Adoção Homoafetiva

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MARIANA SARAIVA CHAVES SILVA 
 
 
 
 
A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
à Pontifícia Universidade Católica do Rio 
Grande do Sul, como requisito para obtenção 
do grau de Bacharel em Direito. 
 
Orientador: Prof. Moacir Costa de Araújo Lima 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Porto Alegre 
2007 
FOLHA DE APROVAÇÃO 
 
 
 
MARIANA SARAIVA CHAVES SILVA 
 
A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
à Pontifícia Universidade Católica do Rio 
Grande do Sul, como requisito para obtenção 
do grau de Bacharel em Direito. 
 
Orientador: Prof. Moacir Costa de Araújo Lima 
 
Aprovada em ____ de _____________ de 2007, pela Comissão Examinadora 
 
COMISSÃO EXAMINADORA 
 
_______________________________________ 
Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – Sigla IES 
 
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Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – Sigla IES 
 
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Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – Sigla IES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTO 
 
Primeiramente agradeço a Deus por ter dado 
um passo importante na minha vida e ter 
superado todos os obstáculos durante essa 
longa caminhada. 
Agradeço aos meus familiares pelo apoio e 
incentivo a conclusão dessa árdua tarefa. 
Aos meus amigos e colegas pela compreensão 
e apoio nos momentos mais difíceis. 
Aos dignos mestres, pela solidariedade, 
colaboração, apoio, incentivo, instrução e 
determinação. 
 
RESUMO 
Tendo em vista que as relações familiares sofreram significativas alterações 
ao longo dos anos, é importante que o Direito acompanhe essas modificações, na 
medida em que é através dele que essas novas relações irão ser tuteladas. E isso 
inclui as uniões homossexuais, que estão cada vez mais presentes na nossa 
sociedade. 
Tão importante quanto tutelar tais uniões, é permitir a essas pessoas a 
possibilidade de adotar, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, 
da não discriminação e do maior interesse da criança. 
Apesar do preconceito e de inúmeros tabus, cabe a nós, operadores do 
Direito, a tarefa de abandonar conceitos pré-estabelecidos para que possamos fazer 
justiça e proteger aqueles que possuem, sim, condições de formar uma família, 
independente da sua orientação sexual, pois conforme ficará demonstrado nesse 
trabalho, o fator decisivo para a criação de uma criança, para o caráter de um 
individuo, é o afeto. 
Por isso, a presente monografia abordará a história da homossexualidade, 
para que se possa, primeiramente, entender a origem dessa forma de se relacionar, 
os princípios constitucionais, a evolução da família e a viabilidade da adoção por 
casais homoafetivos, concluindo-se que o sistema jurídico brasileiro precisa regular 
a adoção homossexual, não comparando essas uniões com as heterossexuais, mas, 
sim, através de um ordenamento próprio. 
 
Palavras-chave: homossexualidade, adoção, família, princípios constitucionais. 
ABSTRACT 
Family relations have suffered enormous transformations through the years. It 
is important that The Law perceives them because through it these transformations 
will be validated. Transformations such as homosexual unions which are increasingly 
present in our society. 
As to protect these unions is to allow the homosexual couple to adopt children, 
taking into account the principle of dignity, and not of the discrimination. The well 
being of these children is very important. 
In spite of some prejudice and taboos, it is our role as part of the legal system to 
abandon pre-established ideas in order to demand justice and protect those who 
have means to raise a family, apart from their sexual tendency. This paper will show 
that the decisive factor to raise a child is affection. 
This paper will present the history of homosexuality, the constitutional 
principles, family evolution and the possibility of adoption by homosexual parents 
concluding that the Brazilian judiciary system needs to legalize this situation not 
having as paradigm heterosexual unions, but through a specific order. 
 
Words Keys: homosexuality, adoption, family, constitutional principles. 
 
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO........................................................................................................... 
 
1 A HOMOSSEXUALIDADE .................................................................................... 
1.1Conceito e evolução terminológica ................................................................. 
1.2 Visão histórica da homossexualidade ............................................................ 
1.2.1 Visão Bíblica .................................................................................................... 
1.2.2 Civilizações greco-romana .............................................................................. 
1.2.3 Idade Média ..................................................................................................... 
1.2.4 Da Idade Moderna aos dias atuais .................................................................. 
1.3 Homossexualidade: Direito Estrangeiro X Direito Brasileiro ....................... 
1.4 Princípios Constitucionais ............................................................................. 
1.4.1 A interpretação do artigo 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal ................. 
1.4.2 Os princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da igualdade 
e os valores familiares .............................................................................................. 
1.4.3 Colisão entre o principio do melhor interesse da criança versus o direito à 
igualdade .................................................................................................................. 
1.4.4 O principio do melhor interesse da criança e sua interpretação frente às 
normas constitucionais e infraconstitucionais ........................................................... 
 
2 EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE FAMÍLIA ......................................................... 
2.1 Origens e histórico da família ......................................................................... 
2.2 A união entre pessoas do mesmo sexo: um novo conceito de família ...... 
2.3 A Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do 
Adolescente ............................................................................................................. 
 
3 A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS ....................................................... 
3.1 Histórico da adoção e evolução legislativa brasileira .................................. 
3.2 Requisitos e exigências para a adoção .......................................................... 
3.3 A viabilidade psicológica da educação pelo par homossexual ................... 
3.4 A viabilidade jurídica da adoção por casais homossexuais ........................ 
 
