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INTRODUÇÃO AO DIREITO BRASILEIRO E TEORIA DO ESTADO Simone Signori Conceitos jurídicos Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: � Identificar os conceitos de ética, moral e Direito, assim como os sis- temas jurídicos da civil law e da common law. � Conceituar Estado, governo e justiça. � Analisar o Direito Natural e o Direito Positivo. Introdução Estudar os conceitos jurídicos é de fundamental relevância, pois questões envolvendo conceitos básicos aplicáveis ao nosso ordenamento jurídico servirão de base para a compreensão dos demais conteúdos, como o estudo dos ramos do Direito em espécie. Neste capítulo, você vai ler sobre os conceitos de ética, moral e Di- reito, bem como sobre as suas diferenças e semelhanças. Ademais, você vai diferenciar os dois sistemas jurídicos: civil law e common law. Após, aprenderá os conceitos de Estado, governo e justiça. Por fim, você vai analisar o Direito Natural e o Direito Positivo, tanto na parte histórica quanto conceitual. Conceitos de ética, moral e direito É extremamente importante sabermos diferenciar a ética da moral e do Direito. Essas três áreas de conhecimento se distinguem, mas têm grandes vínculos e, até mesmo, sobreposições. Tanto a moral quanto o Direito se baseiam em regras que visam estabelecer certa previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, diferenciam-se. A moral estabelece regras assumidas pelo indivíduo como uma forma de garantir o seu bem-viver. A moral independe das fronteiras geográficas e garante uma identidade entre indivíduos que sequer se conhecem, mas utilizam esse mesmo referencial moral comum. Ademais, embora a moralidade deva ser sempre um norte na aplicação da norma jurídica, estando, inclusive, no plano da validade de atos e negócios jurídicos, não há como, tecnicamente, confundi-la com o Direito. O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade delimitada pelas fronteiras do Estado. As leis têm uma base territorial e valem apenas para aquela área geográfica, em que uma determinada população ou seus delegados vivem (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 51). Alguns autores afirmam que o Direito é um subconjunto da moral. Essa perspectiva pode gerar a conclusão de que toda a lei é moralmente aceitável. Inúmeras situações demonstram a existência de conflitos entre a moral e o Direito. A desobediência civil ocorre quando argumentos morais impedem que uma pessoa acate uma determinada lei. Esse é um exemplo de que a moral e o Direito, apesar de referirem-se a uma mesma sociedade, podem ter perspectivas discordantes. A ética é o estudo geral do que é bom ou mau. Um dos objetivos da ética é a busca de justificativas para as regras propostas pela moral e pelo Direito. Ela é diferente de ambos — moral e Direito —, pois não estabelece regras. Essa reflexão sobre a ação humana é que a caracteriza. Podemos dizer que a ética é a ciência humana que estuda o comportamento moral humano em sociedade na busca do bem comum. Dessa forma, a ética existe apenas no campo das ideias, isto é, no pensamento, pois não se perpetra qualquer ilegalidade; porém, por essa mesma via, não se estará isento da prática de lesões aos princípios morais (BITTAR, 2004). A sanção social aplicada a um delito moral exige a externalização da conduta ou a confissão da sua realização. Nesse sentido, o interessante é que a externalização da imoralidade poderá configurar também uma lesão à ordem jurídica. A moral não é ciência, mas parte do conhecimento, sendo mais ampla do que a ética e do que o próprio Direito, atuando sem qualquer comprometimento com o rigor científico. De outra monta, o Direito exige método, objeto e princípios próprios, aptos a serem validados (BITTAR, 2004). A universalidade do Direito não se dá por sua vertente positivada, a qual era originada anteriormente pelo Direito Natural. Assim, o Direito e a ética Conceitos jurídicos2 se assemelham pelo fato de ambos estarem no rol das ciências humanas, com manifestação na seara do dever–ser. E, assim como o Direito, a ética também é parte do conhecimento científico e, desse modo, também possui metodologia, objeto de estudo e princípios próprios, atuando em qualquer parte, sem limitação geográfica, com validade universal. Todo conteúdo ético é moral; por isso, quando falamos de ética, falamos necessaria- mente de moral (BITTAR, 2004). Washington de Barros Monteiro assim assevera: [...] embora não se confundindo, ao contrário, separando-se nitidamente, os campos da Moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de mil ma- neiras. Aliás, as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, exemplificadamente, com