de amanhã. Por isso, é preciso lhes garantir o tratamento como cidadãos, possibilitando o acesso aos seus direitos, e protegendo-os para um crescimento e uma evolução saudável para a vida futura (FRAGOSO, 2015).
O caráter universal dos direitos humanos significa que valem igualmente para todas as crianças e todos os adolescentes. Eles, não obstante, têm alguns direitos humanos adicionais que respondem às suas necessidades específicas em termos de proteção e de desenvolvimento. Todas as crianças e todos os adolescentes têm os mesmos direitos. Esses direitos também estão conectados, e todos são igualmente importantes, eles não podem ser tirados das crianças e dos adolescentes. Isso torna a fase infantil como a mais importante para o desenvolvimento humano, visto que os aspectos psicológicos, emocionais e sociais das crianças têm a capacidade de moldar a pessoa adulta que elas virão a ser. Ou seja, a forma como as crianças são tratadas e vivem possuem um efeito direto em como a sociedade se comporta e progride em seus mais diversos âmbitos(LOBO, 2018).
Dessa forma, destaca-se a necessidade da proteção das crianças e dos adolescentes, para que tenham a plena capacidade de se desenvolverem individualmente e coletivamente, tendo a sua dignidade e os seus direitos humanos respeitados. Nesse sentido, a Constituição Federal/1988 (art. 227) estabeleceu a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, e os reconheceu como sujeitos de direito, em especial condição de desenvolvimento, dignos de receber proteção integral e de ter garantido seu melhor interesse, como segue: 
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
Os direitos assegurados à infância e à adolescência gozam de absoluta prioridade, devendo ser respeitados e efetivados em primeiro lugar. Já o cumprimento de tais direitos é de responsabilidade compartilhada entre Estado, família e sociedade. Há, ainda, a obrigação constitucional de manter crianças e adolescentes protegidas de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência crueldade e opressão. Ao colocar crianças e adolescentes como absoluta prioridade, conforme o artigo 227, a Carta Magna orientou importante escolha política: o melhor interesse da criança e do adolescente, como projeto estruturante da nação brasileira. Assim, caso haja conflito de interesses ou impossibilidade de atendimento comum de direitos fundamentais colidentes, a regra da absoluta prioridade determina que o melhor interesse da criança e do adolescente deve estar sempre em primeiro lugar (PEREIRA, 205).
Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente/1990 foi criado para viabilizar a garantia de absoluta prioridade desses direitos infanto-juvenis, reconhecendo o estágio peculiar de desenvolvimento da infância e da adolescência. Desse modo, citado Estatuto (art. 4º) determina que a garantia de prioridade compreende: a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; a preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. O Estatuto viabilizou a absoluta prioridade dos direitos de crianças e adolescentes; e institui o Sistema de Garantias de Direitos, as regras gerais dos Conselhos Tutelares, e os direitos e mecanismos de responsabilização de adolescentes diante da prática de ato infracional. (BRASIL, 1990).
Outrossim, a Lei 13.257/2016, considerada Marco Legal da Primeira Infância, estabeleceu princípios e diretrizes para a formulação e a implementação de políticas públicas voltadas às crianças de 0 a 6 anos no país, como segue:
Art. 4º As políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança na primeira infância serão elaboradas e executadas de forma a:
I - atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã;
II - incluir a participação da criança na definição das ações que lhe digam respeito, em conformidade com suas características etárias e de desenvolvimento;
III - respeitar a individualidade e os ritmos de desenvolvimento das crianças e valorizar a diversidade da infância brasileira, assim como as diferenças entre as crianças em seus contextos sociais e culturais;
IV - reduzir as desigualdades no acesso aos bens e serviços que atendam aos direitos da criança na primeira infância, priorizando o investimento público na promoção da justiça social, da equidade e da inclusão sem discriminação da criança;
V - articular as dimensões ética, humanista e política da criança cidadã com as evidências científicas e a prática profissional no atendimento da primeira infância;
VI - adotar abordagem participativa, envolvendo a sociedade, por meio de suas organizações representativas, os profissionais, os pais e as crianças, no aprimoramento da qualidade das ações e na garantia da oferta dos serviços;
VII - articular as ações setoriaiscom vistas ao atendimento integral e integrado;
VIII - descentralizar as ações entre os entes da Federação;
IX - promover a formação da cultura de proteção e promoção da criança, com apoio dos meios de comunicação social.
Parágrafo único. A participação da criança na formulação das políticas e das ações que lhe dizem respeito tem o objetivo de promover sua inclusão social como cidadã e dar-se-á de acordo com a especificidade de sua idade, devendo ser realizada por profissionais qualificados em processos de escuta adequados às diferentes formas de expressão infantil. (BRASIL, 2016).
