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Neoconstitucionalismo | Construção histórica www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEÚDO Neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo | Construção histórica www.cenes.com.br | 2 Direitos Autorais A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a instituição nem os autores assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ mailto:tutor@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Neoconstitucionalismo | Construção histórica www.cenes.com.br | 3 Apresentação Prezado Acadêmico! É um privilégio tê-lo como nosso aluno e, desde já, dou as boas-vindas a nossa unidade, aqui no CENES. Nesta aula, aprenderemos que a doutrina constitucionalista, a partir do século XX, passou a desenvolver uma nova perspectiva do constitucionalismo. Veremos que o chamado pós-positivismo busca, para além da ideia de limitação do poder estatal, a eficácia da Constituição; que o texto maior deixou de ter um caráter meramente teórico para ser mais efetivo, buscando diretamente a concretização dos direitos fundamentais. Perceberemos que a Constituição passará a ocupar a posição de dentro do ordenamento jurídico, sendo dotada de imperatividade e superioridade. Por fim, veremos que essa nova fase do constitucionalismo buscará, sobretudo, a proteção da proteção da dignidade humana. Neoconstitucionalismo | Construção histórica www.cenes.com.br | 4 Sumário Apresentação ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 1 Construção histórica -------------------------------------------------------------------------------------- 5 2 Neoconstitucionalismo ----------------------------------------------------------------------------------- 7 2.1 Influências da Primeira e Segunda Guerra Mundial no Neoconstitucionalismo ------------------------ 9 2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana --------------------------------------------------------------------- 11 3 Movimento neoconstitucionalista no Brasil ------------------------------------------------------- 14 4 Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição ------------------------------------- 15 4.1 Teoria Pura do Direito ------------------------------------------------------------------------------------------------ 15 4.2 Competência Legislativa --------------------------------------------------------------------------------------------- 18 5 Nova interpretação da Constituição ---------------------------------------------------------------- 20 6 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 7 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 23 Neoconstitucionalismo | Construção histórica www.cenes.com.br | 5 1 Construção histórica Inicialmente, antes de direcionar nossos estudos no chamado “neoconstitucionalismo”, ou novo constitucionalismo, você precisa compreender as origens desse termo. A compreensão do constitucionalismo pode ser estabelecida a partir do momento histórico em que o movimento ocorreu, durante as revoluções liberais norte- americana e francesa, que ocorreram, respectivamente, em 1787 e 1791. No entanto, alguns doutrinadores defendem que a ideia do constitucionalismo como limitação do poder estatal tenha surgido muito antes desses movimentos, datando suas origens a partir da idade média. Conforme exemplifica Nathalia Masson (2020), existem quatro formas de constitucionalismo ao longo da história, o antigo, o medieval, o moderno e o contemporâneo (neoconstitucionalismo), além de uma previsão do constitucionalismo futuro. De forma sucinta, essas modalidades podem ser definidas da seguinte forma: a) Constitucionalismo antigo: o constitucionalismo antigo tem sua origem nos tempos primórdios, durante a sociedade Hebraica, onde o Estado era organizado de forma teocrática através da Torah ou do Pentateuco, de modo que o poder do monarca já era limitado pelos dogmas religiosos. Durante este período, a Grécia também teve muita influência no campo da democracia. b) Constitucionalismo medieval: durante a idade média, enquanto perdurava a ideia do feudalismo com os senhores feudais, o desenvolvimento do mercantismo através dos burgos e a implementação do absolutismo monárquico modificaram o cenário da época. A realeza passou a reivindicar uma certa liberdade perante as decisões imprevisíveis dos governantes absolutos. Assim, diante da pressão dos nobres e dos burgueses, o constitucionalismo medieval acabou ganhando força e, posteriormente, durante o reinado de João Sem-Terra na Inglaterra, originou-se a Magna Carta de 1215, a qual impunha certos limites ao monarca. Contudo, é válido mencionar que, embora represente um grande passo para o constitucionalismo, durante este período os privilégios conquistados através da Magna Carta ainda eram restritos à nobreza, deixando o resto da população à margem do absolutismo; Neoconstitucionalismo | Construção histórica www.cenes.com.br | 6 c) Constitucionalismo moderno: o termo