9 Antijuridicidade

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ANTIJURIDICIDADE
· Formal: contrariedade da conduta típica com o ordenamento, ofensa a ele;
· Material: adequação da conduta formalmente descrita ao fim de proteção de BJ, havendo efetiva violação de BJ, contrariando a expectativa de proteção pela sociedade, afastada pelas causas supralegais de justificação.
Quando uma conduta se encaixa na norma extraída do tipo ela é, automaticamente antinormativa e ilícita, mas ela pode não ser antijuridica se houver uma causa de justificação dada pelo ordenamento jurídico ou pela sociedade, de modo que a antijuridicidade seja observada pela ausência de causas de justificação (aceitação presente no ordenamento – formal - e dada pela sociedade – material - excluindo a contrariedade com o ordenamento e com a expectativa da sociedade), o que não ocorre com a contrariedade às normas.
Tem sua origem no direito civil, com Ihereing, em 1867, ao comparar a posse do possuidor de boa fé (que considera que sua ação está de acordo com o direito) e do ladrão (que sabe que sua conduta está em desacordo com o direito). Está relacionada a uma função político criminal, apontada por Roxin, que seria a pacificação social dos conflitos.
Pode ser excluída pelas causas de justificação/justificantes/excludentes, resultantes de normas permissivas (que autorizam condutas inicialmente proibidas), pois o juízo de valor que se realiza sobre a exigibilidade de conduta diversa da proteção de direito próprio (não agir diante de lesão a direito próprio buscando protege-lo) diz respeito ao fato e à atitude do agente e não às suas condições pessoais de compreensão para excluir a culpabilidade.
Elas solucionam conflitos entre o BJ atacado pela conduta típica e outros interesses que o ordenamento jurídico também considera valiosos e dignos de proteção. Assim não apenas excluem a punição como também tornam lícita tal conduta, de modo que não caiba contra elas legitima defesa e que eventuais participações nelas também sejam lícitas de acordo com o princípio de acessoriedade limitada da participação. Podem ser:
Legais
Afastam a antijuridicidade formal, previstas pelo ordenamento jurídico, resultantes do fato de o Estado não conseguir proteger tudo, havendo situações de ameaça em que não está presente tal previsão, sendo necessária a ação do próprio sujeito já que o Estado não pode exigir dele atos heroicos. Elas se encontram tanto na parte geral quanto na parte especial (como art. 128 e 142 CP). São elas:
Legítima defesa
Definida pelo art. 25 CP, é a autopreservação (de BJ e do ordenamento) face a uma agressão. Há o conflito de interesse lícito com ilícito, de modo que a proteção de BJ se dê através de reação dirigida contra o autor da agressão. São seus requisitos:
· Agressão: injusta, não necessariamente um ilícito penal, mas um ilícito ou precisa ser típico e antijurídico, de modo que possa ser praticada por inimputável (menor de 18 anos, pessoa com doença mental ou embriagado em certo nível), uma vez que eles praticam atos infracionais definidos como conduta típica antijurídica. Tal agressão é definida pela vontade de atacar, de modo que não é possível haver legítima defesa contra o ataque de um animal, constituindo-se um estado de necessidade.
· Atual ou iminente: que está ocorrendo e ainda não foi concluída (a legitima defesa evita sua continuidade e um maior dano) ou que está prestes a acontecer (a legitima defesa preventiva evita seu início), não é possível legitima defesa a agressão que já acabou, devendo ser a repulsa a ela imediata, antes que a lesão ao BJ tenha sido produzida (fugiu e depois voltou para bater no agressor inicial).
· Direito (BJ) próprio ou alheio: na defesa de direito alheio, quando se tratar de bem jurídico disponível, seu titular poderá optar por outra solução, inclusive a de não oferecer resistência. 
· Animus defendendi: elemento subjetivo, ação voltada à proteção de BJ, que exige não a consciência da ilicitude para afirmar a antijuridicidade da conduta, mas o conhecimento da ação agressiva. Ela atribui significado positivo a uma conduta objetivamente desvaliosa, contrapõe-se o valor da ação na legítima defesa ao desvalor da ação na conduta criminosa.
Roxin também aponta limitações ético-sociais ao emprego da legítima defesa, segundo as quais é preferível à ela a fuga para evitar agressão e a busca por auxílio. Pode ser:
· Real: que preenche os requisitos supracitados;
· Putativa: quando o sujeito acreditava se encaixar naqueles requisitos. Por exemplo, a defesa contra agressão que não ocorreu, que foi adiantada, como uma pessoa atacar alguém que andava na rua, a noite e colocou a mão embaixo do casaco imaginando que ali haveria uma arma.
· Sucessiva: defesa contra o excesso de uma primeira legítima defesa.
· Recíproca: defesa contra legítima defesa sem excessos, inexistente por não ser a segunda agressão injusta.