Desse modo, de acordo com as disposições apresentadas pela Constituição Federal/1988, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) e pela Lei 13.257/2016, constituem direitos e garantias voltadas à proteção integral e ao melhor interesse das crianças e dos adolescentes: proteção à maternidade, à infância e à adolescência como direito social, que possibilita o seu nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência; amparo às crianças e adolescentes carentes perante a assistência social; acesso universal e gratuito à educação básica (educação infantil ao ensino médio), desde o nascimento (0 anos); vida, saúde, alimentação saudável, educação, lazer, profissionalização (para os maiores de 14 anos), cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária; vedação de sofrer negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, e ainda, ao tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor; assistência integral à saúde; acolhimento de crianças e adolescentes que estiverem em situação de risco, abandono, ou outras situações que atentem aos seus direitos; programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins; desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade; o direito à liberdade compreende: ir e vir, opinião e expressão, crença e culto religioso, brincar e praticar esportes, participar da vida familiar e comunitária, participar da vida política, buscar refúgio, auxílio e orientação; inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral; educação sem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto; igualdade de direitos em relação aos seus irmãos adotivos, consanguíneos, socioafetivos. (BRASIL, 1988; BRASIL, 1990).
PRINCÍPIOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Os princípios podem ser conceituados como a verdade básica e imutável de uma ciência, funcionando como pilares fundamentais da construção de todo o estudo doutrinário, orientando assim todo o ordenamento jurídico. Violar um princípio é algo muito mais grave do que violar uma norma. Os princípios que norteiam o Estatuto da Criança e do Adolescente têm a finalidade de assegurar os direitos fundamentais infanto-juvenis, com normas protetivas diferenciadoras das aplicadas aos adultos, embasadas na Constituição Federal/1988, conferindo-lhes uma proteção integral e prioridade absoluta (FARIAS, ROSENVALD, 2016).
São princípios que norteiam o Estatuto da Criança e do Adolescente: princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da condição peculiar da pessoa em desenvolvimento, princípio da proteção integral, princípio da prioridade absoluta, princípio da brevidade e da excepcionalidade, princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, princípio da paternidade responsável.
O princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se insculpido no art. 1º, III da Constituição Federal/1988, como forma de constituir o Estado democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. É um dos princípios constitucionais fundamentais, caracterizado como diretriz à configuração do Estado. Este vetor agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem. Assim, entende-se que quando o texto da Lei Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional (GONÇALVES, 2010).
Por isso, o primado consubstancia o espaço de integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raça, cor, origem ou status social. A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até a morte, sendo inata ao homem. Portanto, tal princípio trata da garantia dos direitos básicos e do mínimo existencial que é inerente à pessoa humana e, por isso constitui o basilar dos princípios fundados no então Estado democrático de Direito (BRITO, 2012).
O princípio da condição peculiar da pessoa em desenvolvimento veio consubstanciar, que as crianças e os adolescentes, além de serem portadores dos mesmos direitos conferidos à pessoa adulta, são detentoras de algo mais, ou seja, de uma atenção especial, do qual os interesses destes deverão sobrepor-se a qualquer outro bem jurídico tutelado, conforme visto anteriormente no princípio da prioridade absoluta. Salienta-se que tal princípio encontra-se inserido em diversos dispositivos legais, como os arts. 121 parágrafos único, 123,124, 125, do ECA, que tratam dos direitos e garantias fundamentais das crianças e dos adolescentes, zelando pela integridade física e mental destes, na reavaliação da medida a cada seis meses e o seu cumprimento em estabelecimento adequado (VELLY, 2017).
O princípio da proteção integral tem por objetivo tutelar os direitos da criança e do adolescente, conferindo-lhes direitos e privilégios que diminuam sua fragilidade pressuposta. (BRITO, 2012). Sendo assim entende-se por proteção integral a defesa, intransigente e prioritária, de todos os direitos da criança e do adolescente. Esse princípio encontra-se positivado no art. 6º, da Constituição Federal de 1988, pelo qual: “Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL, 1988). Outrossim, está previsto nos arts. 1º e 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que assim dispõem, respectivamente:
Art. 1º. Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Art. 3°. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata a lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 1990).
E ainda, chancelando a proteção integral, tem-se o art. 3º, 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança, que assim determina:
Art. 3º., 2. Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas (BRASIL, 1990).
Ressalte que a destinação privilegiada dos recursos públicos para as garantias da proteção da criança e do adolescente estão elencadas nos arts. 59,87,88 e 261, parágrafo único, do Estatuto; tratando-se de princípio pioneiro do citado normativo, completando-se com o princípio da prioridade absoluta. (BRASIL, 1990).
Desse modo, pela doutrina da proteção integral, fica assegurado à criança e ao adolescente não só os direitos fundamentais conferidos a todos os cidadãos, mas também aqueles que atentam às especificidades da infância e juventude. Ainda, por essa doutrina, entende-se que é necessário cuidar deles não só combatendo violações como também promovendo direitos. A doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança são duas regras basilares do direito da infância e da juventude que devempermear todo tipo de interpretação dos casos envolvendo crianças e adolescentes. Trata-se da admissão da prioridade absoluta dos direitos da criança e do adolescente (AMORIN, 2016).
Pelo princípio da prioridade absoluta, a criança e o adolescente passam a ocupar assim uma posição de destaque na busca da garantia e efetividade de todos os direitos inerentes a criança e ao adolescente, para que possam desfrutar de uma infância e juventude com o mínimo de dignidade. Esse princípio encontra-se positivado na Carta Magna, com previsão no artigo 227, pelo qual:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade, direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
Outrossim, esse princípio está ratificado no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que assim dispõe:
Art. 4º. É dever da família, comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1988).
