3- Serviços Públicos Concessão e permissão - online

Prévia do material em texto

Serviços Públicos
Permissão e Concessão 
Permissão e Concessão de Serviços 
Públicos
Fundamento Normativo 
• Constituição, especialmente os art. 22 e art. 175.
• Lei 8987/95: normas gerais sobre o regime de concessão e permissão de serviços
públicos. Lei de caráter nacional (aplicável à U, E, DF e M).
• Lei 9074/95: normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões .
• A lei praticamente só trata das concessões, praticamente equiparando os dois
institutos que só terão diferenças marcadas pela doutrina, basicamente.
Permissão e Concessão de Serviços 
Públicos
Poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município,
em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da
execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão (art. 2°, I).
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço
adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido
nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.
Permissão
• É ato administrativo unilateral, discricionário e precário mediante o qual é
consentida ao particular a execução de um serviço público para que o
exerça em nome próprio e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo
usuário.
• IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco. (art. 2°)
Concessão
• É o contrato entre a Administração Pública e um particular, pelo qual se
transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este o
exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga
pelo usuário ou outra forma de remuneração. Contrato administrativo
bilateral, mediante prévia licitação. Uso obrigatório por prazo determinado.
• II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou
diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado; (art. 2°).
Concessão precedida de obra pública
• III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária
seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por
prazo determinado; (art. 2°)
• Ainda que a contrapartida financeira venha apenas da exploração da obra
executada, o contrato sempre deve envolver a prestação de serviço público (ou
seria apenas concessão de obra).
Permissão e Concessão de Serviços 
Públicos
• Lei 9.074/1995 tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para execução 
indireta de serviços públicos mediante concessão ou permissão.
• Exigência aplicável à todos os entes federados.
• Dispensável a lei autorizativa quando:
a) serviço de saneamento básico
b) Serviço de limpeza urbana 
c) Serviços passíveis de serem executados por delegação conforme 
constituições e leis orgânicas.
Licitação prévia a celebração do 
contrato 
• Toda concessão ou permissão de serviço público, precedida ou não da
execução de obra pública, será objeto de prévia licitação (concessões
devem ser precedidas de licitação nas modalidades concorrência ou
diálogo competitivo).
• Observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade,
igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao
instrumento convocatório.
• Aplicação das leis 8.666/93 ou 14.133/21 é subsidiária, as regras gerais
para licitação estarão na própria lei 8.987/95.
• Não são cabíveis as regras de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Licitação prévia a celebração do 
contrato 
• O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato
justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo.
• Possível a inversão de fases na licitação (habilitação e julgamento), nos
termos do art. 18-A.
• Critérios de julgamento estão previstos no art. 15 da lei e seja qual for o
adotado, deve vir previsto no edital.
Licitação prévia a celebração do 
contrato 
Critérios (art. 15)
1 o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
2 a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da 
concessão;
3 a combinação, dois a dois, dos critérios: menor valor da tarifa (1), maior oferta (2), 
melhor oferta de pagamento (7).
4 melhor proposta técnica, com preço fixado no edital
5 melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do 
serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
6 melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga 
da concessão com o de melhor técnica;
7 melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas 
técnicas.
Licitação prévia a celebração do 
contrato 
• Será desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de
vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à
disposição de todos os concorrentes (art. 17 da lei).
• Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de
bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos
básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação
ou da execução de obras ou serviços.
Contrato com terceiros, subconcessão e 
transferências
• Contratos tem natureza pessoal, são firmados intuitu personae (art. 25).
• Cabe a empresa responder por todos os prejuízos causados ao poder público, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.
• As empresas prestam o serviço por sua conta e risco, e em caso de danos assumem a
responsabilidade objetiva de repará-los. O Estado responde por eventuais danos causados
pelas concessionárias de forma subsidiária.
• Licitação vai levar em conta não só a melhor proposta (critério objetivo – classificação), como
também fatores relacionados à pessoa do licitante (critério subjetivo – habilitação), como a
capacidade técnica e condições econômico-financeiras.
