3-Resumo da aula 11-04-SD

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11-04
Sistema jurídico medieval
Direito sagrado (não podia revogar, modificar o texto sagrado)-> escrito -> escrituras sagradas -> indisponível 
Direito profano (disponível ao monarca, fins de dominação política)-> editado -> dominação política -> disponível
Direitos consuetudinários -> costume
Sistema jurídico moderno (monismo jurídico) -> direito editado -> decisão do estado
Modo de produção feudal 
- economia: espaços segmentados, subsistência
- política: poder fragmentado
- ideologia: sagrado
Modo de produção capitalista
-troca generalizada de mercadoria, mercado único
- política: poder unificado
- ideologia: homem (razão) antropocentrismo
Jusnaturalismo: um direito que existe pela nossa condição humana. Fruto de uma dedução. Os direitos naturais vão ocupar o espaço e a mesma função do direito sagrado na era medieval. O direito moderno pode ser editado desde que respeite os direitos naturais. 
Positivismo: direito escrito, editado e posto. A lei se justifica pela própria lei. Não existe mais uma indisponibilidade no sistema jurídico moderno. 
Absolutismo: monarca (aristocracia) ->senhores feudais -> burguesia (emergente).
Os direitos naturais não são universais.
 Anotações da aula:
 
Sistema jurídico medieval
Encadeamento dos pensamentos: vimos que o sistema jurídico medieval ocidental que funcionou no período da idade média, funcionou com certas características, um sistema estruturado em três eixos:
 Direito sagrado: direito escrito baseado nos texto sagrados
 Direito profano: direito criado, editado pelo monarca ou imperador para fim de dominação política 
Direito consuetudinário: direito não escrito, baseado nos costumes, via de regra, mais ou menos estruturado no entorno das terras dos senhores feudais e das comunidades que compunham o império ou reino. 
O que significa dizer que, se nós tínhamos um direito sagrado e um direito profano unificado (um único válido em todo reino), nós tínhamos uma pluralidade de direitos consuetudinários. O direito profano, disponível ao monarca, poderia ser modificado por ele, ou seja, era um direito instrumental (nesse sentido disponível para fins de dominação política).
Enquanto que o direito sagrado também era utilizado para fins de legitimação, era um direito dotado de indisponibilidade no sentido em que não podia modificá-lo. O que assegurava a legitimidade do sistema jurídico era o fato de que o direito editado pelo monarca não violasse e não desrespeitasse o direito sagrado.
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Modo de produção feudal: 
(Referências explicativas para dizer o porquê esse sistema jurídico funcionava em determinado período histórico com essas características)
Esses elementos explicativos foram buscados na organização social feudal (no modo de produção feudal – conceito que procura dar conta de um modo mais geral de organização social). Esse modo de produção feudal se distingue em três níveis:
Economia: voltada para subsistência, basicamente agrária que desconhece a troca de mercadoria, existe um comércio, mas muito embrionário, não existe um mercado único em que as mercadorias circulam.
Política: descentralizada, fragmentada, policentrica e exercido pelo imperador ou monarca e pelos senhores feudais.
Ideologia: calcada no sagrado, é o que orienta as grandes representações, os grandes debates. 
Esses elementos podem explicar porque o sistema jurídico funciona dessa maneira, na medida em que o poder político é descentralizado, é lógico que o sistema seja pluralista.
Modo de produção capitalista:
O modo de produção que sucede o feudalismo é o capitalismo, que é uma organização social que vai se formando desde o final da idade média até o inicio do século XIV, que pode ser nomeado como o começo da consolidação do capitalismo. Teremos nesse período uma serie de transformações do modo de produção, ou seja, da organização social do mundo ocidental.
Economia: Nesse processo, conhecemos em termos da organização da economia, que antes era de subsistência se transforma radicalmente voltando–se para a produção de excedente. Sociedade caracterizada economicamente como de troca generalizada de mercadorias, até o próprio trabalho (que antes era servidão) se transforma em mercadoria, o homem passa a ser detentor da sua força de trabalho que se vende no mercado por salário.
Política: os espaços segmentados da organização social feudal desapareceram em proveito de um mercado único, acabando com as barreiras para a circulação generalizada das mercadorias. Sendo assim o poder político se unifica (absolutismo). 
Ideologia: se modifica com a saída do cenário ideológico do sagrado (que continua existindo, mas deixa de ser um plano estruturante na organização social), o discurso que aparece é aquele voltado para o bem estar do homem, um discurso cientifico (antropocentrismo), ou seja, passa a ser o homem o grande pólo irradiador das representações e das idéias da nova organização social.
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Sistema jurídico moderno
Obviamente o sistema jurídico com essas modificações na organização social também se modifica. 