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 
 
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 
07 
 
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09 
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INTRODUÇÃO 
O presente trabalho irá versar sobre a adoção por pares homossexuais. 
Sabe-se que o conceito de família evoluiu muito nos últimos anos. Antes o 
poder familiar era exclusivo do pai, ao contrário do que ocorre atualmente, onde 
esse poder é isonômico entre os cônjuges. A família era constituídaexclusivamente 
pelo casamento, porém essa realidade não corresponde ao que se observa na 
sociedade contemporânea, havendo hoje, a união estável, as relações 
monoparentais etc. 
É dentro desse contexto de transformação que os homossexuais encontram 
respaldo para lutar pelos seus direitos. Embora o homossexualismo tenha existido 
durante toda a história da humanidade, o largo período de domínio cultural da Igreja 
fez com que a homossexualidade fosse vista como uma doença, arraigando um 
enorme preconceito na sociedade, tão forte que está presente até nos dias atuais. 
Estamos vivendo apenas o início do que será uma longa caminhada contra o 
preconceito até que os direitos dos homossexuais venham a ser reconhecidos pela 
lei. Mas a falta de legislação não é motivo para que os juristas brasileiros fechem os 
olhos para esta realidade, deixando desamparados pelo sistema jurídico cidadãos 
que lutam para ter sua orientação respeitada e acima de tudo reconhecida. 
A adoção é uma das várias questões que, por não serem reguladas por lei, 
causam restrições na vida desses indivíduos. É viável, entretanto, que os juristas 
garantam esse direito a pares homossexuais, para que estes possam vir a construir 
família, o que vai ao encontro dos Princípios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa 
Humana. 
Quanto à estrutura dessa monografia, será abordada no primeiro capítulo a 
gênese histórica da homossexualidade, delimitando seu conceito e analisando as 
diferentes posturas adotadas com relação à união entre homossexuais pelo Direito 
Brasileiro e Estrangeiro. Serão evidenciados, também, os princípios constitucionais 
face à proibição de discriminação por orientação sexual. 
O segundo capítulo mostrará a evolução dos modelos de família. Serão 
demonstradas as mudanças que ocorreram na família brasileira, evidenciando os 
novos modelos atualmente existentes, diferentes dos convencionais. Far-se-á, nesse 
capítulo, uma abordagem jurídica, tendo como base o Código Civil, o Estatuto da 
Criança e do Adolescente e a Constituição Federal. 
No terceiro capítulo se chegará ao cerne desta monografia, que é a adoção 
por pares homossexuais. Primeiramente far-se-á menção ao histórico da adoção e 
sua evolução legislativa no Brasil. Posteriormente, serão apontados os requisitos e 
exigências para a adoção. 
Devido ao importante papel do judiciário, que é a realização da prestação 
jurisdicional sobre o caso concreto, será coletada alguma jurisprudência a respeito 
da adoção por homossexuais no Brasil. 
Por fim, se partirá para o estudo da viabilidade da adoção por pares 
homossexuais. 
1 A HOMOSSEXUALIDADE 
1.1 Conceito e evolução terminológica 
A palavra “homossexual” não vem da palavra latina homo, que significa 
homem, mas, sim, do prefixo grego hómos e significa “semelhante”. A palavra 
“sexual” vem do latim sexu e significa “relativo ou pertencente ao sexo1”. 
A homossexualidade, para Enézio de Deus Silva Junior2, "independe de 
vontade ou opção, assim como a heterossexualidade, sendo uma extensão 
emocional/sentimental do ser humano" Por isso, ele utiliza a expressão 
“homoessência”. 
E, ainda, um conceito tido como o mais preciso, até pouco tempo, trazido por 
Sutter3, dizia que a identidade do indivíduo homossexual é mantida relativa a seu 
sexo biológico, este não o negaria, mas quanto à atividade sexual, esta estaria 
somente voltada para pessoas de seu mesmo sexo. 
As expressões “opção sexual”, “escolha sexual”, “transtorno”, “perversão” e 
“inversão”, são inadequadas, na medida em que se distanciam da compreensão 
atual da sexualidade, no que diz respeito à orientação dos desejos das pessoas. 
O fato é que nenhum aspecto seja hormonal, neurofuncional, genético, 
ambiental, psicológico ou sociocultural “foi confirmado como isoladamente crucial 
para a caracterização da homossexualidade4”. 
1.2 Visão histórica da homossexualidade 
1.2.1 Visão Bíblica 
A homossexualidade sempre existiu na história da humanidade, sendo 
encontrada desde os povos mais antigos. 
 
1 BRANDÃO, Débora Vanessa Caus. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. 
2 Revista brasileira de direito da família: Adoção por casais homossexuais, nº 30. jun/jul/2005, p. 125. 
3 P. 51 
4 Idem, p. 49 
Conforme Chaïm Perelman: “(...) mesmo nas sociedades pluralistas, quando 
uma religião é nitidamente majoritária, é nela que em geral se inspiram as decisões 
do legislador”. (P. 315) 
A partir da Era Cristã, a homossexualidade passou a sofrer fortes repressões 
em função da sacralização da união heterossexual e da influência da lei mosaica. 
1.2.2 Civilizações greco-romanas 
A homossexualidade era conhecida e praticada por romanos, egípcios, 
gregos e assírios. 
Além da estética em volta da homossexualidade, havia um ritual envolvendo a 
transmissão e a aquisição de sabedoria5. 
Diferentemente da Grécia, Roma censurava muito os que figuravam no pólo 
passivo da relação sexual entre pessoas do mesmo sexo. 
 