A prioridade consiste no reconhecimento de que a criança e o adolescente são o futuro da sociedade e por isso, devem ser tratadas com absoluta preferência. Sendo assim o parágrafo único do art. 4º do ECA, abarca alguns aspectos para a garantia da prioridade absoluta, como a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; de procedência de atendimento nos serviços públicos de relevância pública; na preferência na formação e execução das políticas públicas e na destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção a infância e a juventude. (BRASIL, 1990).
Já a garantia da prioridade absoluta tem sua natureza intrínseca de cunho constitucional, é um verdadeiro princípio, ou um verdadeiro norte para efetivação dos demais direitos e garantias fundamentais. A prioridade absoluta é um marco na mudança das lentes utilizadas pela legislação brasileira para enxergar a infância. Isso só ocorreu devido a mobilização da sociedade civil que levou à assembleia constituinte de 1987, duas propostas de iniciativa popular, “Criança e Constituinte” e “Criança: Prioridade Nacional”, que deram origem ao texto do artigo 227 da Constituição Federal. É a partir desse momento que se passou a olhar para a criança como pessoa em especial condição de desenvolvimento, digna de receber proteção integral e de ter garantido seu melhor interesse. O termo “absoluta”, presente somente no artigo 227, da Constituição Federal, confere uma necessidade de aplicação invariável e incondicionada desta norma em todos os casos que envolvam crianças (RIZZARDO, 2019).
O princípio da brevidade e da excepcionalidade é um dos regentes na aplicação das medidas privativas de liberdade, e consiste no limite de tempo da manutenção da medida aplicada, que deverá ser o mais breve possível, ou seja, apenas o necessário para reintegrar na sociedade o adolescente em conflito com a lei. Dessa maneira, a medida deve perdurar tão somente para a necessidade de readaptação do adolescente. Tal princípio é um dos basilares na aplicação da medida socioeducativa de internação, uma vez que esta deverá cumprida em estabelecimento fechado devendo ser breve com duração mínima de seis meses e máxima de três anos conforme art. 121, §§ 2º e 3º do Estatuto da criança e do adolescente (PEREIRA, 2015).
Já a excepcionalidade diz respeito à importância e cautela necessária no tocante ao momento da aplicação de medidas privativas de liberdade, constituindo, dessa forma, exceção na aplicação da medida socioeducativa privativa de liberdade, que somente será aplicada na total impossibilidade ou inadequação de qualquer outra medida em meio aberto. As medidas privativas de liberdade devem ser as últimas medidas a serem aplicadas pelo Juiz, quando da ineficácia de outras (RIZZARDO, 2019).
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente: Analisado a doutrina da proteção integral e alguns dos principais princípios responsáveis por formar o Estatuto, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e sua aplicação processual nos litígios de família, se destaca como um dos direitos fundamentais expresso nas normativas especiais assecuratórias dos direitos infanto-juvenis. Além de analisar os posicionamentos doutrinários que procuram explicar as razões que dificultam uma maior efetivação dos interesses daqueles, verificar ainda, se o poder judiciário, tem levado em consideração o superior interesse em seu dia a dia forense. Inicialmente, há que se esclarecer que o princípio do melhor interesse foi incorporado ao direito brasileiro e tornou-se mais conhecido a partir do advento da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente (BARBOZA, 2000).
O princípio ora referido se encaixa em um “quadro” maior e mais complexo, a denominada doutrina da proteção integral, esta sim expressa no art. 1º do ECA, que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, e que por sua vez se originou na Convenção Internacional dos Direitos da Criança. A doutrina da proteção integral operou uma mudança de paradigma no que toca à legislação destinada à população infanto-juvenil, isto porque o Código de Menores, até então vigente, adotava a doutrina do “menor em situação irregular”, impondo uma série de condições para que a lei pudesse ser aplicada ao seu público alvo, os ditos “menores” e considerando-os objetos de direito, seres sem vontade própria que dependiam do arbítrio do magistrado, conhecedor nato das soluções mais adequadas a serem tomadas em relação a eles (BARBOZA, 2000).
O ECA, por outro lado, é explícito ao afirmar que oferece a proteção integral às crianças e adolescentes, sem qualquer discriminação quanto a estes últimos, ou seja, não se trata de uma simples mudança de nomenclatura, mas de uma nova forma de lidar com a infanto-adolescência como um todo, sem nenhuma restrição. Com o intuito de garantir o completo desenvolvimento dos infantes, a legislação especial foi construída com base em direitos fundamentais especiais, adequados a condição peculiar, necessários e característicos a cada uma das etapas do desenvolvimento, como direito a convivência familiar, e comunitária, responsáveis pela formação da personalidade e da integração social da criança e do adolescente (FARIAS, ROSENVALD, 2016).
Para Ramos (2016), não resta dúvidas que a legislação buscou proteger a infância e a adolescência no seio de sua família. Mesmo havendo conflitos na relação familiar capazes de violar direitos daqueles, a regra, é de que eles sejam mantidos com os pais biológicos. Todavia, a intenção não é a de mantê-los em um ambiente instável e hostil, diante de indícios de violação, tenta-se buscar através de uma série de medidas, legalmente previstas, solucionar os problemas que possam estar atentando ou prejudicando os interesses da criança ou do adolescente. 
