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Serviços Públicos Art. 175, CF Lei n° 8.987/95 – Lei Geral de Serviços Públicos Lei n° 11.079/04 – Parceria Público Privada Serviço público é um dever do Estado. Porém, essa prestação de serviços pode ser feita pelo próprio Estado ou por Pessoas Privadas, através de DELEGAÇÃO (concessionárias ou permissionárias), sob normas e controles estatais, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou por conveniência do Estado. A distribuição dos serviços públicos deve atender a critérios jurídicos, técnicos e econômicos, levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços. Assim, as delegatárias atuam em seu próprio nome, e por sua conta e risco. Logo, a responsabilidade é EXTRACONTRATUAL (primária dessas delegatárias e secundárias do Estado): Art. 37, § 6º, CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - Poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; Art. 37, §6º, CF Art. 2° e 25, da Lei 8.987/95 II - Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger- se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. • Serviço adequado: as delegatárias (concessionárias e permissionárias) têm a obrigação de prestar o serviço de forma adequada, ou seja, observando os princípios do serviço público, conforme a Lei n°8.987/95. 1. Princípios dos serviços públicos Além dos princípios que regem a Administração Pública (LIMPE), há ainda os princípios previstos pela Lei nº 8.987/95 (Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), que tratam especificamente da prestação de serviços públicos, pelos concessionários de serviços públicos. Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - Motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - Por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade • O Princípio da Segurança: prevê que os SERVIDORES PÚBLICOS não podem, DURANTE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, colocar em RISCO A SEGURANÇA dos usuários. Os serviços devem ser prestados de maneira CUIDADOSA, para que não ocorra nenhum dano ao usuário. • O Princípio da Atualidade: Compreende a MODERNIDADE DA TÉCNICAS, do EQUIPAMENTO e das INSTALAÇÕES, bem como a sua CONSERVAÇÃO, assim como a MELHORIA e EXPANSÃO do serviço. • A Modicidade das Tarifas: prevê a FIXAÇÃO DE PREÇOS ACESSÍVEIS aos usuários. Serviços públicos devem ser remunerados com verbas baixas e muitas vezes, subsidiadas. • O Princípio da Cortesia: estabelece que, AQUELE INCUMBIDO da prestação do serviço, deverá fazê-lo de forma CORTÊS, EDUCADA, RESPEITOSA. • Princípio da Continuidade / Permanência: em atenção ao princípio da continuidade, o SERVIÇO PÚBLICO NÃO PODE PARAR, porque são serviços ESSENCIAIS. 2. Categorias dos serviços públicos • Serviços Delegáveis: aqueles que o ordenamento jurídico permite a transferência de suas prestações, ou seja, ou serão executados diretamente pelo Estado, ou por outra entidade, mediante DELEGAÇÃO EX: serviço de eletricidade, serviço de telefonia, etc... • Serviços Indelegáveis: são aqueles que só podem ser prestados pelo próprio Estado, de forma direta, através dos seus órgãos ou agentes. EX: serviço de defesa nacional, policiamento • Serviços Coletivos (Uti Universi): são aqueles prestados para a coletividade, a grupos indeterminados de indivíduos, de acordo com as opções e prioridades da Administração Pública, e em conformidade com os discursos que ela dispõe. São pagos mediante os impostos. O não pagamento, por parte dos usuários, não possibilita a interrupção do serviço. EX: pavimentação de ruas, iluminação pública, abastecimento de água, etc.. • Serviços Singulares (Uti Singuli): são aqueles ofertados a usuários individualizados, tanto quem usa, como quanto, sendo, dessa forma, mensurável a utilização, por cada um deles. É remunerado mediante tarifas (pagas pelo usuário). O não pagamento dessas tarifas, pode gerar a interrupção do serviço, por parte do Estado, de acordo com o art. 6º, §3º da lei 8.987/95. Para tanto, são é necessário preencher 2 requisitos: ter aviso prévio, e atender a interesse coletivo. EX: energia domiciliar, linhas telefônicas, transporte coletivo, pedágio, etc... • Serviços Que O Estado Tem A Obrigação De Promover, e o Particular, Por Determinação Constitucional, Também Tem Sua Titularidade: é o caso dos serviços de saúde e educação. • Serviços Que Pelas Características Inerentes, É Conveniente Que Sejam Praticados Por Particulares: até mesmo para garantir a forma do Estado Democrático de Direito. EX: concessão de rádio e televisão, previsto no art. 222, CF. • SÚMULA VINCULANTE 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da ConstituiçãoFederal. • SÚMULA VINCULANTE 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. • SÚMULA VINCULANTE 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. 