 
1.2.3 Idade Média 
Na Idade Média, a homossexualidade era mais visível nos mosteiros e nos 
acampamentos militares. Mesmo assim, a Igreja, através da Santa Inquisição, era a 
maior perseguidora dos homossexuais. 
1.2.4 Da Idade Moderna aos dias atuais 
 
Tudo que fugisse das relações matrimoniais voltadas para a reprodução era 
considerado “contra a natureza” e “contra a lei”. 
A partir de meados do século XX, há maior tolerância e razoável respeito aos 
homossexuais, como reflexo da positivação dos direitos humanos e do principio da 
dignidade da pessoa humana6. 
 
5 Parcerias homossexuais: Aspectos jurídicos, p. 33. 
6 JUNIOR, Enézio de Deus Silva. P.48. 
Os homossexuais passaram a se organizar, juridicamente, através de grupos 
de pressão voltados para a defesa dos seus direitos de cidadania7. 
1.3 Homossexualidade: Direito Estrangeiro X Direito Brasileiro 
Pode-se dizer que o cenário mundial se reparte atualmente em três blocos: 
liberais, conservadores e intermediários. 
Dentre os liberais, os países nórdicos assumem a liderança, pois foram os 
primeiros a legalizar as uniões e recebem o aval da Igreja. 
No bloco conservador “(...) situam-se os países islâmicos e mulçumanos, 
onde é imposta a pena de morte à manifestação da homossexualidade, tanto 
masculina quanto feminina8”. 
No bloco intermediário se discute o assunto no Poder Legislativo e existe 
tendência jurisprudencial de reconhecer algum tipo de efeito jurídico às parcerias 
homossexuais. São exemplos de paises intermediários: Brasil, Espanha, Bélgica, 
Canadá, Eslovênia, Finlândia, República Tcheca etc. 
1.4 Princípios Constitucionais 
Na ausência da lei, o juiz não pode deixar de julgar, devendo utilizar a 
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
Na fase jusnaturalista os princípios têm grau zero de normatividade. Segundo 
essa corrente, os princípios seriam “´axiomas jurídicos´ ou normas estabelecidas 
pela reta razão9”. 
Na fase positivista os princípios vão para os códigos, sendo concebidos como 
fonte normativa subsidiária, com o fito de suprimir lacunas10. 
A doutrina prevê duas categorias de normas: as normas-disposição (regras) e 
as normas-princípio (princípios). As regras têm como característica uma eficácia 
 
7 Idem 
8DIAS, Maria Berenice. União homossexual: O preconceito e a justiça, p. 47. 
9 BONAVIDES, Paulo. 1999, p. 234. 
10 PERES, Ana Paula Ariston Barion. P. 94. 
restrita às situações por elas reguladas. Os princípios possuem maior abstração e 
seu campo de atuação é mais amplo dentro do sistema jurídico11.Há duas concepções básicas para diferenciar regras e princípios: distinção 
fraca e distinção forte. A distinção fraca diz que a diferença é quantitativa e caberá 
ao intérprete verificar, no caso concreto, se está diante de um princípio ou de uma 
regra. Para a distinção forte, a diferença entre regras e princípios está na diferença 
de grau e no ponto de vista estrutural e lógico, pois em se tratando de regras, elas 
irão ou não reger uma determinada situação12. 
A colisão entre princípios será resolvida através da ponderação do peso que 
será atribuído para cada um deles no caso concreto. Com relação às regras, o 
conflito aparente se resolve na dimensão da validade, através da aplicação dos 
critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade13 
1.4.1 A interpretação do artigo 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal 
Cada norma constitucional deve ser entendida em conjunto com todo o 
ordenamento constitucional. Diogo14 ensina que “podemos nos utilizar da 
ponderação e da concordância entre tais normas, verificando o peso de cada uma 
para solucionar os aparentes conflitos constitucionais” 
As uniões de pessoas do mesmo sexo apresentam todas as características 
essenciais para a configuração das entidades familiares. Com o mesmo 
pensamento, Fugie traça os pressupostos para que a união estável possa ser 
estendida às relações homossexuais: 
 
Não há, pois, obstáculo algum para que o conceito de união estável 
estenda-se tanto às relações homossexuais quanto às 
heterossexuais. A convivência diária, estável, sem impedimentos, 
livre, mediante comunhão de vida e de forma publica e notória na 
comunidade social independe de orientação sexual de cada qual. 
(2002, p. 135). 
 
 
 
11 BONAVIDES, p. 236. 
12 PERES, Ana Paula p. 97-98. 
13 Idem, p. 98-99. 
14 ANDRADE, Diego de Calasans Melo de. Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios 
constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Família. Nº 30 Jun/jul, 2005. 
No mesmo sentido, Fernandes (P.68) adverte que quando o julgador não se 
sentir seguro para caracterizar as uniões homossexuais como uniões estáveis, que 
as conceitue de outra forma, mas aplique os mesmos efeitos jurídicos daquelas 
entre pessoas de sexo diferente. 
Lôbo entende que o artigo 226 é clausula geral de inclusão, proibindo-se a 
exclusão de qualquer entidade que preencha os pressupostos da afetividade, 
estabilidade e ostensividade. 
Segundo Giorgis15, o artigo 226, § 3º da Carta Magna não apresenta proibição 
expressa para a constituição das relações entre pessoas do mesmo sexo e deve ser 
interpretado com a ajuda do método da “unidade da constituição” pelo qual o 
operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais. 
Para Talavera16 a única diferença existente entre as uniões heterossexuais e 
as homossexuais é a diversidade de sexo, e Moraes17 ressalta que o vinculo entre as 
uniões homossexuais não deve ser ignorado, como também o principio da não-
discriminação e o objetivo de nossa sociedade de liberdade, justiça e solidariedade. 
Já Hangel apresenta como solução para o conflito do artigo 226, o princípio 
da igualdade jurídica entre os gêneros. 
 