De acordo com Ilva (2016), é de fundamental importância levar em consideração o princípio do “melhor interesse” a sua aplicação processual, de modo a preservar direitos estabelecer obrigações aos seus detentores. Diante da gama de direitos que o princípio do melhor interesse da criança engloba, surgem inúmeras dificuldades no que diz respeito ao seu grau de aplicabilidade. Entretanto, é papel do magistrado prezar pelo máximo grau de sua otimização, utilizando as normas constitucionais e infraconstitucionais que o respalda, uma vez que é dever do Poder Judiciário consolidar, em sua prática diária, decisões afirmativas da prevalência dos direitos e interesses da criança. Dessa forma, diante de eventual ruptura da relação entre os pais,os direitos fundamentais dos filhos devem ser preservados, para tanto, é crucial a identificação dos mecanismos jurídicos necessários a resolução dos problemas causados a criança devido o afastamento da mesma de seus pais, os quais, normalmente são de ordem psíquica.
O princípio da paternidade responsável: Já o princípio da paternidade responsável significa responsabilidade que começa na concepção e se estende até que seja necessário e justificável o acompanhamento dos filhos pelos pais, respeitando-se assim, o mandamento constitucional do art. 227, que nada mais é do que uma garantia fundamental. A paternidade responsável se destaca no contexto da Constituição Federal de 1988, refletindo seus efeitos para todo o sistema. Os pais, ao assumirem esse status, passam a ser titulares de diversas obrigações sendo verdadeiro afirmar que deles, de alguma forma, sempre se exigiu certo tipo de responsabilidade. Seu conteúdo, todavia, é que variou no histórico da construção da família brasileira. A proteção aos filhos, anteriormente mais formalista e restrita à aplicação de medidas de suspensão ou destituição do poder familiar (pátrio poder), cedeu espaço para outros valores (IBDFAN, 2011).
Atualmente, cabe aos pais, em essência, a formação e a emancipação da pessoa do filho. Assistir, educar e criar são as ações básicas que informam a sua responsabilidade, sendo ainda titulares do dever de inserir os filhos no contexto da família e da sociedade. A igualdade, a solidariedade e a autonomia se mesclam ao encargo parental, a bem da formação física e psíquica da prole. Mas, é necessário observar que o dever de cuidado, imposto constitucionalmente aos pais, é transferido para os filhos após a maioridade, por meio de uma lógica de reciprocidade e vulnerabilidade. Assim, passam estes a ser responsáveis pela assistência e pelo cuidado dos ascendentes doentes ou, por qualquer outro motivo, necessitados. (AUTOR, ANO).
Considerado o fato de que a verdadeira parentalidade é aquela que cria o estado concreto de pai-filho, reflexo do cumprimento da responsabilidade, é forçoso concluir pela inexistência de seus efeitos jurídicos nos casos em que o vínculo restou fixado pela simples formalidade do registro. Defende-se, então, para o fim de eximir os filhos de seus deveres, a desconstituição do vínculo registral ou a inocuidade de seus efeitos, sempre que os pais não tenham cumprido responsavelmente as suas funções em benefício da prole. As normas jurídicas constitucionais e infraconstitucionais legitimam tal prerrogativa, afastando as obrigações dos filhos cujos direitos fundamentais não foram respeitados pela incúria daqueles que tinham contrariamente o encargo de assistir e cuidar (SILVA, 2015).
DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Para viver e crescer bem, crianças e adolescentes precisam ser tratados com carinho e atenção no dia a dia. O jeito como cada um é cuidado faz a diferença em como ele é e como será com os outros. No Brasil, há mais de 20 anos, diversas pessoas discutiram e escreveram os direitos dessa faixa etária. Com isso, foi sistematizado o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Trata-se de uma lei que levou em conta o que existia antes dela no Brasil e no mundo e que apresenta o que deve ser possibilitado a cada um na sociedade. Para que os direitos sejam colocados em prática no dia a dia, é preciso ação de todos: família, comunidade e governo (TEIXEIRA, 2016).
A Constituição do Brasil de 1988 direciona um novo olhar para crianças e adolescentes, desde então reconhecidos como sujeitos de direitos, cidadãos, os quais merecem respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento. A Carta Magna assevera no artigo 227 o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária; além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (VELLY, 2017).
O citado artigo também traz consigo uma mudança de paradigmas. As crianças e adolescentes ganham um novo status, como sujeitos de direitos e não mais como menores objetos de compaixão e repressão, em situação irregular, abandonadas ou delinquentes”. Na esteira da Constituição de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.060/90, também concretizou um novo perfil de “proteção integral à criança e ao adolescente. Conclui-se que a lei (a lei maior que é a Constituição e sua regulamentadora, que é o Estatuto) extinguiu o menorismo, adotando “criança e adolescente” como a terminologia jurídica adequada. Portanto, somente a partir da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, que as crianças brasileiras, sem distinção de raça, classe social, ou qualquer forma de discriminação, passaram de objetos a serem sujeitos de direitos, considerados em sua peculiar condição de pessoas em desenvolvimento e a quem se deve assegurar prioridade absoluta na formulação de políticas públicas e destinação privilegiada de recursos nas dotações orçamentárias das diversas instâncias político-administrativas do País (TEIXEIRA, 2016).