3. Concessão e permissão de serviços públicos Lei nº8.987/95 - Regime De Concessão E Permissão Da Prestação De Serviços Públicos Regulamenta o art. 175, CF: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO consiste na DELEGAÇÃO da sua prestação, feita pelo PODER CONCEDENTE, MEDIANTE LICITAÇÃO (CONCORRÊNCIA), para PESSOA JURÍDICA ou CONSÓRCIO DE EMPRESAS, que demonstrem capacidade para o desempenho da atividade, por sua CONTA e RISCO, e ainda por PRAZO DETERMINADO. O CONCEDENTE tem os seguintes poderes: A RESPONSABILIDADE das concessionárias de serviços públicos, por eventuais DANOS CAUSADOS A TERCEIROS, é OBJETIVA, tanto com relação aos USUÁRIOS do serviço, quanto e relação aos NÃO USUÁRIOS, ou seja, NÃO HÁ A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA, para eventuais reparações. 4. Formas de extinção / intervenção no contrato de concessão • Ocorre quando o serviço púlico não é prestado da forma adequada, não atendendo aos princípios. • inspeção e fiscalização • alteração unilateral de cláusulas regulamentares • poder de extinguir a concessão findo o prazo • poder de intervenção • poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente A concessão de serviços públicos só pode ser concedida para PESSOAS JURÍDICAS ou CONSÓRCIO DE EMPRESAS • A intervenção ocorre VIA DECRETO do chefe do Poder Executivo. • Deve ser instaurado um PAD (Processo Administrativo), para apurar as causas, em 30 dias. Devendo ser concluído, no máximo, em 180 dias. • Na conclusão da intervenção, pode-se decidir duas coisas: que o serviço é adequado (devolve-se a concessão e paga-se indenização, se houver dano) ou que o serviço não é adequado (extingue-se a concessão – CADUCIDADE) • São formas de extinção de concessão, conforme o art. 35 da Lei n° 8.987/95: Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - Advento do termo contratual; - fim do contrato II - Encampação; III - caducidade; - via PAD IV - Rescisão; - via judicial V - Anulação; - ocorre alguma ilegalidade VI - Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. – intuito personae • Encampação: é a EXTINÇÃO da concessão pelo Poder Concedente, por razões de INTERESSE PÚBLICO. Para tal extinção é necessária AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, dá direito a indenização, em casos de pejuízo, conforme a lei n° 8.897/95: Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. • A caducidade é a EXTINÇÃO pelo Poder Concedente considerando o DESCUMPRIMENTO TOTAL ou PARCIAL do contrato de concessão pelo CONCESSIONÁRIO (Estado), conforme a Lei n°8.897/95: Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. A CADUCIDADE da concessão pode ser declarada pelo poder concedente quando: a) O serviço estiver sendo PRESTADO DE FORMA INADEQUADA ou DEFICIENTE, tendo como base as normas, critérios, e parâmetros definidores de QUALIDADE do serviço b) A concessionária DESCUMPRIR cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão c) A concessionária PARALISAR o serviço ou CONCORRER para isso, exceto nas hipóteses de caso fortuito ou força maior. d) A concessionária PERDER as CONDIÇÕES ECONÔMICAS, TÉCNICAS, OPERACIONAIS, para manter a adequada prestação do serviço concedido. e) A concessionária NÃO CUMPRIR AS PENALIDADES impostas por infrações, nos DEVIDOS PRAZOS f) A concessionária NÃO ANTENDER À INTIMAÇÃO do Poder Concedente no para REGULARIZAR a prestação do serviço, para em 180 dias, apresentar DOCUMENTAÇÃO de REGULARIDADE FISCAL, no curso da concessão, conforme a Lei nº8.666/93 (Normas de Licitações e Contratos da Administração Pública). • A rescisão: a culpa é do Estado. Tem de ser via judicial e a intervenção se dá apenas após o trânsito em julgado. • Retorno dos bens: Em todas as hipóteses de extinção da concessão, haverá a reversão dos bens necessários para a continuidade dos serviços. Uma vez que a concessão esteja EXTINTA, os BENS REVERSÍVEIS, DIREITOS e PRIVILÉGIOS são transferidos ao concessionário. DURANTE A CONCESSÃO, conforme deve estar PREVISTO NO EDITAL E NO CONTRATO, haverá a imediata ASSUNÇÃO do serviço pelo Poder Concedente, procedendo-se aos LEVANTAMENTOS, AVALIAÇÕES e LIQUIDAÇÕES necessários. Sem a EXTINÇÃO DA CONCESSÃO, não há que se falar em REVERSÃO, que será feita com direito à indenização, em parcelas não amortizadas. 5. Concessão especial de serviços públicos – Parceria Público-Privada - Lei n° 11.079/04 - (Normas Gerais De Licitação E Contratação De PPP) 5.1 Conceitos e Modalidades a) Parceria Público Privada: É o contrato administrativo de CONCESSÃO, na modalidade PATROCINADA ou ADMINISTRATIVA b) Concessão Patrocinada: É a concessão de SERVIÇOS PÚBLICOS ou OBRAS PÚBLICAS, de que trata a Lei n°9.897/95 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), quando envolver adicionalmente, à tarifa que é cobrada aos usuários como forma de contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. c) Concessão Administrativa: é um contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que isso envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. OBS: • TODAS AS CONCESSÕES (comum, patrocinada e administrativa): além das