o dever do pai velar pelo filho e com a indenização por acidente do trabalho (MONTEIRO, 2000, p. 4). A distinção entre o Direito e a moral não implica, necessariamente, a adoção de qualquer concepção que importe no reconhecimento da separação estanque entre os dois aludidos âmbitos de regulação da conduta humana. Pelo contrário, a relação é mais próxima, além de complexa, pois os problemas atinentes aos valores morais acabam repercutindo no âmbito jurídico. Essa intensidade apenas demonstra o caráter complexo e problemático da busca incessante do Direito justo, materialmente informado por valores morais que devem ser compartilhados pelos membros da comunidade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 53-54). O fato é que a remoralização do Direito se tornou importante, a partir da percepção da ordem jurídica como um todo, como, por exemplo, a partir do Direito Constitucional vinculando-se ao Direito Civil, que acabou gerando uma mudança de paradigmas que norteavam o seu desenvolvimento e sua compreensão, passando a prevalecer a dignidade da pessoa humana e a boa-fé (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 54). 3Conceitos jurídicos A moral tem relação intrínseca com o Direito pela via dos direitos funda- mentais, os quais comportam uma caracterização não apenas como direitos individuais, mas também como direitos sociais, consoante a doutrina de Robert Alexy e Ronald Dworkin, entre outros, muitos dos quais projetam a sua eficá- cia, pelo caráter irradiante, para o Direito Civil (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 54). Cabe salientarmos que a influência do positivismo sobre a moral faz nascer a ética, tendo em vista que esta nada mais é do que a exteriorização da moral por meio das normas. Assim como a moral, a ética também poderá operar mediante interface com o Direito, posto que existe influência da moral sobre o Direito e isso, notadamente, também se reflete na ética. Então, podemos nos referir à moral como bem próxima ao Direito Natural, enquanto a ética estaria bem mais ligada ao Direito Positivo. É fácil concluir, portanto, que a moral positivada nada mais é do que ética (SILVA, 2010). Sistemas jurídicos: civil law e common law Importante destacarmos as duas principais formas de sistematização do ordenamento jurídico: civil law e common law. Isso porque, em uma socie- dade cada vez mais globalizada, conhecer os fundamentos de cada sistema jurídico permite compreender as evidentes influências recíprocas constatadas em cada um deles. Pois bem, a tradição brasileira se adequou ao sistema romano-germânico, em que o Direito é legislado, também chamado de civil law, que é aquele calcado na positivação do Direito pela norma legal. Nos sistemas que seguem a civil law, a atuação do operador do Direito deve ser eminentemente técnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as interpreta, embora não deva deixar de conhecer também a jurisprudência. O traço marcante revela-se na análise do sistema a partir da Constituição como norma fundamental do sistema, com as demais normas sendo classificadas como infraconstitucionais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 73-74). Conceitos jurídicos4 Cabe salientar que, na civil law, ainda que se reconheça a importân- cia das reiteradas decisõesdos tribunais, os tribunais inferiores não estão vinculados às decisões dos superiores, tampouco às decisões dos juízes da mesma hierarquia, nem mesmo às suas próprias decisões, podendo mudar de orientação segundo a lei e conforme a consciência (GAGLIANO; PAM- PLONA FILHO, 2012, p. 73-74). Entretanto, atualmente, com o instituto da repercussão geral e da súmula vinculante, dependendo da questão, aplicamos a vinculação das decisões proferidas pelos tribunais superiores. A crescente relevância que vem se emprestando aos precedentes juris- prudenciais relava que o nosso sistema jurídico vem sofrendo influência da common law (sistema do Direito dos casos), de origem britânica, por ser um Direito comum a todos na Inglaterra, em oposição aos tradicionais costumes locais. Nesse sistema, a construção jurídica é formada, especialmente, pelas decisões dos juízes e tribunais. A common law vigora na Inglaterra e nos Estados Unidos da América, onde se dá extrema importância à coletânea dos julgados, devendo o jurista ser um profundo conhecedor destes e da doutrina que os interpreta, sem esquecer das normas aprovadas pelo parlamento e pelos demais órgãos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 74). Os traços fundamentais da common law são (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 74): � efeito vinculativo das decisões (obrigatoriedade de acolhimento das decisões dos tribunais superiores); � importância da decisão judicial; � construção jurisprudencial da doutrina jurídica (as razões de decidir que possuem efeito vinculativo); � perpetuidade do precedente (a ratio decidendi nunca perde a sua vigência). Por fim, evidenciamos que o Direito Civil, que é o referencial utilizado pelo Brasil, baseia-se na lei escrita. Já a common law se baseia na jurisprudência. As sentenças dadas para cada caso em particular podem servir de base para a argumentação na defesa de novos casos. A civil law é mais estática do que a common law, a qual é mais dinâmica. 