Direito Penal - Ciências criminais - Prof. Mayana Salles (FBDG)

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As ciências criminais
· A dogmática jurídico-penal:
Ela tem o objetivo de estudar a norma, a sua interpretação e a sua aplicação ao caso concreto.
· Criminologia:
- É uma ciência empírica, ela vai estudar o criminoso, a vítima, o crime em si.
- Cesare Lombroso e a teoria do criminoso nato
· Política Criminal:
Ela vai pensar mecanismo de controle social. É com isso, que são feitas alterações legislativas 
· Criminalização primária, secundária e terciária 
I. Criminalização primária:
É o ato de criar uma norma material penal, de sancionar uma norma penal material
II. Criminalização secundária:
É a lei que foi criada sendo aplicada a pessoas concretas (pessoa física). É o exercício de poder do Estado de punir a pessoas que cometeram um crime 
· Zaffaroni: seletividade e vulnerabilidade: porque a lei não vai incidir igual para todo mundo, existe uma seletividade no direito penal
III. Criminalização terciária:
 A que a acontece no momento da condenação, ou seja, o cumprimento efetivo da pena.
· Privatização do direito penal:
Tem relação com a redescoberta da vítima, porque o papel da vítima no direito penal mudou muito com o passar dos anos com o delito cometido.
A vítima tornou-se a protagonista do direito penal ao invés do infrator.
Teoria legitimadoras e deslegitimadoras do direito penal
· Teorias legitimadoras
Ainda que por fundamentos diferentes, são teorias que tratam do controle social
· Teorias absolutas: Baseado na ideia de retribuição. A pena seria um fim em si mesmo. Não importa se a pena é útil. Devolução ao mal causado pelo infrator, com a imposição de uma pena (a pena seria a finalidade)
Não existe uma finalidade unitária, apenas a retribuição do mal que foi causado.
· Maiores expoentes: Immanuel Kant e Friedrich Hegel
Kant: ele vai na linha do que se chama retribucionismo moral, é necessário pelo ponto de vista da moral que tenhamos a retribuição como forma de justiça.
- Retribucionismo moral (moralmente falando a pena deve ser aplicada)
- Necessária como forma de justiça 
- Ratifica os postulados da Lei do Talião
Hegel: 
- Retribucionismo jurídico: quando você comete o crime se está infringe uma norma, mas para ele o infrator está negando o direito. É um retribucionismo jurídico quando você impõe uma pena você está negando a negação do direito
- Preocupa-se com a ordem jurídica
- Pena seria a negação da negociação do Direito: É o Estado negando ao sujeito o direito de rejeitar a norma. A partir do momento que se nega a prática do crime e negando o direito, se está reafirmando o Direito.
- Direito e Penal seriam as manifestações da vontade racional
· Teoria deslegitimatadoras: Que não consideram/concordam o direito penal uma forma adequada de resolução de conflito e de controle social. Não significa descriminalizar que vai afastar a ilicitude por completo, que o sujeito pode fazer o que tem direito. EX: furto de determinado valor
Teorias legitimadoras e deslegitimadoras do direito penal
· Teorias Relativas: evitar que aquela infração cometida aconteça novamente
Baseada na ideia de prevenção:
Prevenção geral: significa dizer que é direcionada a toda sociedade
· Negativa: O direito penal incutindo um medo da aplicação da norma. Coação psicológica.
· Positiva: é a ideia de demonstrar a validade da norma. Coação normativa 
Prevenção especial: a prevenção especial não é direcionada a sociedade, mas a indivíduos concretos.
· Negativa (neutralização): passa uma ideia de neutralização, neutralizar aquele que cometeu o crime
· Positiva (reeducação): também é direcionada ao infrator, entretanto, com o objetivo de ressocialização, de forma que a utilização da pena seja para reeducar o indivíduo infrator. 
Teorias mistas (unitárias ou ecléticas): ela vai unir a ideia de retribuição e prevenção, ou seja, o direito penal serviria tanto para conter o mal causado quanto para prevenir a ocorrência de novos crimes.