Nesse sentido, são direitos fundamentais da criança e do adolescente: direito à vida, à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, como se passa a expor.
Direito à vida e à saúde e à alimentação: toda a criança e adolescente tem direito à vida e à saúde. Os cuidados começam bem cedo e continuam até a adolescência. O acompanhamento médico da mãe durante toda a gravidez é essencial. Após o nascimento, ele precisa ser feito na fase de bebê, criança e adolescente. O leite materno é o melhor alimento para o bebê. Depois, alimentos saudáveis, cuidados com o corpo e exercícios precisam estar no dia a dia da criança e do adolescente. (AUTOR, ANO).
A promoção da saúde e à alimentação consiste num conjunto de estratégias focadas na melhoria da qualidade de vida dos indivíduos e coletividades. Pode se materializar por meio de políticas, estratégias, ações e intervenções no meio com objetivo de atuar sobre os condicionantes e determinantes sociais de saúde, de forma intersetorial e com participação popular, favorecendo escolhas saudáveis por parte dos indivíduos e coletividades no território onde residem, estudam, trabalham, entre outros. As ações de promoção da saúde são potencializadas por meio da articulação dos diferentes setores da saúde, além da articulação com outros setores. Essas articulações promovem a efetividade e sustentabilidade das ações ao longo do tempo, melhorando as condições de saúde das populações e dos territórios (AMORIN, 2016).
A promoção da saúde e à alimentação adequada tem por objetivo apoiar Estados e municípios brasileiros no desenvolvimento da promoção e proteção à saúde da população, possibilitando um pleno potencial de crescimento e desenvolvimento humano, com qualidade de vida e cidadania. Além disso, reflete a preocupação com a prevenção e com o cuidado integral dos agravos relacionados à alimentação e nutrição das crianças como a prevenção das carências nutricionais específicas, desnutrição e contribui para a redução da prevalência do sobrepeso e obesidade e das doenças crônicas não transmissíveis, além de contemplar necessidades alimentares especiais (BARBOZA, 2000).
O direito humano à alimentação está expresso no artigo 6º da Constituição Federal, que já prevê a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados. O novo texto, publicado no Diário Oficial da União de 5 de fevereiro ficou com a seguinte redação: "Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidadee à infância, a assistência aos desamparados, na forma da constituição." (BRASIL, 2020).
Assumir que o direito humano à alimentação é de suma importância e utilizar instrumentos para exigir a sua viabilidade são preceitos fundamentais para garantir que o poder público seja mais justo e efetivamente crie políticas que viabilizem esse direito. Cabe ao nutricionista conhecer as conquistas populares institucionalizadas em tratados internacionais e na legislação nacional, a fim de estimular as pessoas a se apropriarem desse conhecimento. Consequentemente, a defesa do direito humano à alimentação adequada será fortalecida e todos contribuirão para a sua efetivação. Assim, progressivamente será possível erradicar dos organismos públicos práticas contrárias aos direitos humanos (assistencialismo, paternalismo, dentre outras) (FRAGOSO, 2015).
Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade: são direitos de toda a criança e adolescente, pois ter opinião é importante. Todo ser humano tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; esse direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto em público ou em particular. O direito à liberdade compreende os aspectos de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; do direito de ir e vir do menor não se apresenta absoluto, há de se respeitar às restrições legais impostas a estes, como a proibição de entrada em casa de espetáculos; de opinião e expressão; de crença e culto religioso; de brincar, praticar esportes e divertir-se; de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; de participar da vida política, na forma da lei; buscar refúgio, auxílio e orientação (FRAGOSO, 2015).
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu capítulo II garante o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade das crianças e adolescentes. Compreender o significado destas previsões legais exige entender a base ideológica sobre a qual o ECA foi edificado, pois os artigos deste capítulo são uma clara representação das ideias que embasaram a elaboração da Lei (BRASIL, 1990).
 Inicialmente, cabe resgatar a divisão de águas patrocinada pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1989), cujos princípios e regras foram contemplados na elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente. Isso porque aquele documento representou a consolidação na normativa internacional de um novo referencial teórico cujos estudiosos chamaram de Doutrina da Proteção Integral, positivando no âmbito da infância e juventude diversos direitos fundamentais já protegidos na esfera do direito internacional. Em outras palavras, houve um processo de reconhecimento e proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes cuja expressão máxima foi a mencionada Convenção. Para entendermos esta doutrina e a mencionada divisão de águas, é necessário recuperar historicamente a Doutrina da Situação Irregular, vigente durante quase todo o século XX, e contra a qual o novo direito estabeleceu seus pilares (ILVA, 2016).
A base ideológica que sustentava esta doutrina considerava as crianças e adolescentes seres incapazes fática e juridicamente, pois eram definidos a partir de suas carências ou necessidades, por aquilo que lhes faltava para serem adultos, únicos seres verdadeiramente autônomos e capazes. Como eram considerados seres inferiores aos adultos, uma vez que ainda não haviam alcançado tal status, cabia à família e ao Estado protegê-los, o que os tornava meros objetos de proteção e controle. Se as crianças e adolescentes eram submissos à família e ao Estado, visto não possuírem autonomia, era ofertada a possibilidade destes agirem como bem entendessem, pois se estaria buscando o “melhor” para aqueles seres incapazes (RAMOS, 2016). Desse modo, dotou-se o Estado e a família com amplos poderes discricionários sobre a infância.