Estado de necessidade (art. 24 do CP)
Diferencia-se da legítima defesa por não ser gerado por um ataque, uma agressão, mas por uma situação de perigo, um contexto de calamidade, geralmente mais abrangente (como um incêndio ou naufrágio), cuja fuga pode levar a uma colisão de interesses lícitos, de BJs, havendo a necessidade de sacrifício de um deles, não sendo uma escolha moral fácil, de modo que a proteção de BJ ocorre através de ação dirigida a BJ de terceiro inocente. Observa Bitencourt, que, sobre estas situações nem adiantaria dispor de forma diversa [vedando a lesão a outrem para proteger de BJ próprio], pois o instinto de sobrevivência e de preservação pessoal é mais forte do que qualquer coação psicológica que a sanção penal possa representar. São seus requisitos:
· Perigo: situação que antecede um dano, a verificação do perigo há de ser feita ex ante e de maneira objetiva, cuja existência ou não será determinada posteriormente por terceiro, observador inteligente, complementado eventualmente pelo juízo de um especialista na área;
· Atualidade: perigo atual, presente e subsistente que ocorre no momento da ação em que deve ser realizada, não eminente/em potencial, já a necessidade de proteção se refere ao dano dele decorrente (iminente, provável diante do perigo). 
· Direito (BJ tutelado) próprio ou de terceiro com o qual não se exige qualquer relação jurídica. Quando se tratar de bens disponíveis, a intervenção dependerá do consentimento do titular do direito a salvaguardar em prejuízo de outro, que poderá preferir solução diferente ou até suportar o dano. Quando se tratar de bem indisponível o estado de necessidade de terceiro implica um dever de agir para aquele que está em condições de prestar auxílio.
· Inevitabilidade: inexistência de meio de defender BJ sem gerar conflito com o de outrem, pois o objetivo central é a eliminação do perigo e não a prevalência do direito;
· Involuntariedade: impossibilidade de se arguir estado de necessidade de quem causou voluntariamente a situação de perigo, pois ao criar a situação o sujeito se torna garantidor da não ocorrência de seu resultado, havendo discordâncias sobre tal voluntariedade ser arguida por dolo ou culpa;
· Conduta e finalidade: elemento subjetivo, busca pela finalidade da autoproteção, o sendo insuficiente o conhecimento da situação justificante (para Roxin, se falta um resultado socialmente danoso, objetivamente não pode haver um injusto, apenas talvez um desvalor de ação capaz de fundamentar a tentativa), o reconhecimento público pelo ato heroico, o interesse financeiro ou a ambição na obtenção de uma recompensa. 
Bittencurt acrescenta a inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado após devidos juízos de razoabilidade e proporcionalidade, consideradas as valorações dadas pelo legislador através das penas atribuídas e a ausência de dever legal de enfrentar o perigo, podendo valer-se desta excludente o garantidor que de outra forma adquiriu este compromisso. Pode ser:
· Defensivo: o BJ violado está relacionado, pertence à fonte de perigo, quem causou o perigo alega ter tido BJ lesionado;
· Agressivo: adotada pelo ordenamento brasileiro, quem provocou o perigo não pode alegar a excludente.Há a discussão sobre a possibilidade desta alegação por quem criou o perigo de maneira culposa – art. 24, § 1º. Também não há um posicionamento exato sobre a possibilidade desta alegação por quem tem posições especiais de enfrentar o perigo, como bombeiros e policiais, em situações ocorridas fora de seu horário de trabalho:
1st) Com base no art. 301 CPP, qualquer pessoa pode deter (suspender a ação) alguém em situação de flagrante e autoridades policiais tem o dever de fazê-lo, mas não necessariamente de evitar o resultado (já que o dever de agir para impedir o resultado é relacionado à tipicidade omissivas imprópria, o dever de enfrentar o perigo impede a exclusão da ilicitude por estado de necessidade).
2nd) Agente policial é cidadão com direito a folga e férias.
Também existe a discussão sobre estado de necessidade justificante ou exculpante, havendo teorias unitárias e diferenciadoras:
1. Diferenciadora: para ela o estado de defesa pode ser:
1.1 Justificante: afasta a antijuridicidade, a ilicitude, sendo o bem sacrificado inferior ao que sobreviveu. 
1.2 Exculpante: mantendo a ilicitude da conduta, afasta a culpabilidade, ante a inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que situações de contraposição de vida humana e vida humana não admitiriam submissão a critérios de racionalidade, sendo o BJ de mesmo valor ou superior ao que se manteve. É adotada, por exemplo, na Alemanha, que usa a ponderação de bens como critério distintivo entre os casos que podem ser julgados como excludentes da antijuridicidade, e os que podem ser julgados como excludentes da culpabilidade.
2. Unitária: adotada pela Brasil, que considera o Estado de necessidade justificante.
Atualmente, como intento conciliatório entre essas duas tendências, apresenta-se a chamada teoria da ponderação de interesses, segundo a qual a definição de atuação em estado de necessidade depende da “consideração de todas as circunstâncias do caso concreto”.