5Conceitos jurídicos Cumpre esclarecermos que o processo civil brasileiro é a forma como os direitos são exercidos ou assegurados no nosso País, pelo fato do rígido positivismo tradicional. Dessa forma, fica claro que o nosso sistema jurídico sofreu influência de ambos os sistemas (civil law e common law), particularmente pela evolução do Direito moderno, com a finalidade de aprimorar o sistema processual e o Poder Judiciário pátrio, inclusive com o Código de Processo Civil de 2015. Assim, o Direito brasileiro se apoia na doutrina de forma significativa e também dando atribuições essenciais jurisprudenciais, ao ponto que as súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) servem, em regra, de exemplo para serem aplicadas ao caso concreto. Ademais, o sistema brasileiro tem influxo do modelo jurídico da Europa Continental, indubitavelmente a vários cursos de Direito estruturados por uma perspectiva de análise aos casos concretos, utilizando o instituto do Direito Comparado, conforme a família da common law. Portanto, cabe demonstrar que o Direito brasileiro é formado por ambas as inspira- ções de vasto modelo jurídico, ao passo que, nos dias atuais, o ordenamento jurídico tem se mostrado muito mais útil e desenvolvido dentro do mundo forense. Ao lado disso, “a experiência jurídica brasileira parece ser única; é um paradigma que precisa ser observado e mais bem estudado”. Por fim, o ordenamento jurídico brasileiro vem sendo operado com uma imensa produção doutrinária e uma extensa jurisprudência de forma harmônica, ao passo que a posição do pensamento jurídico brasileiro tem se desligado de sua inspiração como abordado, e formando um novo modelo jurídico do devido processo legal substancial (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 57-60). Estado, governo e justiça Estado O Estado é uma sociedade natural, no sentido de que decorre naturalmente do fato de os homens viverem, necessariamente, em sociedade e aspirarem realizar o bem geral que lhes é próprio, isto é, o bem comum, mas que, ao mesmo tempo, fosse capaz de garanti-lo e promovê-lo. Esse é o bem comum ou bem público, que somente é alcançado por meio da coordenação de esforços e intercooperação organizada de um grupo específico. Assim, com intensidade diversa, conforme o desenvolvimento social e a mentalidade de cada grupo, o instinto social leva ao Estado. É evidente que o homem é envolvido na teia do Estado antes de seu nascimento, com a proteção dos direitos do nascituro, e até depois de sua morte, quando o Estado irá disciplinar o cumprimento de suas últimas vontades (DALLARI, 2007). Conceitos jurídicos6 O surgimento do Estado se deu como fruto da própria organização social do homem. As sociedades primitivas não tinham um Estado como conhecemos hoje. Antigamente existiam chefes, guerreiros ou sacerdotes que executavam a função do Estado. Porém, no momento em que a organização social atingiu um nível determinado, surgiu o Estado. Ele representa as características clássicas que já podemos ver na Antiguidade grega, como entre os sumérios e babilônios (CABRAL, 1999, p. 28). A importância do Estado reside no fato de ser ele uma fonte da lei e, ao mesmo tempo, o aplicador da lei. Ele legisla, mas, ao mesmo tempo, tem o poder de império e de polícia para fazer as suas determinações serem cumpridas. O Estado moderno é uma sociedade à base territorial, dividida em governantes e governados, e que pretende, dentro do território que lhe é reconhecido, a supremacia sobre todas as demais instituições. Põe sob seu domínio todas as formas de atividade cujo controle julgue conveniente. O Estado pode coercitivamente impor sua vontade a todos que habitam seu território, pois seus objetivos são os de ordem e defesa social para realizar o bem público. Por isso e para isso, o Estado tem autoridade e dispõe de poder, cuja manifestação concreta é a força por meio da qual se faz obedecer. Assim, o Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público/comum, com governo próprio e território determinado (DALLARI, 2007). Em suma, o Estado representa o ordenamento