 
1.4.2 Os princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da 
igualdade e os valores familiares 
 
Tepedino18 analisando os artigos 227, § 6º, 226, §§ 3º e 4º combinados com 
os artigos 1º ao 4º, revela, em três traços característicos, a nova ordem de valores 
em matéria de filiação: a funcionalização das entidades familiares à realização da 
personalidade de seus membros, em particular os filhos; a despatrimonialização das 
relações entre pais e filhos; e a desvinculação entre a proteção conferida aos filhos e 
a espécie de relação dos genitores. 
 
15 P. 126 
16 P. 39. 
17 P. 62 
18 TEPEDINO, Gustavo. Temas do direito civil. 1999, p.393-394. 
Conforme Gustavo Tepedino19, a fórmula anglo-saxônica, representada pela 
expressão the best interests of the child, está duplamente prevista em nosso 
ordenamento no artigo 1º, inciso III, da CF e no artigo 6º da Lei nº 8.069/90. 
Pelo parens patriae, o Rei e a Coroa tinham a tarefa de atuar como guardiões 
de pessoas incapazes e também proteger seu patrimônio. A partir do século XIV, 
esta responsabilidade foi passada ao Chanceler e as Cortes de Chancelaria 
distinguiram as atribuições do parens patriae de proteção infantil das de proteção 
dos loucos20. 
Todavia, o instituto do parens patriae não visou desde o início a primazia do 
interesse da criança. No começo, o menor era considerado como coisa pertencente 
ao seu pai e, posteriormente, à sua mãe21. 
 Mais tarde, surge o Tender Years, segundo o qual a criança em tenra idade 
será melhor assistida por sua mãe. Havia uma presunção relativa de preferência 
materna. Mas o Tender Years decaiu devido à Décima Quarta Emenda à 
Constituição norte-americana que conferiu o direito à igualdade de proteção das 
leis22. 
No século XX, a maioria dos estados norte-americanos passou a adotar a 
teoria do Tie Breaker, na qual deveria prevalecer uma aplicação neutra do melhor 
interesse da criança, confrontando-se todos os fatores e levando-se em 
consideração o caso sub judice23. 
O ECA e o Código Civil fixaram como critério de interpretação de todo o 
ordenamento a prioridade à proteção da formação da personalidade do filho, ainda 
que se faça em detrimento da vontade dos pais24. 
 
19 Idem, P. 395. 
20 PERES, Ana Paula. P. 106. 
21 Idem, Ibidem 
22 Idem, p. 107. 
23 Idem, Ibidem. 
24 Idem, p. 110. 
1.4.3 Colisão entre o principio do melhor interesse da criança versus o direito à 
igualdade 
Conforme o artigo 5º, caput, combinado com o artigo 3º, inciso IV, da CF, há o 
melhor interesse da criança e também o direito à igualdade. Percebe-se, assim, uma 
colisão entre os princípios constitucionais, caso os homossexuais sejam proibidos de 
adotar. 
A resposta para o problema dos conflitos entre princípios será obtida através 
da ponderação de bens. Esse método resulta, conforme Espíndola25, num processo 
de “balanceamento de valores e interesses (...), consoante o seu peso e a 
ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes (...)” . 
O mecanismo de atuação do critério da ponderação de bens se faz pela 
mensuração de cada principio constitucional, conforme o fato apresentado, fazendo 
incidir o princípio da proporcionalidade26. 
1.4.4 O principio do melhor interesse da criança e sua interpretação frente às 
normas constitucionais e infraconstitucionais 
A criança e o adolescente são sujeitos de direitos, reconhecidos pelo sistema 
jurídico brasileiro e pela Doutrina da Proteção Integral. 
Não é suficiente para a criança ter uma família estruturada, uma boa escola, 
alimentação saudável e assistência médica, mais do que isso: 
 
É necessária a compreensão dos seus desejos, a possibilidade de 
estabelecer vínculos afetivos estáveis, o fortalecimento da auto-
estima e autoconfiança, o estimulo ao convivo social, à comunicação 
e ao dialogo aberto27. 
 
 
Nesse sentido, é perfeitamente possível que a família homossexual preencha 
as necessidades da criança e do adolescente 
 
25 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. P. 71. 
26 PERES, Ana Paula. P. 121. 
 
27 Idem, p. 526. 
2 EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE FAMÍLIA 
2.1 Origens e histórico da família 
Podemos relatar duas teorias básicas: a matriarcal e a patriarcal. A primeira é 
baseada na idéia de que a família se originou de um estágio inicial de 
promiscuidade. A segunda diz que o pai sempre foi o núcleo da organização familiar,negando a ocorrência do período inicial da promiscuidade28. 
A família, inicialmente, era uma comunidade rural, formada pelos pais, prole, 
parentes e agregados, sendo considerada uma unidade de produção. Esse contexto 
influenciou a edição do Código Civil de 1916, que só dava direitos ao relacionamento 
matrimoniado. 
Com a Revolução Industrial, foi necessário que a mulher assumisse, também, 
o mercado de trabalho, havendo uma mudança significativa dos papéis dos cônjuges 
na família e da estrutura familiar, e os laços entre o Estado e a Igreja foram 
diminuindo e, com isso, os padrões de moralidade também. 
Diante dessa nova realidade, o constituinte trouxe à Constituição Federal de 
1988 a consagração dessas novas formas de convívio. Hoje, um dos maiores 
avanços está no fato de que todos os filhos, inclusive os adotados, possuem os 
mesmos direitos. 
2.2 A união entre pessoas do mesmo sexo: um novo conceito de família 
Os filhos ou a capacidade de tê-los não são mais requisitos para a noção de 
família, pois a ausência de prole por um casal não desconstitui o casamento e nem a 
idéia de família. 
No pensar de Rios29 as relações entre pessoas do mesmo sexo estão 
inseridas no âmbito jurídico familiar em atenção ao principio da dignidade da pessoa 
humana, não existindo razão para a sua exclusão. 
 