Contudo, tal pensamento dirigia-se de modo especial a certas crianças ou adolescentes. Como se depreende da própria definição, a doutrina da situação irregular tinha como “público preferencial” os menores em situação irregular, ou seja, em situação de dificuldade, entendida material ou moralmente, o que permitia englobar nesta noção qualquer criança ou adolescente. Como estes menores estavam (na visão de alguns eram) “irregulares”, cabia aos órgãos estatais reverter tal situação. Para tanto, ao Estado, em especial aos chamados “juízes de menores”, era conferido um poder amplamente discricionário, o que, consequentemente, permitia a utilização de “soluções” como a institucionalização ou a adoção (SILVA, 2015).
Em outras palavras, o menor em situação irregular era visto como um problema, e as intervenções estatais, entre as quais a institucionalização, a solução. Soma-se a esta visão a total desconsideração da individualidade e autonomia da criança e do adolescente, pois sob a idéia de “situação irregular” eram englobados perfis totalmente diversos, como os órfãos, os moradores de rua e os adolescentes infratores. Ou seja, não se vislumbrava a criança ou adolescente como um sujeito, um indivíduo, mas sim como um ente pertencente a uma massa em situação irregular (SILVA, 2015).
Para Brito (2012), em oposição às ideias e às normas oriundas deste pensamento, surge ao longo do século XX, sendo intensificado em suas últimas décadas, um movimento cuja expressão máxima foi a Convenção Internacional dos Direitos da Criança. A concepção de criança e adolescente trazida por esta nova corrente de ideias se baseou no reconhecimento expresso da criança e do adolescente como sujeitos de direito, em oposição à noção de incapacidade jurídica que os caracterizava anteriormente. Ao assegurar a eles a condição de sujeitos de direito, reconhece-se juridicamente a criança e o adolescente como pessoas.
Como qualquer pessoa humana, são titulares de direitos fundamentais à sua própria existência; porém, em decorrência da condição peculiar de desenvolvimento físico e psíquica característica das crianças e adolescentes, ao lado daqueles direitos o ordenamento jurídico reconhece e protege direitos próprios da infância. Consequentemente, dado a natureza de tais direitos, é inaceitável qualquer ato que os viole ou os contrarie. Qualquer intervenção sobre as crianças ou os adolescentes deverá atentar a tais direitos, pois eles representam verdadeiros limites ao agir da família, do Estado e da sociedade. Inaugura-se, assim, uma nova dinâmica na relação entre as crianças e os adolescentes e o Estado, a família e a sociedade (AMORIN, 2016).
Segundo este novo paradigma, o poder discricionário sobre as crianças e adolescentes é negado e as intervenções estatais restritas aos casos em que se supõe terem falhado todos os esforços da família e programas sociais. O Estado só poderá intervir como última instância. Com isso, ao contrário da lógica anterior, não é ofertada ao Estado a possibilidade de adotar livremente medidas que visem à institucionalização, por exemplo, pois deve respeitar os direitos a que as crianças e adolescentes são titulares.
O artigo 15 do ECA vem justamente assegurar o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade das crianças e adolescentes, pondo-os a salvo de qualquer arbitrariedade por parte do Estado, da família ou da sociedade. Garante tais direitos, restringindo o poder destes atores sobre a infância, impedindo-o de possuir caráter discricionário. Vale dizer que apesar destes direitos já estarem garantidos constitucionalmente, o legislador buscou enfatizá-los, dada a sua relevância. (PREREIRA, 2015).
O art. 17 dispõe que o direito ao respeito será garantido se observada a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Portanto, o direito ao respeito compreende a preservação da integridade física e psíquica, que possui especial relevância tendo em vista a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento,não representando a mera não agressão, além da integridade moral, entendida como a preservação dos valores morais da criança e do adolescente. O legislador elencou de forma expressa alguns bens (imagem, identidade, autonomia, valores, ideias e crenças, espaços e objetos pessoais) que compõem a noção de integridade física, psíquica e moral de modo a enfatizar a importância da preservação destes no sadio desenvolvimento da criança e do adolescente (PEREIRA, 2015).
Direito à convivência familiar e comunitária: toda criança e adolescente tem direito a convivência saudável com sua família, vizinhos e comunidade. Cada família tem seu jeito. O importante é manter o ambiente saudável e de respeito. O direito à convivência familiar é o direito fundamental da criança e adolescente a viver junto à sua família natural ou subsidiariamente à sua família extensa. De acordo com Rizzardo (2019), existem dois princípios que dão suporte a garantia da convivência familiar, sendo eles o da prioridade absoluta e o da proteção integral. A família natural tem prioridade, entidade em que a criança e o adolescente devem permanecer, salvo impossibilidade absoluta. Por sua vez, o direito à convivência comunitária é aquele que preconiza o direito fundamental da criança e do adolescente à estar incluído no âmbito da coletividade e comunidade, para que possam se desenvolver adequadamente e aprendam a conviver em sociedade.