• Assim, falência ou extinção da empresa, morte ou incapacidade do titular da empresa
individual acarretarão na extinção da concessão ou permissão.
Contrato com terceiros, subconcessão e 
transferências
• Possível a contratação de terceiros pelas concessionárias ou permissionárias para o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço
concedido, bem como a implementação de projetos associados. NÃO REPRESENTA
TRANSFERÊNCIA DO OBJETO PRÓPRIO DA CONCESSÃO/PERMISSÃO.
• Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros serão regidos pelo
direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e
o poder concedente.
• Não se confunde com a subcontratação: transferência parcial da prestação do
serviço público concedido a uma pessoa que não seja a
concessionária/permissionária.
Contrato com terceiros, subconcessão e 
transferências
• Subcontratação permitida desde que (art. 26):
a) Previsto no contrato;
b) Expressamente autorizada pelo poder público;
c) Precedida de concorrência
• O subconcessionário substitui o concessionário original em todos os
direitos e obrigações relacionados a parte da concessão/permissão que foi
subcontratada.
• A transferência de concessão ou do controle societárioda concessionária
sem prévia anuência do poder concedente implicará a extinção do
contrato.
Direitos e obrigações dos Usuários 
• Estão previstos no art. 7° da lei.
• Pressupõe relação de consumo entre o usuário (consumidor) e o
permissionário/concessionário, ou seja aplicam-se as disposições do CDC.
• As concessionárias de serviços públicos, nos Estados e no Distrito Federal, são
obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de
vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de
vencimento de seus débitos.
• A concessionária deverá divulgar em seu sítio eletrônico, de forma clara e de
fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas praticadas e a
evolução das revisões ou reajustes realizados nos últimos cinco anos.
Direitos e obrigações dos Usuários 
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de
interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do
poder concedente;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de
serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades
de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela
concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através
dos quais lhes são prestados os serviços.
Obrigações das Concessionarias ou 
Permissionárias 
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e
assinatura do contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados,
estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação
das propostas;
V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da
capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e
fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias,
bem como as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em
relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a
continuidade da prestação do serviço;
Obrigações das Concessionarias ou 
Permissionárias 
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no
julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes
serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a
concessão anterior;
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações
necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição
de servidão administrativa;
XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em
que for permitida a participação de empresas em consórcio;
Obrigações das Concessionarias ou 
Permissionárias 
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que
conterá as cláusulas essenciais, quando aplicáveis;
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução
de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos
do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as
garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a
cada caso e limitadas ao valor da obra;
XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser
firmado.
Prerrogativas do Poder Concedente 
• Aplica-se subsidiariamente as previsões do art. 104 da Lei 14.133/21 e art. 
58 da Lei 8666/93.
• Principais prerrogativas: 
a) Poder de inspeção e fiscalização 
b) Poder de intervenção 
c) Poder de alteração unilateral das cláusulas de execução
d) Poder de aplicar sanções ao concessionário/permissionário inadimplente
e) Poder de extinguir unilateralmente a concessão antes do término do prazo 
inicialmente estipulado 
Prerrogativas do Poder Concedente 
Poder de inspeção e fiscalização (art. 3° e art. 30)
• Trata-se de poder-dever.
• As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente
responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.
• O poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração,
contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.
• A fiscalização será feita: por intermédio de órgão técnico do poder concedente, ou
por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, por comissão composta de
representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.
Prerrogativas do Poder Concedente 
Poder de intervenção (art. 32 a art. 34)
• Poder concedente assume a gestão do serviço público, visando assegurar a
prestação do serviço adequado, sem quebra de continuidade, enquanto
apura as irregularidades eventualmente ocorridas na prestação pela
concessionária/permissionária, bem como as responsabilidades.
• É decretada desde logo, sem necessidade de contraditório e ampla defesa.