jurídico de uma coletividade. Ele é a reunião de um determinado povo, em um território independente, deli- mitado por fronteiras fixas e com governo soberano (CABRAL, 1999, p. 28). O Estado é composto por três partes integrantes indissociáveis (CABRAL, 1999, p. 28-29): � um território delimitado; � um povo devidamente associado e que se entenda como tal; � um governo soberano. O território é um dos elementos do Estado, o qual deve ser devidamente delimitado, com fronteiras reconhecidas. Sem um território devidamente reconhecido, não será possível o exercício da autoridade e nem o reconheci- mento internacional. Existem povos que têm uma organização — com leis, 7Conceitos jurídicos chefes, juízes —, mas não possuem território, como no caso dos ciganos. Os judeus, durante muito tempo, constituíam apenas um povo. Eles tinham chefes espirituais e leis a observar, mas o seu território, biblicamente histórico desde o Império Romano, ficou sob o domínio de outras nações, não existindo, portanto, o Estado judeu (CABRAL, p. 29). O território nacional é um espaço delimitado por fronteiras, mas ele não se resume apenas a uma extensão horizontal de terras e águas. O território compreende então: � o solo; � o subsolo; � o espaço aéreo; � as águas territoriais. O povo é a reunião de indivíduos que se ligam por laços comuns. O passado, o presente, o futuro, as tradições e a história são componentes que formam um povo. É evidente que o aspecto étnico é importante, porém, do ponto de vista do Estado, um povo pode ser constituído de várias etnias e línguas. Diferentemente é o conceito de população, sendo esta transitória. No conceito de povo, não são incluídos os estrangeiros, cujos direitos são limitados. O governo é um dos elementos de formação do Estado. Não basta, en- tretanto, que exista um governo. Ele precisa ser soberano e independente, vinculado ao território e ao povoque governa. O governo precisa ser soberano e independe para que possa exercer suas atribuições. O Estado de Direito é aquele que se rege por leis emanadas da vontade popular, por meio de órgãos representativos. Seria uma espécie de contrato social, em que uma Constituição estabelece normas claras por meio das quais o cidadão é titular de direitos. O cidadão pode se opor ao Estado e combater o governo por meios legais. No Estado de Direito, o judiciário é livre e in- dependente, e o cidadão pode invocar a proteção do Estado para garantir a reparação de direitos lesados e a aplicação correta da lei. Governo O governo é o conjunto de funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da Administração Pública. Segundo Duguit, a palavra governo pode ter sentido coletivo ou singular. O primeiro, como conjunto de órgãos que presidem a vida política do Estado. O segundo, como Poder Executivo, Conceitos jurídicos8 “órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos”. O governo se confunde, muitas vezes, com soberania (AZAMBUJA, 2008). No Estado Democrático moderno, a noção de governo do povo nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo por meio da afirmação dos direitos naturais da pessoa humana, por isso a grande influência dos jusnaturalistas, como Locke e Rousseau. Na história, três grandes movimentos político-sociais conduziram ao Estado Democrático (AZAMBUJA, 2008): � Revolução Inglesa; � Revolução Americana; � Revolução Francesa. As formas de governo são o modo como o poder se organiza e se exerce, permitindo agrupar os Estados em seu modo de ser substancial, determi- nando a situação jurídica e social dos indivíduos em relação à autoridade. A classificação mais antiga das formas de governo que se conhece é a de Aristóteles, baseada no número de governantes. Distingue ela três espécies de governo: � a monarquia, quando é um só indivíduo que governa em prol do bem geral; � a aristocracia, que é o governo exercido por um grupo de minoria privilegiada da nobreza em benefício da sociedade; � a democracia, quando o poder é exercido pelo povo, com o objetivo do bem comum. Cada uma dessas formas de governo pode sofrer uma degeneração, quando quem governa deixa de orientar pelo interesse geral e passa a decidir segundo conveniências particulares. Assim, as formas puras de governo são substituídas por formas impuras (AZAMBUJA, 2008): � a monarquia degenera em tirania (um só que governa em proveito próprio); � a aristocracia degenera em oligarquia (governo exercido por um grupo de minoria privilegiada da nobreza em benefício próprio); � a democracia degenera em demagogia (o governo nas mãos da multidão revoltada ou esta domina diretamente os governantes, implantando um regime de violência e de opressão). 