24 Tutela Provisória

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TUTELA PROVISÓRIA
Difere da definitiva em razão da cognição do juiz, que na definitiva é exauriente, enquanto na provisória é sumária. Tem como finalidade conferir efetividade à função jurisdicional, por meio, por exemplo, da antecipação dos efeitos da tutela definitiva (e não esta tutela em si) de modo a dever ser concedida apenas quando servir a esta função, quando adiantar no tempo efeitos que provoquem ou impeçam mudanças no plano fático. Por ser provisória, será substituída por uma tutela definitiva, que a confirme, revogue ou modifique.
Características
São as características da tutela provisória que a diferenciam da definitiva:
· Sumariedade da cognição: a decisão se assenta em análise superficial do objeto litigioso, autorizando o julgador a decidir a partir de juízo de probabilidade;
· Precariedade: podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo diante de mudanças nas circunstancias, precisando ser garantida, caucionada, nos casos do art. 520, IV, aplicadas as ressalvas do art. 521. A revogação tem eficácia ex tunc, retroativa, devendo haver o reestabelecimento ao estado anterior a ela. Se não tratar-se da revogação feita em razão do julgamento definitivo da questão, depende de provocação da parte para isto;
· Reversível: como pedido de revisão de guarda em razão de possibilidade de alienação parental, concedendo-se a guarda provisória a uma parte enquanto isso é discutido. Assim, não se torna indiscutível pela coisa julgada.
Apenas a tutela definitiva pode ser concedida provisoriamente, motivo pelo qual as espécies de tutela definitiva são as espécies de tutela provisória, buscando-se adiantar a satisfação ou acautelamento do direito afirmado.
Ela é cabível tanto no procedimento comum, quanto no procedimento dos juizados especiais e demais procedimentos especiais (art. 318, único), alguns exigindo, porém, requisitos específicos para tal, discutindo-se se poderia ser feita com base apenas nos requisitos concernentes ao procedimento comum.
Forma/momento de requerimento - procedimento
A tutela provisória pode ser analisada sob 3 pontos de vista: o que pode ser tutelado (podendo a tutela ser satisfativa ou cautelar); por que se conceder a tutela provisória, seus fundamentos (urgência e evidencia) e como ela é pleiteada (incidente ou antecedente).
· Antecedente/preparatória: antes do pedido principal relativo à tutela definitiva, havendo na inicial apenas o pedido relativo à provisória;
· Incidental/incidente (arts. 303 a 308): no decorrer do processo, sendo contemporâneo ou posterior ao pedido definitivo (sendo possível sua cumulação – art. 308, § 1º), em qualquer de suas fases, inclusive na sentença (que dependerá de liquidação) e na fase recursal, não havendo preclusão. 
A tutela de urgência pode ser feita de modo antecedente ou incidente, enquanto a de evidencia só pode ser feita de modo incidental.
A antecedente só pode ser concedida in limine litis, ou seja, liminarmente, antes da citação e oitiva do requerido, mas nem sempre será assim concedida, sendo possível, por exemplo, a designação de justificação prévia (art. 300, §2°, CPC).
- Satisfativa/antecipada
Não concedida, o autor será intimado a emendar a petição inicial em 5 dias, sob pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução do mérito. 
Sendo concedida, o autor é intimado para aditar a inicial, sem novas custas, com prazo mínimo de 15 dias. Depois, cita-se o réu para que cumpra a providencia deferida a título de tutela provisória e compareça à audiência de conciliação, caso contrário iniciando-se o prazo normal para a contestação que, não havendo audiência, inicia-se da ciência do aditamento.
Sua estabilização (arts. 303 e 304), que é técnica de monitoração do processo, ocorre quando o réu, litisconsorte ou assistente simples não impugna a concessão da tutela (mesmo que parcialmente, não se estabilizando apenas a parte impugnada), que continuará a produzir efeitos depois de extinto o processo sem resolução do mérito enquanto não for ajuizada outra ação sobre o tema ou suscitada a tutela definitiva pelo autor, o que deve ser feito na inicial, não em seu aditamento, visto que o prazo para este pode coincidir com o prazo para manifestação do réu.
A decisão que concede parcialmente a tutela, ou a concede após justificação, também é apta à estabilização.
Além disso, ela não será possível se o réu inerte foi citado/intimado por edital ou hora certa, se estiver preso ou for incapaz sem representante ou em conflito com ele, sendo necessária a designação de curador especial para promover sua defesa (ainda que genérica), impugnando a tutela. Ademais, impede a estabilização a manifestação do assistente simples cujos fundamentos aproveitem ao réu.
Se concedida a tutela e o autor não aditar e o réu não impugnar prevalece a estabilização da tutela antecipada - em razão da abertura conferida às partes.
É possível que as partes convencionem a estabilização em outros termos, antes (como em contrato social) ou durante o processo.