tarifas, os concessionários podem receber valores através de: a) Fontes Alternativas: busdoor, locações de espaços, placas publicitárias, etc.... (para assegurar a modicidade das tarifas pagas pelos usuários) b) Possibilidade de inversão, na concessão, das fases de habilitação e classificação: como a concessão é um contrato, é precedida de licitação, na modalidade de concorrência. c) Possibilidade de solução de conflitos, mediante arbitragem MODO DE CONCESSÃO QUEM USA QUEM PAGA COMUM (obra) COLETIVIDADE Ex: transporte coletivo, energia elétrica Unicamente o usuário. O Estado não paga a concessão comum! PATROCINADA Coletividade. Ex. pedágios, estádios de futebol, etc.. Usuário + Estado (o Estado é quem patrocina) ADMINISTRATIVA Estado (no Brasil, ainda não existe Estado P P P d) Todas agem em nome próprio, por sua conta e risco: responsabilidade da própria concessionária (objetiva), o Estado é apenas subsidiário, 5.2 Características • É VEDADA a celebração de contratode PPP cujo valor do contrato seja INFERIOR a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais). • É VEDADA a celebração de contrato de PPP por período MENOR de 5 ANOS • OBJETO É VEDADA a celebração de contrato de PPP que tenha como OBJETO ÚNICO o FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA, o FORNECIMENTO E INSTALAÇAO DE EQUIPAMENTOS ou EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA, tem de ser a prestação de um serviço. • Na contratação de PPP, deve-se observar a diretriz da INDELEGABILIDADE das funções de REGULAÇÃO, JURISDIÇÃO, EXERCICIO DO PODER DE POLÍCIA e outras atividades EXCLUSIVAS DO ESTADO. O STF entende que a Indelegabilidade dá-se ao fato de que a iniciativa privada não possui o ius imperii, necessário para o exercício desse poder. • Teoria Da Imprevisão: No contrato de PPP, deverá haver a REPARTIÇÃO OBJETIVA de riscos entre as partes. Envolve situações que dificultam a execução do contrato administrativo. Incluindo: a) Caso fortuito: condutas humanas b) força maior: eventos da natureza c) Ocorrência de áleas extraordinárias (riscos): circunstâncias de ordem interna d) Álea administrativas: fato do príncipe (conduta geral estatal) – EX: alteração numa alíquota de imposto fato da administração (inexecução contratual. – EX: não liberação de uma área pública. • PRAZO: O prazo de VIGÊNCIA do contrato de concessão especial deve ser COMPATÍVEL com a amortização dos investimentos realizados, não INFERIOR a 5 anos e nem SUPERIOR a 35 ANOS. • REPARTIÇÃO de risco entre as partes, • A CONTRAPRESTAÇÃO da Administração Pública nos contratos de PPP, poderá ser feita por ORDEM BANCÁRIA, CESSÃO DE CRÉDITO NÃO TRIBUTADOS, OUTORGA DE DIREITOS EM FACE DA ADM. PÚBLICA, sobre bens públicos dominicais e outros meios admitidos em lei. 6. Permissão de serviços públicos É uma DELEGAÇÃO, a TÍTULO PRECÁRIO, mediante LICITAÇÃO, da prestação de serviços públicos, feita pelo Poder Concedente à pessoa física ou jurídica, que demonstre CAPACIDADE para seu desempenho, POR SUA CONTA E RISCO. OBS: a Lei n°12.896/13, que dispõe sobre o exercício da atividade e a remuneração do permissionário lotérico, é considerada como OUTORGA, a título precário e mediante LICITAÇÃO, do serviço de COMERCIALIZAÇÃO DAS LOTÉRICAS FEDERAIS e de outros produtos autorizados, assim como a delegação para SERVIÇOS BANCÁRIOS, figurando como OUTORGANTE a Caixa Econômica Federal e como OUTORGADO o permissionário lotérico particular. São as principais características dessa modalidade: a) Forma de delegação de serviço público e que não impede o exercício de atividade complementar e comercial, pelo particular b) Remuneração do permissionário através de COMISSÃO (incidente no preço de venda das apostas, deduzidos os devidos repasses) c) Extinção dessa permissão pode ocorrer por RESCISÃO, CADUCIDADE ou pelas demais formas previstas na lei nº 8.987/95. 7. Autorização de serviços públicos A lei 12.815/2013 que dispõe sobre exploração direta e indireta pela UNIÃO de PORTOS E INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, fixam além do contrato de ARRENDAMENTO PORTUÁRIO, também a modalidade unilateral de parceria outorgada por ATO ADMINISTRATIVO, conforme o art. 8°: Art. 8º Serão exploradas mediante autorização, precedida de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, processo seletivo público, as instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, compreendendo as seguintes modalidades: I - terminal de uso privado; II - estação de transbordo de carga; III - instalação portuária pública de pequeno porte; IV - instalação portuária de turismo; Assim, serão explorados mediante AUTORIZAÇÃO, precedida de CHAMADA ou ANÚNCIO PÚBLICOS, e quando for o caso, PROCESSO SELETIVO PÚBLICO, as INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS LOCALIZADAS FORA DA ÁREA DO PORTO organizado, compreendedo essas modalidades expostas nos incisos do art. 8° da referida lei.
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