Já no procedimento de apuração são assegurados os referidos princípios.
• Visa assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel
cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
• É procedimento acautelatório. Não é uma sanção sem si mesma.
Prerrogativas do Poder Concedente 
Poder de intervenção (art. 32 a art. 34)
• Realizada por decreto, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e
os objetivos e limites da medida.
• Prazo para instauração do processo de apuração: até 30 dias. Prazo para conclusão do
processo de apuração: até 180 dias.
• Não há prazo para a realização da intervenção (nem máximo nem mínimo). Mas não
pode ser realizada por prazo indeterminado.
• Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será
devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que
responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
Prerrogativas do Poder Concedente 
Poder de alteração unilateral das cláusulas de execução (art. 9°, §4°.)
• Não pode ser feitas nas cláusulas econômicas (remuneração), apenas nas cláusulas de
execução.
• Quando a alteração unilateral impactar no equilíbrio econômico-financeiro ele deverá
ser reestabelecido. Assegurado o equilíbrio, o concessionário/permissionário é
obrigado a cumprir o contrato nos novos termos.
• Não pode realizar alterações que importem na modificação do objeto do contrato.
• São possíveis alterações quantitativas nos limites impostos pela Lei de licitações (art.
65 Lei 8666/93 e art. 125 Lei 14.133/21).
Prerrogativas do Poder Concedente 
Poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente (art. 29, II)
• São aplicáveis as sanções previstas na lei de licitações (art. 87 da Lei
8666/93 e art. 156 da lei 14.133/21).
Poder de extinguir unilateralmente a concessão antes do término do prazo 
inicialmente estipulado (art. 35 a art. 39)
• Encampação
• Decretação de caducidade
• Anulação
Extinção da Concessão ou Permissão 
• Extinta a concessão ou a permissão, passam à propriedade do poder
concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos,
conforme estabelecido no edital e no contrato.
• Bens reversíveis: os expressamente descritos no contrato que passarão
automaticamente à propriedade do poder concedente com a extinção da
concessão ou permissão, independentemente da modalidade de extinção.
• Concessionária tem direito à indenização dos investimentos feitos nos bens
reversíveis, com relação às parcelas não depreciadas ou não amortizadas,
qualquer que seja a modalidade de extinção.
Extinção da Concessãoou Permissão 
• Extinta, haverá a imediata assunção do serviço púbico pelo poder concedente, o
que autoriza a ocupação de instalações e a utilização dos bens reversíveis.
• São modalidades de extinção da concessão:
a) Advento do termo contratual;
b) Encampação;
c) Caducidade;
d) Rescisão;
e) Anulação;
f) Falência ou extinção da empresa ou falecimento ou incapacidade do titular no caso
de empresa individual
Extinção da Concessão ou Permissão 
Advento do termo contratual (art. 35, I)
• Forma originária de extinção da concessão/permissão.
• Também chamada de reversão.
• Poder concedente deve proceder aos levantamentos e avaliações
necessárias ao pagamento da indenização devida à
concessionária/permissionária.
Extinção da Concessão ou Permissão 
Encampação (art. 37)
• É a retomada do serviço pelo poder concedente antes do prazo da 
concessão, baseada em razões de interesse público, sem que haja qualquer 
vício (na concessão ou na prestação do serviço público).
• Exige lei autorizativa específica.
• Exige prévio pagamento da indenização.
Extinção da Concessão ou Permissão 
Caducidade (art. 38 e art. 27)
• Extinção da concessão em razão da inexecução total ou parcial do contrato por parte da
concessionária/permissionária.
• Exige comunicação à concessionária prévia a instauração do processo administrativo de
apuração dos eventuais descumprimentos, com a fixação de prazo para correção das falhas.
• Se não ocorrer a correção, haverá a instauração do processo, e comprovada a inadimplência
será decretada a caducidade (imposta por decreto).
• Haverá pagamento de indenização posterior, com desconto do montante referente às multas e
valores dos danos causados.