28 Idem, p. 22. 
29 2001, p. 110. 
 
Para Dias30 as uniões homossexuais são relações familiares parecidas com o 
casamento, apenas diferenciando-se no que diz respeito à possibilidade de gerar 
filhos. 
 
 2.3 A Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do 
Adolescente 
Os modelos de família biparental, com ou sem casamento, e o monoparental, 
têm expressa previsão legal. Mas há, também, outros tipos de família, 
aparentemente não reguladas no ordenamento pátrio. 
 Deve-se reconhecer a legitimidade e a constitucionalidade dos outros 
modelos familiares não referidos expressamente, uma vez que há expressões 
inequívocas, na Lei Maior, que exigem uma interpretação aberta. Como afirma 
Lôbo31, no caput do artigo 226 houve uma transformação no que diz respeito ao 
âmbito de vigência da proteção constitucional à família. Ao retirar a locução 
‘constituída pelo casamento’, sem substituí-la por outra, colocou sob a tutela 
constitucional ‘a família’, ou seja, qualquer família, pois a cláusula de exclusão 
desapareceu (...). 
Canotilho32 faz menção ao “principio da máxima efetividade”, o qual diz que o 
aplicador deve valer-se da interpretação que dê maior eficácia à norma 
constitucional. As famílias homossexuais estão, implicitamente, amparadas pela CF, 
pois como aponta Maximiliano33, as disposições constitucionais estendem-se aos 
casos que, por semelhança de motivos, estejam enquadrados no conceito e as 
normas elaboradas para atenuar injustiças interpretam-se amplamente. 
No estatuto da criança e do adolescente, tendo em vista o objetivo de 
proteger os menores, evidencia-se importante aproximação deste diploma com o 
novo Direito de Família, sob o enfoque da Constituição Federal de 1988 e da 
realidade atual plural das unidades familiares. Não poderia ser diferente a orientação 
do ECA, na medida em que a Constituição Federal dirige-se à família e aos pais, no 
caput dos artigos 226, 227, 229 e 230, sem distinção de qualquer natureza. 
 
30 2001, p. 80. 
31 2002, p.44-45. 
32 1989, p.162 
33 1980, p.204 
No tocante ao Código Civil, o novo diploma não se manifestou acerca da 
família homossexual, não conseguindo, o legislador, harmonizar as normas do 
Código Civil, em face da evolução social da convivência familiar. 
 
3 A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS 
3.1 Histórico da adoção e evolução legislativa brasileira 
Na Grécia destaca-se a adoção entre os atenienses e apenas os cidadãos 
podiam adotar e serem adotados, mediante a participação de uma assembléia 
popular34. 
Entre os babilônicos o adotado podia voltar à casa de seus pais legítimos, 
mas só se esses o tivessem criado, sendo proibida essa situação, caso o adotante 
tivesse gastado dinheiro e despendido zelo com o adotando35. 
No Direito Romano, havia três tipos de adoção: adoção testamentária; ad-
rogação, e a adoção propriamente dita36. 
A adoção acabou sendo incompatível com a instituição de leis fundamentais 
aos interesses dos senhores feudais, como as referentes à transmissão iure 
sanguinis dos títulos nobiliárquicos37. 
A questão da adoção surgiu no Brasil com a Consolidação das Leis Civis, 
com Teixeira de Freitas, determinando aos juízes: “conceder cartas de legitimação 
aos filhos sacrilégios, adulterinos e incestuosos, e confirmar as adoções”. Passado 
alguns anos, a adoção foi posta no Código Civil de 1916, estabelecendo diferenças 
entre filhos naturais e adotivos. Criou-se, mais tarde, a legitimação adotiva, a qual 
não fazia distinção entre filhos biológicos e adotivos. Com o tempo, a legitimação 
adotiva passaria a ser tratada, apenas, como adoção, nas modalidades simples e 
plena, havendo ainda os que admitem a classificação da adoção em civil e 
estatutária38. 
Importante é que, seja com enfoque no Código Civil, seja no ECA, ou por 
ambos, a adoção cumpre uma função social considerável e deve ser compreendida 
sem preconceitos. 
 