Estabilizada a decisão que concede tutela e extinto o processo, as partes podem, em 2 anos da ciência da decisão que extinguiu o processo, propor ação autônoma com pedido de sua confirmação, revisão, reforma ou invalidação, mesmo tendo perdido sua oportunidade de manifestação durante o processo. Ela é de competência do juízo que analisou o processo originário.
- Cautelar
Regulada por procedimento específico previsto nos arts. 305 a 309.
Já a incidente/incidental pode ser requerida a qualquer momento:
· Liminarmente: antes da oitiva da outra parte. Só pode ser concedida a tutela de urgência ou de evidencia nas hipóteses do art. 311, II e III, tanto na modalidade antecedente quanto na incidente, nas demais não se justificando a mitigação do contraditório. Isto também se aplica ao pedido ulterior de tutela provisória;
· Na sentença: neste caso houve cognição exauriente, e não sumária. Sendo caso de reexame necessário ou de apelação com efeito suspensivo – que geralmente impedem a execução provisória - a concessão da tutela provisória irá retirá-la do estado de ineficácia e autorizar o cumprimento provisório;
· Em grau recursal: já estando o processo no tribunal, deve o pedido de antecipação de tutela ser dirigido a ele ou ao relator se o recurso já tiver sido distribuído, seu deferimento resultando na imediata eficácia da sentença.
Formulado o pedido de tutela provisória incidental, não sendo o caso de concessão liminar da medida, determina-se a manifestação do requerido. Porém, não havendo prazo previsto para isto, não havendo entendimento pacífico, entende Didier que o prazo deve ser determinado pelo juiz à luz do caso concreto e, diante de seu silencio, aplicar-se o prazo de 5 dias.
Não é necessária a instauração de um incidente processual, com instrução específica, para que se aprecie o pedido, podendo, porém o juiz designar audiência de justificação previa (art. 300, § 2º). Caso a instrução já tenha ocorrido, devem ser novamente consideradas e valoradas as provas, diante do pedido de antecipação.
Presentes os pressupostos, o juiz deverá conceder a tutela provisória; ausentes esses, o juiz deverá denegá-la, não havendo discricionariedade para esta decisão, que pode ser interlocutória ou inserida em capítulo de sentença.
Em qualquer caso, a provisória não pode ser concedida de ofício, salvo algumas situações em que este pedido se entende implícito, como o pedido de fixação de alimentos provisórios (art. 4°, lei 5.478/68). Isto ocorre visto que a efetivação da tutela provisória dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário se for cassada ou reformada a decisão, não havendo quem o faça caso concedida de oficio.
Legitimidade
É o que tiver legitimidade de pedir a tutela principal, definitiva, podendo ser autor, réu (quando reconvinte, denunciante, quando formular pedido contraposto, exercitar contra-direito) ou terceiro interessado, inclusive o substituto processual, sem exceções. Até mesmo quando simplesmente contesta, pode o réu requerera antecipação provisória dos efeitos da tutela declaratória negativa (improcedência do pedido do autor, levando à retirada de seu nome dos cadastros de órgãos de proteção ao crédito, por exemplo), em homenagem ao princípio da isonomia.
Recursos
A tutela provisória concedida em tribunal pode assumir duas feições: ou é concedida por um membro do tribunal, cuja decisão pode ser impugnada por agravo interno (art. 1.021, CPC); ou é concedida por acórdão, contra o qual não cabe recurso extraordinário conforme sum. 735 STF, mas cabe recurso especial, para discutir o preenchimento dos pressupostos da concessão da medida (STJ, REsp 816.050/RN).
Em razão do resultado que se busca, o objetivo, a tutela pretendida, o interesse pode ser:
Antecipada/satisfativa
De natureza satisfativa, busca a antecipação dos efeitos do processo, que seriam alcançados com a sentença. Fundam-se no perigo ao resultado útil do processo. Difere da cautelar também por ter como pressuposto a reversibilidade de seus efeitos (art. 300, § 3º).
Art. 301 - A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
Art. 302 - Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I. A sentença lhe for desfavorável: independentemente de a sentença resolver o mérito ou não, sendo o contido no inciso IV exemplo destas situações;
II. Obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 dias: a responsabilidade devendo restringir-se ao dano causado ao réu no período em que não esteve no processo;
III. Ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal: por ser revista, por exemplo;
IV. O juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Assim, impõe-se responsabilidade civil objetiva àquele que se valeu da medida provisória, mas restou vencido ao final, sem ser necessário demonstrar culpa, a não ser tratando-se de processo sobre alimentos.
Cautelar/assecuratória
De natureza meramente instrumental, busca garantir o resultado útil do processo, sua utilidade, justificando-se apenas enquanto subsistirem as razões que a determinaram. É exemplo a determinação da imediata realização de cirurgia para apenas depois discutir-se se deve o plano de saúde cobri-la. São suas características:
· Referível: vinculada a uma segunda coisa, o objetivo principal do processo (tutela satisfativa, que dá o bem da vida, que é o resultado útil do processo), mas a garante;
· Temporária.