O direito à convivência familiar e comunitária estão expressos em diversas normas jurídicas do ordenamento nacional, que reconhecem a família e a comunidade como espaços prioritários de desenvolvimento para os membros familiares, em especial, as crianças. Além disso, o tema convivência familiar e comunitária em nosso país também teve influência de normas internacionais, ratificadas em caráter especial pelo Brasil, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e a estabelecida por meio de resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas. Faz se necessário reconhecer o quanto a legislação brasileira é ampla e abrangente em relação a garantia dos direitos de crianças e adolescentes, sendo que sua ênfase na visão multidisciplinar e intersetorial auxiliam para dar respostas à complexidade da situação (FRAGOSO, 2015).
As mudanças introduzidas no ECA pela lei 12.010/09, tem o objetivo de aperfeiçoar a sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, determinando medidas protetivas que devem ser aplicadas para assegurar os direitos já reconhecidos na lei. Estes direitos foram destaque na pauta de discussões das políticas governamentais e não-governamentais, após a elaboração do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, em 2006, aprovado pelo Conselho Nacional de Assistência Social. O Plano prevê diversas ações que devem ser desenvolvidas pelos Governos Estaduais, Municipais e pelo governo Federal, com objetivo de obter os resultados mais abrangentes possíveis. Para que as ações previstas no plano consigam ser executadas, é preciso que haja um suporte, como o apoio de agentes comunitários, das escolas, entre outros, todos em conjunto, formando uma rede (TEIXEIRA, 2016).
A Constituição Federal de 1988 já havia definido no artigo 227 sobre o direito à convivência familiar e comunitária, e o ECA reforçou tal dispositivo em seu artigo Art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990). Complementado pelo artigo 19, que estabelece que toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária. Após a leitura dos artigos, é possível compreender que o fortalecimento de vínculos sociais, como a participação a uma rede de relações afetivas, é necessário para o desenvolvimento da criança e do adolescente, e a preservação do grupo familiar. (BRASIL, 1990).
Como todos sabem, a família é referência de afeto, proteção e cuidado, na qual o indivíduo tem o primeiro contato com as formas de sentimentos e expressões, construindo vínculos afetivos pela primeira vez, por isso a convivência familiar deve ser protegida e estimulada, sem isso, a formação do indivíduo e seu desenvolvimento seriam prejudicados. Os serviços sociais de atendimento à criança e adolescente com os vínculos familiares e comunitários fragilizados e rompidos, devem assegurar os direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico pátrio, garantindo um convívio familiar e comunitário com dignidade a todas as crianças e adolescentes, independentemente da entidade familiar da qual faz parte. A decisão sobre o afastamento dessa criança ou adolescente fica a cargo do juiz da Vara da Infância, que deverá contar com o apoio da equipe técnica, por meio de trabalhos e relatórios com diagnóstico detalhado de cada caso (RAMOS, 2016).
Evidente que esse trabalho será realizado por equipe interdisciplinar e devidamente qualificada para lidar com essas situações, bem como a criança ou adolescente deverá ser ouvido para que a elaboração desse estudo seja feita de forma condizente a situação que está vivendo, possibilitando a utilização de metodologia mais adequada ao seu grau de desenvolvimento e capacidades. (AUTOR, ANO).
Direito à profissionalização e à proteção no trabalho: todo o adolescente tem direito a se profissionalizar desde que com respeito ao fato de estarem em desenvolvimento e com treinamento adequado. Como estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu Artigo 4º, caput, é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, assegurar, com absoluta prioridade, entre outros direitos, o direito à profissionalização (SILVA, 2015). 
O assunto pode gerar larga discussão, já que, ao mesmo tempo em que adolescentes podem ser alvo de abusos no ambiente de trabalho, mostra-se necessário que os jovens entre os quatorze e dezoito anos, diante da presente conjuntura, comecem desde cedo a experimentar, capacitar-se e assimilar, de maneira gradativa e não danosa, a vida cotidiana no trabalho de maneira geral. Para tanto, o assunto é tratado de forma específica para salvaguardar o direito do adolescente no “Estatuto da Criança e do Adolescente” (lei 8.069 de 1.990), em seu capítulo V, do “Direito à profissionalização e à Proteção no Trabalho” e, na “Consolidação das Leis Trabalhistas” (Decreto-Lei nº 5.452 de 1.943), em seu capítulo IV, “Da Proteção do Trabalho do Menor” (PEREIRA, 2015).
Em breve consulta à Constituição Federal de 1988 pode-se constatar que, em seu Artigo 7º, inciso XXXIII, proíbe-se, aos menores de dezesseis anos, a realização de qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, bem como aos menores de dezoito anos qualquer trabalho noturno, perigoso ou insalubre. Apesar da ressalva constante na Constituição e no ECA, em seu Artigo 60, é permitido, ao menor de 14 anos, o trabalho na condição de aprendiz, ao estabelecer que “É proibido qualquer trabalho de menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz”. Ideia reforçada pela CLT, em seu Artigo 403, proibindo a realização de qualquer trabalho pelo menor de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, que pode ser iniciado aos quatorze anos de idade (LOBO, 2018).