Estrito cumprimento do dever legal
Para Busato, sempre que alguém estiver cumprindo, estritamente (dentro dos limites), um dever imposto pela lei (em sentido amplo), só poderá estar realizando um comportamento lícito, apesar de típico, uma vez que a lei não impõe a ninguém a realização de uma conduta proibida. A norma deve ser de caráter geral, gerando obrigações erga omnes, não de caráter particular, como a ordem emanada de um superior hierárquico.
A ordem manifestamente ilegal autoriza o indivíduo ao seu descumprimento. Em contrapartida, a incerteza sobre o amparo legal ou não da ordem obriga ao seu cumprimento, sendo que, nesse caso, quem a cumpre não responde pelo resultado injusto praticado, de acordo com o art. 22 do CP.
São exemplos: policial que efetua prisão em flagrante ou com devido mandado judicial, oficial de justiça que efetua apreensão de objeto na casa de alguém, testemunha cuja fala ofenda a dignidade moral do acusado e fato ofensivo. Exigem uma visão do ordenamento como um todo, uma vez que os limites da ação por conta do cargo, da função, podem ser dados por outros ramos do direito, como ocorre com o oficial de justiça, cujo trabalho é observado pelo CPC. Também é preciso avaliar a finalidade da ação.
Exercício regular de direito
Aquele que estiver exercendo regularmente (sem excessos) um direito não pode, ao mesmo tempo, estar realizando uma conduta proibida pelo direito, pois, se assim fosse, o ordenamento seria incoerente. Não se trata de um dever, mas de uma faculdade, de intervenção de um particular em conduta criminosa buscando cessá-la, como expõe o art. 301, CPP. O mesmo se aplica a lutador de boxe ou semelhantes durante lutas ou treinos e aos offendiculas, defesa predisposta que busca dificultar ou impedir a ofensa ao BJ, como instalar cerca elétrica, arame farpado ou semelhantes.
Causas supralegais de justificação
Não previstas pelo CP, decorrentes do caráter fragmentário do Direito Penal, que não consegue catalogar todas as hipóteses, afastam a antijuridicidade material pela aceitação de certas lesões a certos bens pelo meio social, notada pela observação do comportamento reiterado da sociedade diante dela. É exemplo a colocação de brincos e piercings, tatuagens. Podem encontrar fundamento nos princípios gerais de direito, na analogia e nos costumes. Não implicam na aceitação de injustos supralegais, o que contraria o principio da legalidade.
Não há consenso na doutrina sobre o consentimento do ofendido, alguns defendendo ser ela excludente da tipicidade e alguns da antijuridicidade. Para Bittencurt, por exemplo, ele afasta a tipicidade dos crimes em que a ausência dele faz parte da estrutura típica, é um elemento negativo, que exigem o dissenso/desacordo da vítima, como a invasão de domicílio. O mesmo ocorre naqueles em que o consentimento é verdadeira elementar do crime, elemento positivo, como no aborto consentido de modo que sua inexistência afaste a tipicidade. Por outro lado, é consentimento justificante, que exclui a antijuridicidade, quando decorrer de vontade juridicamente válida (livre e esclarecida) do titular de um BJ disponível.
O rol de bens jurídicos disponíveis também não é claro por conta do caráter prolixo da CF/88 em contraste com a ideia da intervenção mínima. Em alguns casos, apesar da aceitação social da violação de certos bens jurídicos, não há a aceitação pelo estado, no plano do dever ser, de modo a não constituir um excludente, sendo a indução, incentivo ou colaboração com o suicídio e a eutanásia um exemplo. É interessante, inclusive, a distinção:
· Distanásia: processo no qual a data da morte é prolongada, aplicando-se uma anestesia, por exemplo, para que a morte não seja dolorosa.
· Ortotanásia: deixa morrer, não faz nada.
· Eutanásia: aceleração da ocorrência da morte.
Excessos
Excessos, frutos de exercício imoderado ou descuidado da permissão, executados no decorrer da execução de qualquer excludente (que inicia lícita e posteriormente apresenta abusos) são vedados, gerando responsabilização. A justificação se aplica apenas dentro dos limites do uso moderado e proporcional dos meios necessários (suficientes e indispensáveis) que dependem do contexto fático (intensidade e gravidade) da agressão ou perigo na legitima defesa e no estado de necessidade e apenas nos limites, de maneira estrita, do dever apresentados por lei ou do direito que se exerce de maneira regular.
Podem ser culposos (ultrapassando os limites por descuido, decorrente de erro, avaliação incorreta, punível apenas quando houver previsão legal da tipicidade da modalidade culposa) ou dolosos (aproveitando-se da situação excepcional, sempre punível), prevista em qualquer modalidade de excludente. Também pode ser intensivo (o sujeito cumpre com os requisitos essenciais, atua amparado pela causa de justificação, mas excede os limites objetivos da conduta que poderia estar justificada) ou extensivo (o sujeito não cumpre os requisitos, de modo que a conduta não está sequer amparada pela excludente).
Nos casos em que o sujeito se excede porque crê estar amparado por uma causa de justificação, incidindo num erro de permissão/descriminante putativa, sua conduta é completamente ilegítima, e deverá receber o mesmo tratamento do erro de proibição indireto (que afeta a culpabilidade).