• É ato discricionário. ao poder concedente é facultado decretar a caducidade ou aplicar sanções
previstas no contrato.
Extinção da Concessão ou Permissão 
Caducidade (art. 38 e art. 27)
A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente
quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo
por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
Extinção da Concessão ou Permissão 
Caducidade (art. 38 e art. 27)
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para
manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos
prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço;
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180
(cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no
curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei 8.666/93 (ou da Lei 14.133/21).
Extinção da Concessão ou Permissão 
Rescisão (art. 39)
• Decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente
e é sempre JUDICIAL.
• Extinção por iniciativa da concessionária/permissionária.
• Os serviços prestados não poderão ser interrompidos, até a decisão judicial
transitada em julgado que reconheça o inadimplemento do poder
concedente e autorize a concessionária a considerar extinto o contrato.
Extinção da Concessão ou Permissão 
Anulação (art. 35, V)
• É a extinção do contrato em decorrência de vício (ilegalidade ou
ilegitimidade).
• Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou, se houver
provocação, pelo Poder Judiciário.
• Acarreta responsabilização de quem tiver dado causa à ilegalidade.
• Aplicam-se as normas da lei de licitações.
Extinção da Concessão ou Permissão 
Falência ou extinção da empresa ou falecimento ou incapacidade do titular no 
caso de empresa individual (art. 35, VI)
• Extinção ocorrerá automaticamente, independentemente de qualquer ato
decisório por parte da administração pública.
Permissão e Concessão de Serviços 
Públicos
Diferenças principais 
• Só há concessão para pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, já a
permissão é admitida para pessoas físicas ou jurídicas.
• As concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licitação nas
modalidades concorrência (Lei 8666/93) ou diálogo competitivo (lei
14.133/21). Permissões exigem licitação, mas não há definição de
modalidade.
• Permissões são formalizadas por um contrato de adesão, aludindo à
precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente. Essas características não são referidas no tratamento das
concessões.
Comparativo Permissão e Concessão
Concessão Permissão 
Delegação de serviço público. Titularidade do poder
público. (descentralização por colaboração).
Delegação de serviço público. Titularidade do poder
público. (descentralização por colaboração).
Prestação de serviço por conta e risco da
concessionária, sob fiscalização do poder público.
Obrigação de presta serviço adequado. Cabível
intervenção, penalidades administrativas, extinção
por caducidade.
Prestação de serviço por conta e risco da
permissionária, sob fiscalização do poder público.
Obrigação de presta serviço adequado. Cabível
intervenção, penalidades administrativas, extinção
por caducidade.
Precedida de licitação: concorrência ou diálogo
competitivo.
Precedida de licitação em qualquer modalidade.
Natureza contratual. Natureza contratual: contrato de adesão.
Comparativo Permissão e Concessão
Concessão Permissão 
Celebração com pessoas jurídicas ou consórcio
de empresas (nunca com pessoas físicas).
Celebração com pessoas judicias ou pessoas
físicas, não prevista com consórcio de empresas.
Não há precariedade. Delegação a título precário.
Não é cabível a revogação do contrato. Revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Prazo determinado, cabível prorrogação. Prazo determinado, cabível prorrogação.
Há responsabilidade subsidiária do estado. Há responsabilidade subsidiária do estado.
Outras modalidades de Concessão 
• Lei 11.079/94: Parcerias Público Privadas – PPP.
• São contratos de médio e longo prazo que dependem de relevante transferência de
riscos para o setor privado.
• Na concessão Administrativa a prestação de serviços que é custeada pelo setor
público e prestados à população através da concessionária.
• Na concessão Patrocinada, a concessionária pode, além de receber parte das
receitas diretamente do setor público, via dotação orçamentária, auferir receita
proveniente das tarifas cobradas aos usuários.
• Diferença: fontes de receitas da concessionária.
Outras modalidades de Concessão 
Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na 
modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de 
que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários 
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a 
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de 
obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a 
concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 
8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao 
parceiro privado. 
(Lei 11.079/04)