constitucionalismo moderno surgiu durante as grandes revoluções liberais desencadeadas entre os séculos XVIII, XIX e XX, na França e nos EUA, que culminaram nas Constituições pós-guerra. Grande parte da doutrina considera que foi somente a partir desse momento que o constitucionalismo conhecido atualmente surgiu. Assim, as revoluções ocorridas na época acabaram por influenciar, mesmo que indiretamente, a instituição de um novo modelo de Estado, conhecido como liberal, através das novas Constituições escritas que, diferente da Magna Carta de 1215, limitaram o poder dos governantes e asseguraram alguns direitos políticos e individuais a todos os cidadãos. Como bem menciona Nathalia Masson (2020, p. 34) “o constitucionalismo do período, intitulado de liberal, ficou marcado pelo enaltecimento do indivíduo, pelo surgimento das primeiras constituições escritas e rígidas, pela consagração de direitos civis e políticose pelo distanciamento do Estado que, numa postura nitidamente absenteísta, pouco atuava”. d) Constitucionalismo contemporâneo: o constitucionalismo contemporâneo, também conhecido como neoconstitucionalismo, surge depois da Segunda Grande Guerra e tem como princípio norteador a dignidade da pessoa humana. Embora represente um grande avanço para a sociedade, o neoconstitucionalismo só foi possível devido a todas as barbáries que ocorreram antes dele. À vista disso, junto com o movimento surgiram os direitos fundamentais de 3ª, 4ª e 5ª dimensão; e) Constitucionalismo do futuro: diferente dos outros movimentos, o constitucionalismo do futuro é uma projeção. Apesar de alguns doutrinadores já defenderem que a transição do constitucionalismo contemporâneo para o constitucionalismo vindouro ou do porvir já pode ser identificada. O constitucionalismo futuro deve estar relacionado com sete valores diferentes, quais sejam: • Verdade; Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo www.cenes.com.br | 7 • Solidariedade; • Consenso; • Continuidade; • Participação; • Integração; • Universalidade. Agora que você já tem uma noção dos aspectos iniciais e introdutórios a respeito do constitucionalismo, vamos dar continuidade ao nosso estudo, focando no objeto principal do material, o neoconstitucionalismo. 2 Neoconstitucionalismo A denominação do movimento moderno constitucional do Neoconstitucionalismo gera discussão e controvérsia entre os estudiosos da matéria. Alguns doutrinadores brasileiros, a exemplo de Ferreira Filho (2011), fazem críticas a esse neologismo, entendendo que, o que se chama de Neoconstitucionalismo, na verdade, já se observava desde os primórdios do Constitucionalismo no século XVIII. No mesmo sentido, em sua obra sobre o Neoconstitucionalismo, Cunha Júnior (2012), Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo www.cenes.com.br | 8 assevera: O Neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, contemporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações responsável pela definição de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O Neoconstitucionalismo destaca-se, nesse contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar a mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia jurídica vinculante e obrigatória dotada de supremacia material e intensa carga valorativa (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 29). Contudo, Luís Roberto Barroso (2018, p. 280) explica que o direito constitucional passou por muitas transformações ao longo dos anos, e “é possível reconstituir essa trajetória, objetivamente, levando em conta três marcos fundamentais: o histórico, o filosófico e o teórico. Neles estão contidas as ideias e as mudanças de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudência nesse período, criando uma nova percepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica em geral”. Assim, podemos afirmar que o contemporâneo surge após a Segunda Guerra Mundial, com o intuito de garantir a dignidade da pessoa humana à população, que tanto sofreu com as atrocidades da época. À vista disso, os três marcos fundamentais do direito constitucional – histórico, filosófico e teórico –, suscitados por Barroso (2018), podem ser definidos, basicamente, como: • MARCO HISTÓRICO: no marco histórico devemos analisar os eventos que ocorriam na época e influenciaram o movimento. No século XX, após passar por diversas revoluções e duas Grandes Guerras, a Europa encontrava-se arrasada e buscava uma recuperação, principalmente a Alemanha e a Itália, que sofreram mais com o conflito. Por outro lado, no Brasil, o marco histórico do neoconstitucionalismo é a Constituição Federal de 1988, juntamente com o processo de redemocratização proporcionado por ela; • MARCO FILOSÓFICO: na questão filosófica, o ponto principal é o pós- positivismo, que apresenta a ideia de união entre o jusnaturalismo e o Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo www.cenes.com.br | 9 positivismo; • MARCO TEÓRICO: com relação ao marco teórico, podemos citar três eventos importantes que contribuíram para a ascensão do neoconstitucionalismo, quais sejam: a) a força normativa da Constituição Federal passa a ser reconhecida por todos; b) há um crescimento significativo da jurisdição constitucional; c) ocorre a evolução de um novo pensamento, e a Constituição é analisada por outra ótica. 