2-Resumo da aula 28-03-SD

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28/03/2012
AULA PASSADA: 
O conhecimento do direito envolve teorias do conhecimento e produz três obstáculos epistemológicos para a construção de uma visão sociológica do direito:
1º Obstáculo epistemológico:
Falsa transparência do direito: isso tem haver com uma visão positivista (limitada) do conhecimento do direito, ou seja, formas de conhecer o direito (teoria do conhecimento, como o estudo do direito se organiza ao longo da historia). O positivismo compreende que o estudo do direito se limita ao estudo da lei, da norma posta (editada), a lei é sinônima do objeto de estudo, exatamente porque é uma coisa posta, existe por si só, independente do observador, e exatamente por isso, ela se configura como um dado para o observador, ou seja, algo que faz parte da realidade. Neste sentido é evidente que conhecer o direito é algo fácil, basta conhecer os dispositivos do código civil e penal.
Essa visão é equivocada no ponto de vista epistemológico (sociológico), pois a lei existe, mas quando se conhece esse arcabouço normativo se constrói um objeto de estudo a partir de teorias, de conceitos, de representações do mundo, de valores e etc. Ou seja, existe uma diferença entre tudo aquilo que implica no aparato normativo editado pelo estado e a forma de conhecer isso.
 
O 2º obstáculo epistemológico 
 Idealismo jurídico
Diferença entre o pensamento idealista e materialista:
Idealismo: é uma determinada forma de conceber o conhecimento ou de conhecer a realidade baseada em grandes abstrações.
Materialismo: outra forma de conceber o conhecimento baseado no concreto (fato).
Então numa primeira leitura, a visão positivista que propõe conhecer o direito a partir das normas jurídicas (algo concreto), seria claramente voltada para um pensamento materialista. Enquanto que, na visão sociológica que diz que existe o arcabouço normativo, mas que para se conhecer o direito vai se construir um objeto a partir valores, teorias, conceitos, etc. e estaria num plano idealista, pois envolve uma enorme gama de abstrações.
Mas é exatamente ao contrário, pois o positivismo jurídico esta muito mais num plano idealista e que essa visão sociológica esta no plano materialista. Para explicar isso: não existe nenhum tipo de pensamento, enquanto ato mental, que não seja feito em cima de abstrações, ou seja, os pensamentos calcados no idealismo ou no materialismo são feitos em cima de abstrações. Isso quer dizer que qualquer conhecimento ou pensamento se faz em cima de abstrações. 
Então quando o positivista está lidando com a lei como um dado, quando ele fala sobre a lei está fazendo uma abstração, pois isso é um ato mental. Uma coisa é a existência do direito, outra é o conhecimento do mesmo, que evolve um pensamento logo, uma abstração. 
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Entretanto, a abstração presente no idealismo, não é a mesma presente no materialismo. Diferença entre elas:
Exemplo dado: visão que o Leonel tem dele mesmo, mas o analista vai propor outra idéia que não se contenta em descrever a representação, mas vai tentar explicar o modo de funcionamento do Leonel. Ambos estão trabalhando no meio da abstração. 
 Abstração idealista: (representação que o Leonel faz dele mesmo). Representação do objeto pelo próprio objeto, podendo não ser dessa forma, relação entre aparência e essência. Processo descritivo, não explicando o porquê (exemplo: não explica porque o Leonel é calmo, etc.). Positivismo -> descreve a norma.
Abstração materialista: (abstração proposta pelo analista, não se contenta em tomar a representação do Leonel pelo próprio, mas se propõe explicar o objeto).
Tem como objetivo explicar objeto. Propondo outra abstração: explicativa, não se contentando apenas em descrever, mas explicando. Visão sociológica do direito.
Esse universo de uso social da norma não é absolutamente trabalhado no positivismo jurídico, porque toma meramente a representação do direito (a lei) como sendo o próprio direito, e lei é uma coisa e direito é muito mais um conjunto de mobilizações sociais da norma. O que mostra que o positivismo jurídico estaria trabalhando num plano abstrato.
 	A norma é algo abstrato, que vai ser mobilizada tanto pelos atores jurídicos (operadores do direito), o que não é movido pelo positivismo jurídico, na medida em que, conhecer o direito é conhecer a lei (descrever o texto jurídico, não o explicando). A visão sociológica na medida em que se propõe a não limitar o conhecimento do direito a esse plano, ela desenvolve uma serie de instrumentos que visão explicar o direito. 
Ou seja, o positivismo jurídico é muito mais representativo de um idealismo enquanto que a visão sociológica do direito seria muito mais materialista.
O positivismo tende a produzir um universalismo a histórica.
Universalismo a histórica
Não obstante o fato de termos diferentes ordenamentos jurídicos (direito brasileiro, alemão, francês, argentino, etc.), o positivismo jurídico trabalha certa compreensão deles a partir de categorias abstratas: direito público e privado. 
A diferença entre eles:
Direito público: Envolve uma série de regulamentação normativa no espaço do estado e esse instrumento normativo que regulamenta é a lei. Relação de subordinação (imposição) aos destinatários da norma. Envolve a coletividade, ou seja, o bem comum, interesse coletivo, etc.
Direito privado: Direito civil. Envolve normas que regulam o espaço do mercado. O instrumento normativo que regulamenta as relações de mercado é o contrato, o acordo de vontades, uma relação de coordenação. Esta lidando muito mais com a perspectiva do individuo, ou de grupos de indivíduos (interesse particular).
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As categorias de público e privado não são operacionais para compreender aquele direito da idade media, o senhor feudal exerce uma representatividade pública e é também um proprietário privado. Na verdade essas categorias são abstratas. O positivismo jurídico não desenvolve toda uma serie de elementos que são explicativos do direito, são meramente descritivos, eles tendem a uma produção universalista a histórica. Ou seja, o pensamento idealista que trabalha a representação do objeto como sendo o próprio objeto que se contenta em apenas descrever e não explicar, descrever norma e lei, vai desenvolver categorias abstratas que são universais a histórica. Não quer dizer que será sempre assim, pois o direito é fruto da história. 
Diante de uma norma, há uma interpretação restritiva (exemplo: se for proibido à entrada de cachorro na sala, então não é proibido cavalo ou outros) da lei e outra extensiva (se é proibida a entrada de cachorro, logo de qualquer outro animal), o pluralismo das interpretações (2ª conseqüência do idealismo jurídico).
O 3º obstáculo epistemológico 
Independência da ciência jurídica
 Esse seria o obstáculo mais evidente para quem queira construir uma visão sociológica do direito, uma visão que liga todas as interpretações do direito a uma compreensão em termos de organização social. É evidente que quanto mais uma ciência se apresenta como auto-centrada, auto-referenciada, como estabelecendo um saber que somente ela produz e não outros conhecimentos possam também interferir ou produzir, quanto mais um saber jurídico for considerado e praticado nos cursos de forma independente, mais terá dificuldades em trabalhar uma visão sociológica desse conhecimento.
	Essa idéia de um saber especializado não é algo exclusivo do saber jurídico como conhecimento do direito, isso atinge o conhecimento como um todo e faz parte de uma especialização do saber que se desenvolveu ao longo do séc. XIX e XX, que foi constituindo nichos de saber especializado, cujo local de reprodução é a universidade.
	Entretanto, a maneira como o saber se especializa na área do direito, esta muito mais voltada entorno de um discurso competente que estabelece o conhecimento do direito como sendo o único passível para falar sobre a perspectiva normativa da sociedade, deslegitimando as outras áreas das ciências humanas e sociais. O direito é muito mais auto-centrado, muito mais refratário.