34 JUNIOR, Enézio de Deus Silva. P. 79. 
35 PINTO, 2007, p. 01. 
 
36 PERES, Ana Paula. P. 69-70. 
37 JUNIOR, Enézio de Deus Silva. P. 80. 
38 Idem, p. 80-81. 
3.2 Requisitos e exigências para a adoção 
O Estatuto é que deve ser aplicado aos casos em que o interesse é a adoção 
de menores. 
Há pequenas diferenças entre as duas legislações que regem o instituto, pois 
os principais requisitos são comuns, adequando-se, ambas, à viabilidade de 
constituição do vínculo adotivo de filiação entre um menor e um casal de pessoas do 
mesmo sexo, desde que, acolhida a inicial, preenchidos todas as exigências legais e 
sendo favorável o resultado do estudo psicossocial, o juiz fundamente o seu 
convencimento, com base na estabilidade da união homossexual. 
Como o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, em termos 
de adoção, é mais voltado à estrutura emocional e ao comportamento sócio-moral 
dos adotantes, do que às suas orientações sexuais, são desnecessárias as 
discussões sobre a possibilidade de adoção por homossexual solteiro. 
Quanto ao Estatuto, Wald39 explica que “somente poderá haver adoção na 
mencionada lei, que podemos denominar plena, quando o adotando não tem mais 
de 18 anos” ou, quando ultrapassada essa idade, anteriormente, já se encontrava 
sob a tutela ou guarda dos adotantes. Na condição de ser humano em processo de 
desenvolvimento, o menor necessita de um estágio de convivência com os 
adotantes, que possibilite a aproximação afetiva e a tomada de decisão pela adoção, 
visto ser irrevogável, conforme reza o artigo 48 do ECA. O § 1º do artigo 46, explicita 
a possibilidade de dispensa, de tal estágio, se o adotando não tiver mais de um ano 
ou se “qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante, durante 
tempo suficiente para se poder avaliar a convivência da constituição do vinculo”. 
O ECA e o Código Civil representam um avanço normativo, na medida em 
que os requisitos exigidos para adoção por casal podem ser interpretados em favor 
de homossexuais, que convivam em sólida base afetivo-familiar. 
 
39 2002, p. 224. 
3.3 A viabilidade psicológica da educação pelo par homossexual 
A indagação leiga mais comum, no que diz respeito à adoção pelo casal 
homossexual, apresentaa possibilidade de a orientação sexual dos pais interferir no 
desenvolvimento da afetividade dos filhos. Surgem, também, considerações sobre 
os possíveis prejuízos vindos da falta dos referenciais materno e paterno na 
educação do menor. Reconhece-se a ausência de fundamentação cientifica e de 
comprovação fática para os argumentos mais utilizados. 
 Na tentativa de a ciência apresentar o desenvolvimento da 
personalidade e a influência do ambiente sobre o comportamento das crianças, no 
que diz respeito ao papel sexual e à identidade afetiva dessas, pode-se trazer a 
baila muitas teorias, entre elas, a da Aprendizagem Social, as Cognitivo-
desenvolvimentais, a do Esquema de Gênero e a Psicanálise40. 
Com efeito, Britzman41 evidencia que “a identidade sexual está sendo 
constantemente rearranjada, desestabilizada e desfeita, pelas complexidades da 
experiência”. Nesse aspecto, fica mais claro que o comportamento e a afetividade 
dos pais não interferem na constituição básica da sua orientação sexual. 
 
(...) enquanto realidade estrutural psíquica e complexa de desejos 
ininterruptos, pois que esse traço psicológico depende da conjugação 
de fatores ainda não totalmente explicitados cientificamente, em meio 
aos quais a dinâmica intersubjetiva dos genitores-educadores pode 
se apresentar somente como uma das causas somatórias (JUNIOR, 
Enézio de Deus Silva, 2005, p. 95). 
 
 A Teoria da Aprendizagem Social frisa o papel do reforço direto e da 
influência para modelar as atitudes infantis de papel sexual42. 
 
Verificar-se-ia tal processo através da construção de concepções 
precisas de gênero nas crianças, ou seja, da edificação de 
sentimentos que as levassem a se identificar mais com o masculino 
ou com o feminino. (JUNIOR, Enézio de Deus Silva, 2005, p. 96). 
 
 
 
40 JUNIOR, Enézio. P. 95. 
41 1996, p. 74. 
42 JUNIOR, Enézio. 2005, p. 96-97. 
O comportamento dependeria “do mundo simbólico interno, da capacidade de 
previsão das conseqüências do comportamento e de um sistema auto-regulatório 
que abarca um sistema auto-recompensador e um sistema autopunitivo43”. 
As teorias cognitivo-desenvolvimentais apresentam a relevância da 
constância de gênero para que a criança se sinta “motivada a aprender a se 
comportar da maneira esperada ou apropriada para aquele gênero44”. 
Para a Teoria do Esquema de Gênero, o entendimento do gênero começa a 
se desenvolver na criança, assim que ela percebe as diferenças comportamentais 
entre homem e a mulher. 
Para a teoria psicanalítica, as crianças ”interiorizam características da 
personalidade masculina ou feminina desse progenitor e adotam muitos de seus 
valores e características45” 
A dinâmica da imitação, no enfoque da psicanálise, ocorre através de 
simbologias, com base no desempenho equilibrado dos papéis de gênero. 
3.4 A viabilidade jurídica da adoção por casais homossexuais 
Como o legislador não regulamentou as uniões homossexuais, contribuiu para 
a marginalização dos homossexuais. Para suprir tal lacuna e tornar a ordem jurídica 
mais justa, grande parte do Poder Judiciário vem se orientando pelo realismo 
jurídico, o qual busca enquadrar o direito à realidade social. Ante o poder-dever de 
sentenciar, os juízes têm se utilizado da analogia, partindo de uma interpretação 
sociológica, pois essa possui o objetivo de conformar a finalidade normativa às 
novas exigências sociais. 
Tendo em vista que os “preceitos constitucionais reclamam interpretação 
adequada à exigência da realidade46”, o Judiciário tem se mostrado favorável à 
consideração dos relacionamentos homossexuais como uniões estáveis. 
 