A função de aprendiz é estabelecida por meio de contrato especial, ajustado por escrito e por prazo determinado (pelo máximo de dois anos), pelo qual o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, por sua vez, a executar com zelo e diligência, o quefor necessário ao cumprimento de sua tarefa, sendo condicionado à sua validade a existência da assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social, com o aprendiz devidamente matriculado e assíduo na escola (no caso de ainda não ter finalizado o Ensino Médio), e inscrito em programa de aprendizagem sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica, como disposto no Artigo 428 caput, §§ 1º e 3º da CLT (LOBO, 2018).
Sendo a única forma de o jovem exercer sua atividade profissional, o Artigo 62 do ECA estabelece como aprendizagem “a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor”, tendo seu complemento no § 4º, do Artigo 428, da CLT, ao estabelecer como formação técnico-profissional “atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho”. Formação tal que deve obedecer ao acesso e frequência obrigatória ao ensino regular, sendo a atividade compatível com o desenvolvimento do aprendiz e com horário especial para a realização das atividades, como disposto no Artigo 63 do ECA (FARIAS; ROSENVALD, 2016).
A frequência escolar do aprendiz é matéria de suma importância para o legislador, tanto que, no Artigo 433, inciso III da CLT, coloca como motivo de extinção do Contrato, a ausência injustificada à escola que implique em perda do ano letivo. Importante anotar que, pelo Artigo 427, caput, da CLT, o empregador está obrigado a conceder tempo necessário para o aprendiz frequentar as aulas, e, se a escola for a distância maior do que dois quilômetros, deve o empregador que ocupar mais de 30 menores analfabetos, entre quatorze e dezoito anos, manter local apropriado para que seja ministrada instrução primária, como estabelecido no Parágrafo Único do mesmo artigo.
Feitas essas considerações, passa-se ao capítulo 3.
3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O PODER FAMILIAR E O INSTITUTO DA GUARDA
Este capítulo trata do poder familiar e do instituto da guarda.
3.1 PODER FAMILIAR E SEUS EFEITOS JURÍDICOS
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Os filhos adquirem direitos e bens, sem ser por via de sucessão dos pais. Há, pois, que defender e administrar esses direitos e bens; e para este fim, representá-los em juízo ou fora dele. Por isso, aos pais foi concedida ou atribuída uma função semipública, designada poder parental ou poder familiar, que principia desde o nascimento do primeiro filho, e se traduz por uma série de direitos e deveres, isto é, direitos em face de terceiros e que são, em face dos filhos, deveres legais e morais (GONÇALVES, 2010).
Para Ramos (2016), o poder parental faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer convenção, em que o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nula. O antigo Código Civil de 1916 utilizava a expressão "pátrio poder", já que o poder era exercido exclusivamente pelo pai. Hoje, tem-se que o poder familiar é dever conjunto dos pais. Nota-se que o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos pais, em especial, em atenção ao princípio constitucional da paternidade responsável, estabelecido no artigo 226, § 7º, de nossa Constituição.
O artigo 1.630 do Código Civil preceitua que "os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores". Assim, temos que a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, extinguindo nessa idade o poder familiar, ou antes, se ocorrer a emancipação em razão de alguma das causas indicadas no parágrafo único, do artigo 5º, do Código Civil. (BRASIL, 2002).
De acordo com Silva (2015), a Constituição Federal, em seu artigo 226, § 5º, ao dispor que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", coadunam com o expresso no artigo 1.631, do Código Civil sobre a igualdade completa no tocante à titularidade e exercício do poder familiar pelos cônjuges ou companheiros.
O poder parental é, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem o transferir a outrem, já que é o Estado que fixa as normas para o seu exercício. É, ainda, imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não o exercitar, somente podendo perde-lo na forma e nos casos expressos em lei. É incompatível com a tutela, não se podendo nomear tutor a menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar. Os filhos havidos fora do casamento, só estarão submetidos ao poder familiar depois de legalmente reconhecidos, uma vez que o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco (FRAGOSO, 2015).
Sendo o exercício do poder familiar conjunto, preleciona o parágrafo único do aludido artigo que, havendo divergência dos pais, será o Judiciário que solucionará o desacordo. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (CC, art. 1.632). Nota-se que, nos casos expostos pelos artigos, qual seja, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável, fará surgir um modo diferente do exercício do poder parental.
Surge assim, o sistema de guarda, ficando um genitor com o direito de guarda e o outro com o direito de visitas, em regra, já que a guarda poderá ser compartilhada, inexistindo nesse caso o direito de visitas.
A lei cuida ainda do filho não reconhecido pelo pai, nos casos de filho havido fora do casamento ou da união estável, em seu artigo 1.633, do Código Civil, que preceitua que "o filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor" (SILVA, 2015). O poder familiar os direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores, e, ainda, no que tange aos bens dos filhos. Assim, quanto à pessoa dos filhos, preceitua o artigo 1.634, do Código Civil que:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
No tocante aos bens dos filhos, é o artigo 1.689 do mesmo diploma legal que irá ditar quais são os direitos e deveres dos pais. Assim, dita o artigo mencionado in verbis:
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. (BRASIL, 2002).
O Código Civil ainda traz o artigo 1.693, que diz que os bens que são excluídos do usufruto e da administração dos pais, ditando que, "excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (BRASIL, 2020).
Expressando a previsão legal, se os referidos filhos, que ainda não foram adotados, permanecem com o direito à herança da falecida mãe biológica que fora destituída do poder familiar. Ademais, embora na situação fática