9Conceitos jurídicos A monarquia é a forma de governo em que só um indivíduo, ocupando o cargo em caráter vitalício e sujeito à sucessão hereditária, governa em prol do bem geral. Quando nasce no Estado moderno, a necessidade de governos fortes favorece o ressurgimento da monarquia, não sujeita a limitações jurídicas, com o qualificativo de monarquia absolutista. Cresce, no século XVIII, a resistência ao absolutismo e surge a monarquia constitucional, em que o rei continua governando, mas está sujeito a limitações jurídicas estabelecidas na Constituição. Mais tarde, surge essa limitação de poder ao monarca, com a adoção do parlamentarismo pelos Estados monár- quicos, em que o monarca se torna chefe de Estado, com atribuições quase de representação, não de governo, que passa a ser exercido por um gabinete de ministros (DALLARI, 2007). São características fundamentais da monarquia: � vitaliciedade; � hereditariedade; � irresponsabilidade. Já a república é a forma de governo típica da coletividade, em que o poder e o exercício da soberania são atribuídos ao povo, que elege os representantes para um mandato pré-fixado. O desenvolvimento da ideia republicana se deu por meio das lutas contra a monarquia absolutista e pela afirmação da sobe- rania popular que exigia participação do povo no governo, surgindo, assim, a república, que, mais do que uma forma de governo, é um símbolo de todas as reivindicações populares (DALLARI, 2007). As características principais da república são: � temporariedade; � eletividade; � responsabilidade. Quanto aos sistemas de governo, cabe frisar que é a forma como o Estado se organiza política e socialmente, sendo a estrutura política do Estado. Trata da organização dos Poderes Executivo e Legislativo e as relações entre um e outro poder. O parlamentarismo é um sistema de governo em que há um chefe de Estado sem responsabilidade política (rei ou presidente da república) e um chefe de governo (primeiro-ministro) que governa o Estado. Existe, Conceitos jurídicos10 no sistema parlamentarista, um mecanismo de equilíbrio de forças, entre o parlamento e o chefe de Estado, já que o parlamento pode obter a demissão do Ministério, mas aquele pode ser dissolvido pelo chefe de Estado. Assim, esse chefe de Estado simboliza a unidade nacional, acima dos partidos políticos e, consequentemente, das divergências e crises políticas. Por fim, o chefe de Estado dá continuidade ao Estado e às instituições, sem ter os meios e os poderes de colocar em prática uma política própria (DALLARI, 2007). O presidencialismo é o sistema de governo no qual a administração do Estado se concentra no presidente da república, que exerce a função de chefe de Estado e chefe de governo. O presidencialismo não resultou de um longo e gradual processo de elaboração e sim de uma criação americana do século XVIII, tendo resultado da aplicação das ideias democráticas, concentradas na liberdade e na igualdade dos indivíduos, na soberania popular, conjuga- das com o espírito pragmático dos criadores do Estado norte-americano. Assim, foi criado um sistema que consagra a soberania da vontade popular, adotando-se, ao mesmo tempo, um mecanismo de governo que impediria a concentração do poder. O presidencialismo, ao contrário do parlamen- tarismo, é demarcado por uma rígida separação de poderes, assentada na independência orgânica e na especialização funcional (DALLARI, 2007). As características básicas do governo presidencialista são: � o presidente da república é o chefe de Estado e chefe de governo; � a chefia do Executivo é unipessoal; � a eletividade: o presidente da república é eleito pelo sufrágio universal; � a temporariedade (mandato com o prazo pré-determinado); � o presidente da república tem poder de veto; � a supremacia da lei constitucional rígida; � a independência dos três poderes do Estado; � é um sistema típico das repúblicas; � a irresponsabilidade política. Justiça No Direito, está implícito o conceito de justiça. O Direito e a justiça não são a mesma coisa. A justiça é a norma aplicada, mas de que valeria o Direito se não houvesse justiça? A justiça é a fronteira entre o homem e a animalidade. 