43 ROSA. 2003, p. 72. 
44 BEE, 1996, p. 304 
45 MUSSEN, et al., 1988, p. 336. 
46 FUGIE, 2002, P. 139, 
Enquanto não surgir uma norma que regule a relação homossexual, “é de se 
aplicar a legislação pertinente aos vínculos familiares e, sobretudo, à união estável, 
que, por analogia, é perfeitamente, aplicável” (DIAS, 2001, p. 4). 
Devendo mostrar a filiação, a certidão de nascimento terá de contemplar os 
nomes dos pais do mesmo sexo, refletindo a realidade na qual o adotado está 
inserido. Não se encontram óbices na Lei 6.015/73 quanto ao fato de constarem no 
registro o nome de duas pessoas de sexo idêntico, tendo em mira que a referida lei 
é de exigências meramente formais. 
Um bom exemplo da viabilidade jurídica da adoção por pares homossexuais é 
a reportagem da revista Época, a qual traz a baila o caso de dois homens que vivem 
juntos há quatorze anos e adotaram uma menina, colocando em sua certidão de 
nascimento o nome de ambos47. 
Para demonstrar que a atual realidade social nos conduz à aceitação dessa 
formação familiar, qual seja, a formada por casais homossexuais, é importante 
colacionar na presente monografia o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio 
Grande do Sul acerca da adoção por pares homossexuais, através da 
jurisprudência: 
 
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR 
DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. 
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção 
estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com 
características de duração, publicidade, continuidade e intenção de 
constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que 
seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não 
apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas 
por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e 
do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que 
as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez 
preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, 
adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que 
constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos 
adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o 
laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as 
crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. 
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima 
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil 
Santos, Julgado em 05/04/2006). 
 
 
 
47 Revista Época. Nº 453, p. 80-87. 
 A supracitada jurisprudência reforça a certeza de que em nada afetará 
a criança o fato de ela ser criada por casais homossexuais e que o preconceito só 
contribui para a marginalização dessas relações e para o abandono dos menores. 
CONCLUSÃO 
Ante as considerações apresentadas nessa monografia, podemos concluir 
que a homossexualidade sofreu grandes preconceitos ao longo da história, 
principalmente pela influência da Igreja, que concebia o casamento como uma forma 
de procriação. Mas aos poucos essa visão foi mudando, e mesmo havendo um 
preconceito fortemente arraigado até os dias atuais, a adoção por pares 
homossexuais é uma realidade cada vez mais latente em nossa sociedade, pois as 
demandas envolvendo cidadãos com essa orientação afetiva têm aumentado 
consideravelmente. 
Cabe lembrar que a sociedade está em constante mudança, não é uma 
realidade estática, e a família vem apresentando cada vez mais diferentes formas de 
organização, de modo que ficar alheio a esse processo seria negar o incontestável, 
não alcançando, o Direito, o seu fim: a justiça. 
É importante mencionar que de nada adianta permitir a adoção por apenas 
uma pessoa, se em verdade a criança será criada por um casal gay. Essa decisão 
implica uma série de prejuízos ao adotando, quais sejam: o direito referente a 
alimentos, numa eventual separação dos pais ou mães, o direito à visitação do 
parceiro que não exerce a guardae a habilitação na sucessão, como herdeira 
necessária. 
O deferimento da adoção para casais que se atraem por pessoas do mesmo 
sexo, respeita a isonomia entre os seres humanos, pois todas as pessoas possuem 
o direito de formar uma família e contribui, também, para que a criança seja criada 
com carinho e educação, evitando, assim, a sua marginalização. 
O Direito, como regulamentador de fatos sociais, deve tutelar a adoção por 
pares homossexuais, não havendo justificativa para o atraso legislativo observado, 
principalmente quando comparado a outros países, onde há um maior ou total 
reconhecimento dessa entidade familiar. Essa postura atende o melhor interesse da 
criança. 
Ainda que levemos em consideração o princípio da igualdade, não podemos 
deixar de reconhecer a importância e a necessidade da criação de um ordenamento 
jurídico próprio para regular essa adoções, tendo em vista que isso garantiria aos 
homossexuais e à própria criança, maior segurança ao seu direito de formar uma 
família, na medida em que, mesmo sendo indicada a equiparação com as uniões 
estáveis, o juiz pode não concordar com esse entendimento, baseado apenas nos 
seus valores. Ou seja, para que se evite a decisão pautada em requisitos subjetivos, 
o que causa insegurança e aflição a essas pessoas que pretendem dar e receber 
afeto, é indicada a regulamentação expressa desse instituto quando se trate de 
casais homossexuais, para que a decisão seja avaliada através de um enfoque 
objetivo. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 
ANDRADE, Diego de Calasans Melo de. Adoção entre pessoas do mesmo 
sexo e os princípios constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Família. 
Nº 30 Jun/jul, 2005. 
ARDUINI, Juvenal. Antropologia: ousar para reinventar a humanidade. São 
Paulo: Paulus, 2002. 
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo 
código civil. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002. 
BANDEIRA, Marcos. Adoção na prática forense. Ilhéus-BA: Editus, 2001. 
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas 
normas: Limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 2ª ed. Rio de janeiro: 
Renovar, 1993. 
BEE, Helen. A criança em desenvolvimento. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996 
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: 
Malheiros, 1999. 
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias Homossexuais: aspectos 
jurídicos, Editora Revista dos Tribunais, 2002. 
BRITZMAN, Deborah P. O que é esta coisa chamada amor? Identidade 
homossexual, educação e currículo. In: Revista & Realidade. Porto Alegre, n. 21 
(1), jan/jun. 1996. 
CABRAL, Juçara Terezinha. A sexualidade no mundo ocidental. São Paulo: 
Papirus, 1995. 
CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989. 
CARVALHO, Hilário Veiga de. Compêndio de medicina legal. São Paulo: 
Saraiva, 1987. 
CLARO, Priscila Del. Homossexualidade: as origens, os mitos e a realidade. In: 
Revista Educação & Família – Sexualidade: pedofilia e homossexualidade, nº. 02, 
a. I. São Paulo: Escala, 2002 
Constituição: República Federativa do Brasil. 18ª ed. Editora CORAG, 2006. 
CROCE, Delton; CROCE JUNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. São 
Paulo: Saraiva, 1995. 
DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito e a justiça. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: aspectos sociais e jurídicos. In: 
Revista Brasileira de Direito de Família, a. I, n. 4, jan./fev./mar, 2000. Porto 
Alegre: Síntese 
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos 
teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São 
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002 
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo 
sexo. In: A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 
1997. 
FACHIN, Luiz Edson. Direito além do Novo Código Civil: novas situações 
sociais, filiação e família. In: Revista Brasileira de Direito de Família, v. 5, nº.17. 
Porto Alegre: Síntese, 2003. 
FERNANDES, Taísa Ribeiro. União homossexual e seus efeitos jurídicos. São 
Paulo: Método, 2004. 
FIGUEREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para Homossexuais. Curitiba: 
Juruá, 2002. 
FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade 1: a vontade de saber. Rio de 
Janeiro: Graal, 1997. 
FREUD, Sigmund. Esboço de psicanálise. In: Freud – coleção Os Pensadores. 
São Paulo: Abril Cultural, 1978. 
FUGIE, Érica Harumi. A união homossexual e Constituição Federal. In: Revista 
Brasileira de Direto de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 4, n. 15, 2002 
GIORGIS, José Carlos Teixeira. A natureza jurídica da relação homoerótica. 
In: Família e Cidadania – o novo CB e a vacatio legis. Anais do III Congresso 
Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002. 
GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1992 
HANGEL JUNIOR, Hamilton. Principio da moralidade constitucional. São 
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. 
 