· Unitárias: 
· Ecléticas:
Teorias Dialética Unificadora (Roxin): ele unifica as ideias de prevenção, o que ele entende de essencial delas e cria a sua teoria unificadora que é a junção. Ele afasta a ideia de um direito penal que causa o mal com o mal, afasta a ideia de concepção retributiva da pena. Pauta-se em critérios de prevenção geral e especial. Carrega mais de uma teoria preventiva (previsão, aplicação e execução da pena)
· Rechaça a concepção retributiva da pena
· Pauta-se em critérios de prevenção geral e especial
· Congrega mais de uma teoria preventiva (previsão, aplicação e execução da pena)
· Teoria das janelas quebradas e o movimento de tolerância zero:
· Teoria da Tolerância zero: Foi um movimento criado no final da década de 80 no EUA, que criou mecanismos de tolerância zero a práticas de infrações penais. É a ideia do encarceramento em massa como forma de reduzir a criminalidade. Tolerar o mínimo possível a prática de infrações criminais 
· Teoria das janelas quebradas: 
Foi um experimento que a janela foi quebrada em um bairro nobre e um bairro de classe mais baixa. Se você tem um crime pequeno e não se faz nada a ocorrência de crimes mais graves é mais possível de ocorrer. Baseado nesse experimento, surgiu a reflexão de que: ou você conserta a primeira janela quebrada de imediato ou a tendência é que todas as janelas quebrem. Ou você pune a pequena criminalidade ou essa pequena criminalidade vira uma macro criminalidade. 
A teoria das janelas quebradas ou "broken windows theory" é um modelo norte-americano de política de segurança pública no enfrentamento e combate ao crime, tendo como visão fundamental a desordem como fator de elevação dos índices da criminalidade. Nesse sentido, apregoa tal teoria que, se não forem reprimidos, os pequenos delitos ou contravenções conduzem, inevitavelmente, a condutas criminosas mais graves, em vista do descaso estatal em punir os responsáveis pelos crimes menos graves. Torna-se necessária, então, a efetiva atuação estatal no combate à criminalidade, seja ela a microcriminalidade ou a macrocriminalidade.
· Direito Penal do Inimigo: 
Parte da ideia de contrato social, quando você pratica o crime você está fastando o contrato social, infringindo-o. Entretanto, não é todo crime que você quebra o contrato social. Mas quando se identifica que o sujeito abandou o contrato social ele não é mais considerado um cidadão e sim um inimigo, sele infringe, deixa de lado ou abandona o contrato. 
· Fundamento da teoria de Jakobs:
· O inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau)
· Quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte);
· Em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo (Hobbes);
· Quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado quem não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo (Kant)
· Quem são os inimigos?
· Como devem ser tratado os inimigos?
· Característica do Direito penal do inimigo:
· O inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança;
- a pena vai ser para aquele considerado imputável
· Não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade;
· As medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), e sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro);
· Não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo;
· O inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação
· Se for inimputável é medida de segurança 
· Se for imputável é pena
· O cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade)
· O Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderante perigosos;
· O Direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios;
· Mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação daproteção penal;
· Quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo terrorista, por exemplo, deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade
· As teorias deslegitimadoras:
· Abolicionismo penal: ele visa afastar a legitimação do direito penal como forma de controle social
· Conceito:
· O abolicionismo de Louk Hulsman:
· Foi preso pela polícia holandesa e passou a questionar os fins da pena.
· Defende a irrestrita abolição do sistema penal
Segundo Hulsman:
Os conflitos devem ser resolvidos pela própria sociedade.
Seriam três as razões principais para a abolição do sistema penal:
1. O sistema penal causa sofrimentos desnecessários que são distribuídos de forma injusto sob o ponto de vista social
2. O sistema penal não fornece nenhum efeito positivo em relação as pessoas que estão envolvidas no conflito
3. É muito difícil manter o sistema penal sob o controle, o que provoca abusos e excessos na persecução 
Defende duas formas de manifestação do abolicionismo: abolicionismo institucional e abolicionismo acadêmico 
Abolicionismo institucional –> críticas à Justiça Criminal.
Abolicionismo acadêmico –> mudança de linguagem
· Atos preparatórios não se configuram como crime, na sua forma de cogitação, não existe ameaça. Apenas quando ocorre a execução.
O abolicionismo de Thomas Mathiesen:
· Formação marxista.
· O Estado é uma forma de manipulação da classe dominante
· DP seria um instrumento de dominação classista.