Fungibilidade
Art. 305, único - Uma vez requerida tutela cautelar em caráter antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é satisfativa/antecipatória, pode assim recebê-la, desde que seguindo o rito correspondente. Trata-se de fungibilidade progressiva, convertendo a medida da menos agressiva para a mais agressiva. Para Didier, se o legislador a admite, deve-se admitir, por analogia, a fungibilidade regressiva da satisfativa para a cautelar (da mais para a menos agressiva e rigorosa). 
Fundamentos – art. 294
A tutela provisória pode estar fundada nas seguintes questões, relacionadas ao resultado útil do processo buscado com cada uma (art. 294):
· Urgência (pericullum in mora): em razão do tempo, relacionada a ele, buscando antecipar o resultado útil do processo, apesar de exigir também a demonstração de probabilidade do direito (fumus boni iuris). Pode ser satisfativa/antecipativa ou cautelar;
· Evidencia (fumus boni iuris): em razão dele, relação de verossimilhança. Serve de evidencia a existência de precedente no mesmo sentido. Pode ser apenas cautelar.
Ressalta-se que a evidência do direito à cautela não se confunde com probabilidade do direito acautelado, para a qual não se exige é que o requerente preencha uma das hipóteses do art. 311 nem se permite que ele pleiteie a tutela provisória cautelar apenas com fundamento naquelas hipóteses normativas.
Urgência – art. 300
Por vezes, objeto da ação pode não ter como se sujeitar ao trâmite natural de uma demanda, já que essa demora processual pode gerar ou agravar um dano. Esse prejuízo sofrido pelo jurisdicionado em decorrência da demora na entrega da prestação jurisdicional a doutrina denomina de dano marginal. Para minimizar este risco, que pode ser decorrente de questões processuais ou extraprocessuais (como a insuficiência de funcionários ou má distribuição dos processos) existem medidas emergenciais, que se denomina de tutelas de urgência.
- Pressupostos gerais
- Probabilidade do direito
Plausabilidade de sua existência, identificada por meio da verossimilhança dos fatos (que não depende de prova, podendo advir de máximas de experiência , por exemplo) e probabilidade de sua subsunção à norma jurídica, conduzindo aos efeitos pretendidos.
- Perigo da demora
De dano ou risco ao resultado útil do processo, que deve ser:
· Concreto/certo: não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; 
· Atual: que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo;
· Grave: tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito;
· Irreparável ou de difícil reparação: inclusive porque as condições financeiras do réu fazem presumir que não será reembolsado.
Ela divide-se em, conforme a que se refere o receio que a justifica:
· Inibitória: busca evitar a ocorrência de um ato contrário ao direito ou impedir sua continuação;
· Reintegratória/ressarcitória: busca remover um ilícito já praticado, evitando sua repetição ou continuação, restabelecendo o status quo ante ou o ressarcimento do correspondente em dinheiro.
- Pressuposto específico: reversibilidade
Caracterizando sua precariedade, é exigido uma vez que fundada em cognição sumária e caso não seja confirmada ao final do processo, o ideal é que se retorne ao status quo ante, sem prejuízo para a parte adversária. Conceder uma tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a própria tutela definitiva, sem assegurar ao réu o DPL e o contraditório.
Ocorre, porém, que em alguns casos (como cirurgia em paciente terminal e despoluição de águas fluviais) mesmo sendo irreversível, seu deferimento é essencial para que se evite um mal maior. Se o deferimento ocasiona efeitos irreversíveis desfavoráveis ao requerido, o seu indeferimento também implica consequências irreversíveis em desfavor do requerente, havendo um conflito de interesses que deve ser resolvido por meio da proporcionalidade. Assim, sempre que forem constatados a probabilidade do direito e o perigo da demora resultantes da sua não-satisfação imediata, deve-se privilegiar o direito provável, adiantando sua fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte.
De evidência – art. 311
Decorre de clareza, objetividade. Concedida quando não há necessidade de se transcorrer todo o trâmite processual para a demonstração do direito da parte, garantindo-se desde logo a tutela jurisdicional ao seu titular que não merece suportar o ônus da tutela definitiva.
O ministro Luiz Fux entende que o direito evidente é aquele que é “manifestadamente claro pelas provas apresentadas ao juiz acerca de sua plausibilidade”. É o direito que pode ser afirmado por prova documental. A tutela de evidência proposta pelo ministro, seguindo os dizeres de Frederico Augusto e Gabriela Expósito, é mais ampla e possui como finalidade estender a tutela antecipatória a todos os direitos evidentes.
Art. 311 - A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I. Ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte – tutela de evidencia punitiva, não sendo possível sua concessão liminar visto que exige a previa manifestação do réu;
II. As alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento decasos repetitivos ou em súmula vinculante;
III. Se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV. A petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável – não pode ser concedida liminarmente visto que é preciso se ter oportunizado ao réu a produção de tais provas;
Único - Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.