2.1 Influências da Primeira e Segunda Guerra Mundial no Neoconstitucionalismo O neoconstitucionalismo, assim como os outros movimentos, não surgiu do dia para a noite, é uma construção baseada em diversos acontecimentos históricos que culminaram na implementação de um novo pensamento. Portanto, considerando a perspectiva mundial, as duas Grandes Guerras foram peças fundamentais para essa evolução. A Primeira Guerra Mundial, desencadeada nos anos de 1914 a 1918, foi influenciada principalmente pelos processos de imperialismo e neocolonialismo. A batalha foi marcada pela disputa da Tríplice Aliança, composta pela Alemanha, Império Austro-Húngaro e Itália, contra a Tríplice Entente, inicialmente encabeçada pela França, Inglaterra e Rússia, com a posterior aliança dos EUA, presença decisiva para o fim do conflito, movidos pelo forte sentimento nacionalista e pelo desejo incessante de expansão de territórios. As batalhas travadas nesta época eram extremamente violentas e, diante do potencial bélico das superpotências, o armamento utilizado durante o conflito foi se aperfeiçoando, com o uso de tanques de guerra e aviões de combate, a vida de milhares de soldados foi ceifada. Além disso, a população não tinha praticamente nenhum amparo constitucional, uma vez que os direitos conquistados durante o constitucionalismo moderno protegiam, quase que exclusivamente, os nobres e os burgueses. O conflito encerrou-se com a assinatura do Tratado de Versalhes, consolidando a Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo www.cenes.com.br | 10 vitória da Tríplice Entente. Países saíram economicamente devastados do confronto, além de terem reduzido sua força militar a quase zero. O saldo de mortes, na época, foi de aproximadamente 8 milhões de soldados, dos quais 1.800.000 eram apenas alemães. Ainda, neste contexto, é importante ressaltar que a Alemanha, dentre os perdedores, foi a mais impactada, pois teve que arcar com os custos da guerra, sendo obrigada a ceder territórios já conquistados e a reorganizar sua economia para ressarcir os danos causados, principalmente à França. Esse fato é muito importante e teve grande influência na Segunda Grande Guerra. Passados 20 anos do primeiro conflito, uma nova batalha é travada pelos chamados Aliados (Reino Unido, França, EUA, URSS etc.) contra o Eixo (Itália, Alemanha, Japão etc.). A Segunda Guerra Mundial ocorreu entre os anos de 1939 a 1945 e foi motivada pela expansão dos regimes totalitários na Europa, pelo expansionismo germânico e, principalmente, pelo sentimento de humilhação que tomou conta da Alemanha depois da derrota da Primeira Grande Guerra, culminando em uma grande crise econômica que assolou o País por muito tempo. O período da Segunda Guerra foi marcado pela ascensão dos nazistas comandados por Adolf Hitler na Alemanha, que, através de um governo totalitário, buscavam reascender a economia do País, bem como o poder bélico e militar. Como era de se esperar, a segunda batalha foi muito mais violenta que a primeira,levando a vida de aproximadamente 60 milhões de pessoas, mortas na linha de frente e nos campos de concentração utilizados pelos nazistas. Além das bombas atômicas, lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki, em 1945, que concedeu às superpotências um altíssimo poder de destruição. A Segunda Guerra Mundial chegou ao fim em 1945, quando os Aliados invadiram o território Alemão, conquistando a capital Berlim. Depois da invasão, o líder do partido nazista, Adolf Hitler, cometeu suicídio, pondo fim à batalha. Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo www.cenes.com.br | 11 Após esse período obscuro da história, quando a população tomou conhecimento sobre o horror que era implementado nos campos de concentração, foi que o discurso sobre os Direitos Humanos começou a ganhar força no cenário internacional, junto com os direitos fundamentais de 3ª, 4ª e 5ª dimensão. 