Direitos consuetudinários: vão sendo progressivamente deslegitimados como pólos estruturantes de dizer o que é o direito, vão sendo unificados e o grande instrumento jurídico de unificação desses costumes foi o processo de sistematização dessas referências dadas nas codificações.
O ilustrativo disso é o código de Napoleão de 1804, que tem uma estrutura mais ou menos geral de organização social capitalista que irradia tanto para a economia, ideologia, política e o sistema jurídico. Há um processo extremamente minucioso que decorre do trabalho de juristas que pegando essas diferentes referências do espaço Francês na época, foi vendo como certas formas de regulação de questões civis, de propriedade, etc. vão sendo modificadas em torno de um código, para isso há todo um processo de pesquisa e unificação dessas práticas costumeiras que tinham uma estrutura de dizer o que é o direito. Isso vai intervindo progressivamente na sua legitimidade na sua força de dizer o que é o direito em proveito desse direito unificado, codificado e sistematizado.
Direitos sagrados: vão progressivamente perdendo a sua força estruturante em dizer o que é o direito. O plano sagrado não desaparece, sendo que todo o processo de laicização do poder, ou seja, a reparação da questão institucional da questão da religião, que é clara no mundo ocidental, vai fazer com que o direito sagrado seja uma questão meramente de fé e não mais uma questão institucional do poder político jurídico.
O sistema jurídico moderno vai calcar todo o direito em torno daquilo que era originariamente o direito romano, ou seja, aquele direito editado, criado, decorrente de um ato de vontade, um direito posto é nesse direito fruto da decisão do estado que vai se constituir como o direito próprio do sistema jurídico moderno.
O direito moderno hoje é claramente um direito editado pelo estado, é aquele conjunto de normas que decorrem de um de vontade, um direito posto. Na ausência da lei, o juiz poderá utilizar os costumes, os princípios gerais do direito, analogia, ou seja, todas as soluções jurídicas estão baseadas num ato normativo editado pelo estado (a lei) e secundariamente, de acordo com o artigo 5º, o juiz pode mobilizar os costumes e etc., não é que eles desapareçam, mas esse poder estruturante de dizer o que é o direito é feito pela lei. Isso é valido para os países de origem romano-germânica e anglo-saxã. 
Resumindo, é evidente que esse sistema jurídico é funcional e pode ser explicado a partir dos elementos mais gerais da organização social capitalista, em um mercado único que se unifica uma regra comum para todo o processo de circulação da mercadoria no espaço territorial do estado nação. Nada mais coerente com essa estrutura social do que um direito centrado no estado sendo feito de forma única, ou seja, reconhecendo um único centro produtor do direito, daquilo que seriam as regulamentações normativas das relações sociais, não tendo mais pluralidade, conseqüentemente uma estrutura hierárquica (congresso nacional-> lei federal, assembléias legislativas dos estados -> leis estaduais, câmaras municipais -> lei municipal), gerando uma serie de competências jurídicas subordinadas à constituição (o direito emana tão somente do estado por meio dos seus diferentes níveis de estrutura constitucional).
Os países de origem anglo-saxã conhecem um direito consuetudinário (commun Law), baseado nos costumes, diferentemente dos países de origem romano-germânica que é um direito legislado no sentido de que o direito decorre de um ato normativo criado pelo poder 
legislativo, o que significa dizer que o poder judiciário é um poder do estado com a função de aplicar o direito (civil Law). Na commun Law, quem faz interpretação desses costumes para dizer que uma determinada situação é geradora de direito é o estado por meio do juiz, ou seja, é um direito muito mais jurisprudencial do que legislado porque os tribunais, da maneira como eles interpretam os costumes jurídicos, vão estabelecendo decisões que criam precedentes. Conseqüentemente as novas decisões estarão baseadas em precedentes judiciais criados, não pelos costumes dos grupos sociais, mas pela maneira como o poder judiciário julgou determinada situação, então é um direito jurisprudencial (consuetudinário da maneira que o tribunal interpreta), então não é o costume que cria o direito, e sim a decisão do tribunal (jurisprudencial -> calcada no poder judiciário -> tem poder de criar a lei, direito que existe pela nossa condição humana, indisponíveis, imutáveis). Já nos países de origem romano-germânica o poder judiciário é um mero aplicador da lei porque o direito é criado no poder do legislativo. 
Os direitos naturais vão ocupar o espaço e a mesma função do direito sagrado, ou seja, o estado edita o que quiser para o jusnaturalismo (existente em países que exercem a commun Law e civil Law) é claro que o direito moderno é fruto da decisão do estado, entretanto o estado pode editar o que quiser desde que não desrespeite os direitos naturais, porque esse direito na verdade funciona como a grande referencia de legitimidade do sistema jurídico moderno. O jusnaturalismo diz que existe uma esfera fora da decisão do estado que não é mais uma esfera do sagrado (por isso que ele é moderno), é uma esfera do homem, condição humana que com os seus direitos naturais ainda oferecem legitimidade para edição da norma por parte do estado.