· Pena de prisão: instrumento de opressão, com destinatários certos.
· Irracionalidade do sistema carcerário.
· Dá acentuada ênfase a figura da vítima. 
Deve haver uma forma de compensação à vítima que poderia ter:
· Natureza econômica 
· Na forma de um sistema de seguro simplificado 
· Com apoio simbólico nas situações em que ocorram luto ou pesar
· Criação de abrigos destinados as pessoas que necessitem de um apoio especial para sua proteção
· Centros de apoio as mulheres espancadas
· Direta solução dos conflitos, quando possível 
O abolicionismo de Nils Christie:
· Discute a existência de uma indústria de controle da criminalidade
· Expansionismo do punitivismo como forma de alcançar lucro
· Assim como Hulsman, defende que o Estado se apropriou de um conflito que não lhe pertence.
A solução do conflito poderia se dar de duas formas:
I. Conferindo poder a determinada pessoa.
II. Não conferindo poder a quem quer que seja.
Defende que nem todo conflito ser solucionado e que se pode conviver com alguns. 
Princípios penais (cai na prova): são limitadores do poder de punir do Estado além de ser um vetor do ordenamento jurídico 
· Legalidade:
· Pelo princípio da legalidade, chamado também de reserva legal, somente a lei pode definir o crime e cominar a respectiva sanção.
· O Estado só pode definir o que está previsto na lei trazendo segurança jurídica, o Estado não pode numa situação concreta aplicar uma pena se aquela conduta não é punível por lei, tudo que a lei não proíbe se pode fazer. 
· Medida provisória/decreto não pode tratar de matéria penal, nem que seja para beneficiar o réu. 
· É uma consequência lógica da legalidade é a proibição da analogia in malam partem (analogia para pior)
· A analogia é você aplicar a lei que é feita para determinada situação para outra situação semelhante, mas que não está regulada por lei. A analogia é aplicar para um caso que tenha lacuna. O judiciário que definiria a lei como crime.
Princípio da irretroatividade da lei penal:
Taxatividade (certeza): a lei precisa ser certa, a conduta delituosa necessita ter a definição ser clara, para que se possa entender efetivamente a punição.
· Previsão legal: Art. 5° inciso 39 da Constituição, previsão legal e art.1°, CF
· Denominação: Reserva legal ou legalidade
Materialização da máxima: nullum crimen nulla poena sine lege. (não há crime, não há pena sem lei)
Somente a lei pode definir o crime, a contravenção penal e a medida de segurança.
Princípio da anterioridade:
Anda de mãos dadas com a legalidade. A lei precisa ser anterior ao fato do que ela precisa punir. 
Quem praticou a conduta antes da lei entrar em vigor não vai ser atingindo pela lei penal trazendo segurança, pois quando praticou a sua conduta não previsto como crime. Não podendo voltar a retroagir para alcançar um fato que aconteceu antes, ou seja, a lei tem apenas vigência para frente de quando é efetuada. A lei do crime é a lei do tempo que o crime foi praticado. Entretanto, pode ser aplicada se for retroatividade benéfica para o réu. 
· Previsão legal: Art. 5°, inciso 39
· Princípio da intervenção mínima (ultima ratio – ultima razão):
Se diz que o direito penal é a ultima ratio porque é o que traz as consequências mais graves no ordenamento jurídico. Nem todo um ilícito é um ilícito penal, pois o direito penal só vai prever como conduta ilícita quando for essencial/necessário, já que a sanções dele são mais severas, ou seja, ele precisa intervir minimamente. Só irá agir se for extremamente necessário.
· Fragmentariedade:
Na linha de intervenção se tem o princípio da fragmentariedade, que diz que: 
· Nem todo bem jurídico merece a proteção penal:
· Nem toda conduta lesiva a bens jurídicos importam ao Direito Penal:
Nem toda conduta ilícita vai ser uma conduta contraria ao ordenamento penal, por isso é fragmentário. 
Princípio da subsidiariedade (consequência da intervenção mínima)
Ele é subsidiário porque ele só vai ser chamado para atuar quando outros ramos do direito não forem suficientes. 
Princípio da humanidade das penas:
- Art. 5°, XLVII.
Princípio da pessoalidade ou da intrancendência (art. 5°, XLV, CF)