2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Superado esses aspectos iniciais a respeito do Neoconstitucionalismo, passamos à análise do princípio da dignidade da pessoa humana, preceito fundamental para esse movimento pós-guerras. De acordo com Luís Roberto Barroso (2018, p. 152) “o constitucionalismo democrático tem por fundamento e objetivo a dignidade da pessoa humana. Após a Segunda Grande Guerra, a dignidade tornou-se um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental, materializado em declarações de direitos, convenções internacionais e constituições”. Em consonância com José Afonso da Silva (2014, p. 107), a “dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”, e desse valor decorrem outros princípios, os quais a ordem econômica deve preservar. Ainda, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, p. 90) complementam dizendo que “a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil consagra, desde logo, nosso Estado como uma organização centrada no ser humano, e não em qualquer outro referencial”. Além disso, os autores defendem que o princípio pode ser analisado sob duas ópticas. “De um lado, apresenta-se como um direito de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas, também, frente aos demais indivíduos. De outro, constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes”. Além disso, Luís Roberto Barroso (2014, p. 14) é categórico em afirmar que “a dignidade humana, como atualmente compreendida, se assenta sobre o pressuposto Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo www.cenes.com.br | 12 de que cada ser humano possui um valor intrínseco e desfruta de uma posição especial no universo”. Dessa forma, podemos concluir que o princípio da dignidade da pessoa humana é o elemento base da nossa sociedade, servindo como fonte do direito constitucional contemporâneo. Se você tem interesse em aprofundar seu conhecimento acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, recomendamos a leitura das obras “A Crítica da Razão Pura” e a “Crítica da Razão Prática” do estudioso Immanuel Kant. Outro estudioso que trata do assunto com maestria é Giovanni Pico della Mirandola, ambos os autores fizeram grandes contribuições a respeito do tema Dignidade da Pessoa Humana. Além disso, autores brasileiros, como o Min. Luís Roberto Barroso, na obra “A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo”, e Daniel Sarmento, no livro “Dignidade da Pessoa Humana - conteúdo, trajetória e metodologia”, falam sobre o princípio com maestria, relacionando os aspectos históricos com o cenário atual. No plano filosófico, valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade ligado à natureza do ser. Trata-se da afirmação da posição especial da pessoa humana no mundo que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. As coisas têm preço, mas as pessoas têm dignidade, um valor que não tem preço (KANT, 1998). Além disso, o autor apresenta um valor social, visto que se preocupa com os impactos das escolhas individuais na sociedade. A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação (pela palavra, pela arte, por gestos, pelo olhar ou por expressões fisionômicas) são atributos únicos que servem para lhes dar essa condição singular. No plano jurídico, o valor intrínseco está na origem de uma série de direitos fundamentais, que incluem: direito à vida, à igualdade, à integridade física, à integridade moral ou psíquica (BARROSO, 2017). Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo www.cenes.com.br | 13 Nesse sentido, sobre o referido princípio, Ferreira Filho (2011) assevera que: A dignidade é o fundamento dos direitos humanos. O problema é que essa dignidade é concebida de modo diferente pelas filosofias, religiões e culturas, o que põe em risco a objetividade da interpretação. Muitas vezes já tem servido abusivamente de “chave falsa” (perdoe-me a imagem) para que o intérprete arbitrariamente faça prevalecer a sua concepção ideológica contra legem ou praeterlegem. Isto “sem uma justificação política substantiva”, como reclama Sunstein. (FERREIRA FILHO, 2011, p. 231) Falando um pouco mais sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos, para você que tem interesse nessa área, trazemos alguns aspectos relevantes sobre esse assunto. A D.U.D.H. é um documento adotado e proclamado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em Paris, através da resolução 217 A III, no dia 10 de dezembro de 1948, que tem por objetivo assegurar a proteção universal dos direitos humanos. Assim, logo no seu 1º artigo, a Declaração firma um de seus princípios basilares: “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. Note que o pacto foi firmado três anos após o fim da Segunda Guerra Mundial, e os Países membros fizeram questão de mencionar no preâmbulo o seguinte: “considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de um mundo em que mulheres e homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum [...]”. A Declaração Universal dos Direitos do Homem surge como um reflexo às atrocidades cometidas durante as duas Grandes Guerras, servindo como base para a elaboração de diversas constituições. Neoconstitucionalismo | Movimento neoconstitucionalista no Brasil www.cenes.com.br | 14 Por fim, se a sua intenção é se aprofundar mais nessa área, indicamos alguns documentários que falam a respeito e podem ser úteis: → 20 anos da Conferência de Viena Link: https://www.youtube.com/watch?v=I4bTmVyAXDg → Para todos em todo lugar: o ‘making of’ da Declaração Universal dos Direitos Humanos Link: https://www.youtube.com/watch?v=D4p3aJvFq3A&feature=emb_title → 70 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 Link: https://www.youtube.com/watch?v=SJy1M4iYiMo 3 Movimento neoconstitucionalista no Brasil No cenário brasileiro, o movimento neoconstitucionalista foi consolidado com a Constituição Federal de 1988, também conhecida como a Constituição Cidadã, que foi pautada na Declaração Universal dos Direitos Humanos e garantiu aos brasileiros inúmeros direitos. De acordo com Luís Roberto Barroso (2018, p. 280), “a Constituição promoveu uma transição democrática bem-sucedida e assegurou ao país estabilidade institucional, mesmo em momentos de crise aguda. Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração”. Ainda, é importante ressaltar que, na opinião de José Afonso da Silva (2014, p. 90), assim como no cenário mundial, a luta pela democraciano Brasil se intensificou durante períodos de muita repressão, de modo que: A luta pela normalização democrática e pela conquista do Estado Democrático de Direito começara assim que se instalou o golpe de 1964 e especialmente após o AIS, que foi o instrumento mais autoritário da história política do Brasil. Tomara, porém, as ruas, a partir da eleição dos Governadores em 1982. Intensificara-se, quando, no início de 1984, as multidões acorreram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta do Presidente da Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição www.cenes.com.br | 15 República, interpretando o sentimento da Nação, em busca do reequilíbrio da vida nacional, que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto político-social (SILVA, 2014, p. 90). Dessa forma, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil finalmente consolidou sua transição democrática, elevando o indivíduo a um grau máximo de importância na sociedade. 4 Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição Como bem destaca Luís Roberto Barroso (2018, p. 286), a principal característica do Constitucionalismo contemporâneo é “a centralidade da Constituição, que, além de reger o processo de produção das leis, impõe limites ao seu conteúdo e institui deveres de atuação para o Estado”. Assim, considerando que o marco inicial do neoconstitucionalismo na Europa foi com a reconstitucionalização da Alemanha e da Itália, ao final da década de 40, no território brasileiro não foi diferente, uma vez que o neoconstitucionalismo no Brasil foi marcado pela redemocratização que se operou sobre a Constituição de 1988, após a ditadura militar. Esse novo movimento constitucional que surgiu em meados do século XX na Europa visou reconhecer a supremacia material e axiológica da Constituição, cujo conteúdo passou a ser dotado de força normativa. No entanto, para compreendermos melhor esse aspecto, precisamos relembrar alguns conceitos básicos que veremos adiante. 4.1 Teoria Pura do Direito Hans Kelsen foi um jurista e filósofo austríaco que fez grandes contribuições para o mundo do Direito, como quando fundou a teoria pura do direito, também conhecida como a pirâmide de Kelsen. De acordo com Nathalia Masson (2020, p. 39): Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição www.cenes.com.br | 16 Kelsen estruturou o ordenamento de forma estritamente jurídica, baseando-se na constatação de que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamente superior. Segundo o autor, no mundo das normas jurídicas uma norma só pode receber validade de outra, de modo que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em normas superiores fundantes —que regulam a criação das normas inferiores — e normas inferiores fundadas — aquelas que tiveram a criação regulada por uma norma superior (MASSON, 2020, p. 39). Observe, a seguir, a representação da teoria, na forma de pirâmide, apresentada pelo autor: Para tornar mais didática essa questão, podemos utilizar o exemplo da Lei 8.666/1993, lei federal que regulamenta os contratos administrativos e licitações no âmbito da administração pública. Por ser uma lei federal, todos deverão observar estes parâmetros, estando ela acima na “pirâmide das normas”. Além disso, é importante destacar que, até a Segunda Guerra Mundial, a teoria jurídica centrava-se na influência do Estado Legislativo de Direito, tendo por fonte única do Direito a lei. Dessa forma, uma norma jurídica tinha sua validade, eficácia e vigência vinculadas à autoridade que a editou, e não ao seu valor de justiça. Sob o fundamento de observância da lei, barbáries foram cometidas no mundo, a exemplo do genocídio Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição www.cenes.com.br | 17 cometido pelo governo nacional-socialista alemão quando judeus foram exterminados pelos nazistas no período de 1939 a 1945. Esse acontecimento fez o mundo repensar esse Estado Legislativo de Direito, formulando um sistema jurídico que tivesse seus fundamentos no respeito aos direitos fundamentais. Instalou- se, então, a constitucionalização do Direito, evidenciando, a supremacia da Carta Magna. Essa constitucionalização do Direito é um processo de transformação de um