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal 
da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. 
JUNIOR, Enézio de Deus Silva. A possibilidade jurídica de adoção por casais 
homossexuais. Curitiba: Editora Juruá, 2005. 
JUNIOR, Enézio de Deus Silva. Adoção por casais homossexuais. Revista 
Brasileira de Direito de Família. Nº 30 Jun/jul 2005. 
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além 
do numerus clausus. In: Revista Brasileira de Direito de Família, a. III, n.12, 
jan./fev./mar, 2002, Porto Alegre: Síntese. 
MATTOS, Paulo. Mito Genético. In: Revista Sui Generis, a. II. n. 12, 1996 
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro. 
Forense, 1980. 
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação 
Constitucional. São Paulo: Atlas. 
MORAES, Maria Celina Bedin de. A união entre pessoa do mesmo sexo: uma 
analise sob a perspectiva civil-constitucional. RTDC, v. 1, jan./mar 2000 
MUSSEN, Paul Henry et al. Desenvolvimento e personalidade da Criança. São 
Paulo: HARBRA, 1988. 
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira, Código Civil, 22ª edição, 
Editora Saraiva, 2003 
NOVAES, Maria Helena. O “maior interesse” da criança e do adolescente face 
às suas necessidades biopsicossociais – uma questão psicológica. In: O 
melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 
2000. 
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes; SILVA Lucas 
da. A estrutura normativa das normas constitucionais. In: Os princípios da 
Constituição de 1988. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2001. 
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalí-
tica. 2. ed.rev.atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. 
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: 
Martins Fontes, 1999. 
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da 
família na Pós-modernidade. Rio de Janeiro – São Paulo – Recife: Editora 
Renovar, 2006. 
PIAZZETA, Naele Ochoa. O principio da igualdade no Direito Penal Brasileiro 
– uma abordagem de gênero. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 
PINTO, Flávia Ferreira. Adoção por homossexuais. Disponível em: 
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669. Acesso em: 07 abril de 2007. 
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1994 
RIOS, Roger Raup. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001 
ROSA, Jorge et al. Psicologia e educação: o significado do aprender. Porto 
Alegre; Edipucrs, 2003. 
SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do Direito à paternidade e maternidade dos 
Homossexuais: sua viabilidade pela adoção e reprodução assistida, Editora 
Juruá, 2005, Curitiba 
SARMENTO, Daniel.Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. 
In: Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 
SUTTER, Matilde Josefina. Determinação e mudanças de sexo: aspectos 
médico-legais. São Paulo: RT, 1993. 
TALAVERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio 
de Janeiro: Forense, 2004 
TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Jurídica da Filiação. In: Direitos de Família e 
do Menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. 
VELOSO, Beatriz; SANCHES, Mariana. Uma família brasileira. In: Revista 
época, janeiro/07, nº453. 
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas, 
2003, v. 5 
VEYNE, Paul. A homossexualidade em Roma. In: ÁRIES, Philippe; BÉJIN, 
André (org). Sexualidade ocidentais. São Paulo: Brasiliense, 1985. 
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – O Novo Direito de Família. 
São Paulo: Saraiva, 2002.