Positivismo: também como o jusnaturalismo, vai dar uma resposta ao problema da reconfiguração da legitimidade do sistema jurídico moderno. O positivismo considera o direito como escrito, editado, posto. Mas então como fica a questão da legitimidade? Não se encontra mais nada do ponto de vista externo ao direito editado que garanta a questão da legitimidade o que significa dizer que essa questão deve ser resolvida internamente à própria legitimação editada pelo estado, não existe mais essa indisponibilidade. Todo e qualquer conteúdo de direito pode ser revogado, criado, modificado pelo estado. Mas a questão da legitimidade não desaparece, mas o positivismo afirma que as instâncias fora do direito do estado são instâncias metafísicas para alem daquilo que é concreto.
O absolutismo representa uma associação de interesses do rei e de uma aristocracia, de uma corte que centralizada os poderes em detrimento (deslegitimando) os poderes dos senhores feudais, uma burguesia que estava começando a se consolidar como classe econômica que ainda não exercia o poder político, ela tem interesse no processo de centralização do poder, pois assim legitima o poder dos senhores feudais que basicamente organizam os espaços econômicos de subsistências, não comerciais (grande aliança de classes). Entretanto, a burguesia começa a se consolidar como classe econômica, mas não tem poder político, isso quer dizer que ela incentiva a unificação, mas desconfia do poder político e de edição do direito por parte do monarca. O que seria interessante para a burguesia seria legitimar o fato de que o direito esta sendo centralizado, mas ao mesmo tem limitar esse poder de edição do direito, o jusnaturalismo vai concluir no ponto de vista ideológico, exatamente este papel, ocupando esse papel no momento histórico no qual o absolutismo está operando nessa configuração de classes sociais. O jusnaturalismo é o fato que existem direitos naturais que limitam o exercício do poder político de edição do direito, porque o direito editado pelo estado pelo monarca ou pelo poder absoluto tem que estar em conformidade com os direitos naturais (isso é um fator de limitação). Os direitos naturais não são universais, no sentido de ligados a condição humana, eles são direitos específicos ligados a determinada configuração histórica que é a condição que uma economia capitalista começa a funcionar. Os direitos naturais são historicamente construídos, são frutos de uma historia, ou seja, podem ser modificados.
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Problemática teológica -> A questão do conhecimento do direito estava ligado ao conhecimento da existência de deus e de leis divinas, isso é metafísico, porque independe de observação empírica (ninguém observa a existência deus, isso é uma questão de fé).
Problemática jusnaturalista -> metafísica, não é mais a mesma metafísica sagrada, na medida em que os fundamentos do último funcionamento do direito que são os direitos naturais não dependem de observação empírica, pois são calcados em um processo especulativo.
Problemática positivista-> o que pode se conhecer a respeito do direito não decorre de especulação, de dedução, de direitos naturais e hipotéticos, decorre somente da observação empírica. O objeto de estudo é o direito posto, editado.
reconfigurou também a questão da legitimidade no sistema jurídico moderno dando outra resposta: não existe mais nada externo que garanta a legitimidade do funcionalismo do sistema moderno, deve ser uma questão interna.
Obs: momento da revolução francesa: o jusnaturalismo é deixado de lado em proveito de um positivismo, ou seja, a idéia de que agora não se tem mais limites para a edição do direito nem para qualquer tipo de referência externa. É evidente que a configuração dos direitos naturais nesse momento, pode ser em certas situações passíveis de serem apropriadas pela classe operária (burguesa) que estava nascendo, por exemplo: direito de livre associação, direito de greve, etc. a burguesia começa a ter certo receio de que essa configuração inicialmente lhe favorece, mas que depois possa lhe causar algum dano e é nesse momento que surge o positivismo com a idéia na qual a legitimidade do poder não se liga mais a uma questão externa, tem haver com o próprio direito editado pelo estado. Lembrando que o positivismo inicialmente não é um tipo de ideologia, ou seja, de representação jurídica que se vincule a democracia porque nesse momento não tem uma democracia formalmente existente no sentido de ser um instrumento de participação de todos os cidadãos na elaboração da decisão política ou do destino enquanto comunidade cidadãos (sendo votando ou se candidatando). Ou seja, o positivismo se liga somente a idéia que o direito editado pelo estado é o único parâmetro que podemos conceber o direito. Inicialmente o positivismo tem ligação com o interesse de classes, não é algo abstrato, que surge de repente, ele tem uma função ideológica de teorias sobre o direito.