ordenamento jurídico, ao fim do qual a ordem jurídica em questão resulta totalmente impregnada pelas normas constitucionais, que passam a condicionar tanto a legislação como a jurisprudência, a doutrina, as ações dos atores políticos e as relações sociais (GUASTINI, 2009). No entanto, após esse período, a Constituição tornou-se o centro do sistema jurídico, devendo toda interpretação jurídica ser feita em consonância com os valores e princípios constitucionais. Além disso, a supremacia da Constituição impõe deveres negativos e positivos ao legislador quando da elaboração de leis, e impõe ao julgador, quando este decide casos resultantes de conflitos de interesses decorrentes da lei, respeitar e observar os fins estabelecidos pela Constituição. O processo de constitucionalização é uma característica essencial da própria jurisdição constitucional, que permite possibilidades interpretativas fundamentadas nessa supremacia, como o controle de constitucionalidade, possibilitando a revogação de leis inconstitucionais e a interpretação conforme a Constituição. Essa reconstitucionalização, observada após a Segunda Guerra Mundial, também fez surgir um patriotismo constitucional, o qual, segundo Habermas (1998): [...] produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva baseada em compromissos com princípios constitucionais democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos (HABERMAS, 1998, p. 55). Por fim, é importante lembrar que, embora a teoria de Hans Kelsen tenha sido baseada na hierarquia das normas, quando elas estão no mesmo plano, esse critério não é considerado, pois não há hierarquia entre as leis federais ou estaduais, por exemplo. Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição www.cenes.com.br | 18 Dessa forma, além da teoria pura do direito, existem outras variáveis que devem ser consideradas diante de um eventual conflito de normas, como o critério da competência. 4.2 Competência Legislativa Antes de falarmos especificamente sobre a competência legislativa, precisamos compreender alguns aspectos relativos à nossa Magna Carta. A Constituição Federal que conhecemos hoje foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988 e instituída pelo chamado Poder Constituinte Originário, o qual, por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte, firmou as normas constitucionais originárias. No entanto, assim como a sociedade, o direito deve estar em constante evolução para que seja capaz de solucionar, de forma eficiente, os conflitos que lhe são apresentados. Dessa forma, quando o texto constitucional carece de mudanças, o Poder Constituinte Derivado, representado pelo Congresso Nacional, propõe sua alteração através de Emendas Constitucionais. Todavia, nesse ponto é importante lembrar que não existe hierarquia entre normas do mesmo plano. Assim, conforme explica Nathalia Masson (2020, p. 32) “se houver um conflito entre essas leis, a solução não será dada por critério hierárquico. Teremos que verificar qual ente da federação (União, Estados-membros ou Municípios) possui a competência para legislar sobre o tema.Se, por exemplo, a competência para legislar é dos Estados, a lei estadual vai prevalecer; se é dos Municípios, a lei municipal prevalecerá”. Assim, por mais que alguns doutrinadores organizem a estrutura do ordenamento jurídico em forma de pirâmide, de modo a situar as normas federais acima das estaduais, e estas acima das municipais, o pacto federativo pressupõe a autonomia de suas partes. Portanto, o mais correto seria dizer que todas as normas devem obedecer aos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal e, por menor que seja um município, apenas ele poderá legislar a respeito de alguns assuntos, sem qualquer interferência ou usurpação de competência por parte dos outros entes. Neoconstitucionalismo | Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição www.cenes.com.br | 19 Nesse sentido, Luís Roberto Barroso (2018, p. 285-286) complementa dizendo que “nas democracias contemporâneas, as Constituições desempenham duas funções principais: a) a de veicular os consensos mínimos e essenciais da sociedade, que se expressam nos valores, instituições e direitos fundamentais; e b) assegurar o funcionamento adequado dos mecanismos democráticos, com a participação livre e igualitária dos cidadãos, o governo da maioria e a alternância do poder”. Assim, a Constituição determina a competência para legislar sobre determinados assuntos, se será privativa ou concorrente entre os entes federativos. Um exemplo que reflete essa situação é o art. 30 da CF, que fixa a competência legislativa dos municípios. Além disso, no que diz respeito à competência concorrente, o art. 24 da Constituição Federal reconhece a possibilidade de que a União, os Estados e o Distrito Federal - os municípios são contemplados, no que couber, pelo art. 30, II, CF - legislem a respeito de temas comuns, mas cada um exercerá essa atribuição em relação a um conteúdo ou especificidade própria, sem que haja uma sobreposição de normas. Imagine a seguinte situação: um dos assuntos que é de COMPETÊNCIA LEGISLATIVA concorrente entre os entes federativos é a saúde (art. 24, XII, CF). Recentemente (15/04/2020), no julgamento da medida cautelar na ADI 6341, o STF afirmou, uma vez mais, que NÃO É POSSÍVEL compreender que as normas federais a respeito da matéria prevalecem, por força hierárquica, em relação às normas dos Estados e Municípios, devendo-se atentar sempre às competências organizadas no âmbito do pacto federativo (art. 24, §1º ao 4º, CF). Veja que interessante, a Constituição Federal concede competência concorrente, ou seja, ambos podem legislar e, nesse sentido, os Estados e Municípios podem sim criar suas normas sobre a saúde. Tudo porque é competência concorrente, e não privativa. Se na Constituição estivesse expresso como competência privativa da União, teríamos prevalência da lei federal, mas neste caso isso não ocorre. Neoconstitucionalismo | Nova interpretação da Constituição www.cenes.com.br | 20 No mais, outro ponto que deve ser observado são os limites estabelecidos pela Magna Carta. A Constituição Federal permite que os Estados tenham Constituição própria, mas, para tanto, devem OBSERVAR ALGUNS PRECEITOS (cláusulas de simetria), que são previstos pela CF e que não podem ser modificados na organização dos Estados. De modo semelhante, os Municípios também podem ter as suas Leis Orgânicas, mas precisam observar os preceitos/princípios (limites e obrigações) previstos na Constituição Federal e Estadual. Esse é o entendimento manifestado no art. 29, CF: Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos. Sendo assim, devemos considerar a Constituição Federal como norma máxima e superior a todas as demais, uma vez que tem a função de estabelecer as diretrizes fundamentais que servirão como base para as normas inferiores. Entretanto, considerando que adotamos a forma federativa, dividindo o território brasileiro em União, Estados, Distrito Federal e Municípios, devemos observar o critério da competência legislativa, pois em determinados casos, a hierarquia será colocada em segundo plano e a competência prevalecerá. 5 Nova interpretação da Constituição Seguindo para a finalização dos apontamento acerca do conteúdo, faremos uma análise da nova interpretação da Constituição Federal, realizada através do constitucionalismo contemporâneo. Nas palavras de Luís Roberto Barroso (2010), onde havia unidade, passou a existir uma pluralidade. A recente interpretação incorporou um conjunto de novas categorias, destinadas a lidar com as situações mais complexas e plurais referidas anteriormente. Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa humana, solidariedade e segurança jurídica), as colisões de normas constitucionais, a Neoconstitucionalismo | Nova interpretação da Constituição www.cenes.com.br | 21 ponderação e a argumentação jurídica. Além disso, Barroso (2010) comenta ainda que [Passa], por fim, a ideia de casos difíceis. Casos fáceis são aqueles para os quais existe uma solução pré-pronta no direito positivo. Por exemplo: a) a Constituição prevê que aos 70 anos o servidor público deve passar para a inatividade. Se um juiz, ao completar a idade limite, ajuizar uma ação pretendendo permanecer em atividade, a solução será dada de maneira relativamente singela: pela mera subsunção do fato relevante – implementação da idade – na norma expressa, que determina a aposentadoria; b) a Constituição estabelece que o Presidente da República somente possa se candidatar a uma reeleição. Se o Presidente Lula, por exemplo, tivesse pretendido concorrer a um terceiro mandato, a Justiça Eleitoral teria indeferido o registro de sua candidatura, por simples e singela aplicação de uma norma expressa. A verdade, porém, é que para bem e para mal, a vida nem sempre é fácil assim. Há muitas situações em que não existe uma solução pré-pronta no Direito. A solução terá de ser construída argumentativamente, à luz dos elementos do caso concreto, dos parâmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito (BARROSO, 2010, p. 13). Por outro lado, Lênio Streck (2011) tece algumas críticas a respeito do que chama positivismo normativista pós-kelseniano. Isto é, ao positivismo que admite discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais). Para o jurista, esse ativismo possui uma origem solipsista; passando, dessa forma, a democracia e os avanços a dependerem de posições individuais da Suprema Corte. O autor considera que, no âmbito destas reflexões, está superado [...] o velho positivismo exegético. Ou seja, não é (mais) necessário dizer que o “juiz não é a boca da lei” etc.; enfim, podemos ser poupados, nessa quadra da história, dessas “descobertas polvolares”. Essa “descoberta” não pode implicar um império de decisões solipsistas, das quais são exemplos as posturas caudatárias da Jurisprudência dos Valores (que foi “importada” de forma equivocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo jurídico (que não passa de um “positivismo fático”), a ponderação de valores (pela qual o juiz literalmente escolhe um dos princípios que ele mesmo elege prima facie) etc. (STRECK, 2011, p. 31). Contudo, não restam dúvidas de que o Neoconstitucionalismo trouxe uma mudança de postura na elaboração das Constituições contemporâneas. Se no surgimento do movimento constitucionalista, no final do século XVIII, as Constituições limitavam-se a estabelecer regras atinentes à organização do Estado e do Poder, após a Segunda Neoconstitucionalismo | Conclusão www.cenes.com.br | 22 Guerra Mundial as Constituições inovaramcom a inserção em seus textos de valores (dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais). Esse fenômeno aprofundou a forma de se realizar a interpretação constitucional, fundamental para soluções de casos jurídicos decorrentes da complexidade da vida contemporânea, especialmente os já mencionados casos difíceis (situações para as quais não há soluções pré-prontas no ordenamento jurídico, exigindo a atuação criativa de juízes e tribunais). Assim, conforme exemplifica Luís Roberto Barroso, embora o modelo do constitucionalismo democrático tenha chegado com um certo atraso ao território brasileiro, não é tarde demais. O autor comente que: “As últimas três décadas representam não a vitória de uma Constituição específica, concreta, mas de uma ideia, de uma atitude diante da vida. O Estado constitucional democrático, que se consolidou entre nós, traduz não apenas um modo de ver o Estado e o Direito, mas de desejar o mundo, em busca de um tempo de justiça, liberdade e igualdade ampla” (BARROSO, 2018, p.283). Portanto, percebe-se que o ativismo judicial tem se manifestado como forma para atender as questões sociais não enfrentadas pelo processo legislativo, sobretudo as que envolvem assuntos de forte impacto religioso e moral. 6 Conclusão Nesta aula, compreendemos que o movimento constitucionalista pode ser dividido em várias etapas, de acordo com sua origem e fases, e que o chamado Neoconstitucionalismo é um movimento que tem origem na Europa, no contexto de pós-Segunda Guerra Mundial. Além disso, vimos que esse movimento busca concretizar a supremacia material e formal da Constituição, a partir da observação do princípio da dignidade humana, e percebemos que, além do critério hierárquico, esse movimento estabelece a Neoconstitucionalismo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 23 concretização material dos direitos fundamentais. Compreendemos também que uma parcela da doutrina constitucionalista faz críticas a essa nomenclatura – Neoconstitucionalismo –, afirmando que pode ser chamado, entre outros, de pós- positivismo. Para concluir, refletimos sobre a forma desregulada da utilização do princípio da dignidade humana para justificar a ampliação de direitos e o exercício de interpretação do judiciário. 7 Referências Bibliográficas BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 7 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. _______. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. ______. O Constitucionalismo democrático no Brasil: crônica de um sucesso imprevisto. [2017]. Disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/uploads/2013/05/O constitucionalismo-democratico-no-Brasil.pdf. Acesso em: 27 set. 2020. CUNHA JÚNIOR, D. Curso de direito positivo constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. FERREIRA FILHO, M. G. Aspectos de direito constitucional contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. GUASTINI, R. La “Constitucionalización”’ dei ordenamiento jurídico: el caso Italiano. In: CARBONEL, M. (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 4.ed. Madrid: Trotta, 2009. HABERMAS, J. Identidades nacionalesy postnacionales. Madrid: Tecnos, 1998. KANT, I. Groundwork of the Metaphysics of Morals. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. MASSON, N.. Manual de direito constitucional. 8 ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2020. PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional Descomplicado. 16 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. Neoconstitucionalismo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 24 SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. STRECK, L. L. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Neoconstitucionalismo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 25 Apresentação Sumário 1 Construção histórica 2 Neoconstitucionalismo 2.1 Influências da Primeira e Segunda Guerra Mundial no Neoconstitucionalismo 2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 3 Movimento neoconstitucionalista no Brasil 4 Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição 4.1 Teoria Pura do Direito 4.2 Competência Legislativa 5 Nova interpretação da Constituição 6 Conclusão 7 Referências Bibliográficas
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