11Conceitos jurídicos No começo da raça humana, quando o antropoide começou a se delinear para chegar ao que somos hoje, certamente não havia, ainda, um conceito de justiça. O mais forte tomava para si a melhor parte, como ocorre em uma matilha de lobos. Mais tarde, surgiram as primeiras regras que foram se aprimorando ao longo do tempo. Os romanos elaboraram normas jurídicas que nos inspiraram e ainda predominam no mundo ocidental. Eles definiram justiça, resumidamente, como viver honestamente e dar a cada um o que é seu. O preceito do Direito Romano é válido até hoje, vejamos: “Viver honestamente; não lesar os outros; dar a cada um o que é seu” (CABRAL, 1999, p. 3). A justiça é a particularidade do que é justo e correto, como o respeito à igualdade de todos os cidadãos, por exemplo. Etimologicamente, ele é um termo que vem do latim justitia. É o princípio básico que mantém a ordem social por meio da preservação dos direitos em sua forma legal. A justiça podeser reconhecida por mecanismos automáticos ou intuitivos nas relações sociais ou por mediação por meio dos tribunais (CABRAL, 1999, p. 3). Segundo Aristóteles, o termo justiça denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade. Assim, o justo é tanto aquele que cumpre a lei (justiça em sentido estrito) quanto aquele que realiza a igualdade (justiça em sentido universal). A justiça também é uma das quatro virtudes cardinais e, segundo a doutrina da Igreja Católica, consiste na constante e firme vontade de dar aos outros o que lhes é devido. A justiça é um conceito abstrato que se refere a um estado ideal de interação social, em que há um equilíbrio, que, por si só, deve ser razoável e imparcial entre interesses, riquezas e oportunidades entre as pessoas envolvidas em determinado grupo social. Trata-se de um conceito presente no estudo do Direito, filosofia, ética, moral e religião. a Suas concepções e aplicações práticas variam de acordo com o contexto social e sua perspectiva interpre- tativa, sendo comumente alvo de controvérsias entre pensadores e estudiosos (PLATÃO, 2000). Em sentido mais amplo, pode ser considerado um termo abstrato que designa o respeito pelo direito de terceiros, a aplicação ou a reposição do seu direito por ser maior em virtude moral ou material. A justiça pode ser reconhecida por mecanismos automáticos ou intuitivos nas relações sociais ou por mediação por meio dos tribunais do Poder Judiciário (PLATÃO, 2000). Conceitos jurídicos12 O conceito de justiça é o tema principal da obra A República, de Platão, e é a partir dessa ideia que se desenrolam alguns dos pressupostos da teoria política de Platão (PLATÃO, 2000). A justiça platônica é entendida como uma harmonia e ordem das partes em função da consecução de objetivos comunitários que são condições para a felicidade da comunidade e de seus membros. A justiça requer que o Estado construa sua legítima autoridade, integrando os distintos grupos sociais em uma unidade sociopolítica. Requer um Estado onde o compromisso com os projetos comuns seja racionalmente eleito, ainda que a partir da ação individual de cada membro da comunidade política, desde que visem o bem-estar geral (PLATÃO, 2000). Direito Natural e Direito Positivo Direito Natural O Direito tem como uma das suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da sociedade, como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Foi o pensamento grego que encontrou a ideia de existência de um Direito, com base no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo (GOUVEIA, 1998). Diversas ideias começam a ser desenvolvidas a partir desse momento e, como são as ideias que direcionam as mudanças, são produto do conflito de interesses opostos. Heráclito foi o melhor expositor da doutrina panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei divina do cosmos. Heráclito assinala que IKE (a justiça) assumia também a face de ERIS (a discórdia ou litígio), daí se compreendendo que DIKE–ERIS não apenas governam os homens, mas o mundo. A verdade é que ele traduz a justiça como resultado de permanente tensão social, resultado jamais definido porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações em torno de uma tensão de justiça, revolucionária porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural (GOUVEIA, 1998). O pensador Zenon (350–250 a.C.) elencava o Direito Natural como idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto esse homem seguisse a sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de 13Conceitos jurídicos acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força universal que penetra todo o cosmos era considerada pelos estoicos, como base do Direito e da justiça. Acreditavam que a razão divina morava em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, com base na razão, que é universalmente válido em todo o cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo (GOUVEIA, 1998). Essa doutrina foi confirmada por Panécio (acerca 140 a.C.), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que se tornou o direito estoico utilizável, no contexto de Direitos Romanos, e propício à sua evolução (GOUVEIA, 1998). Então, o estoicismo influiu sobre a justiça romana, e Cícero certamente foi o maior representante da Antiguidade da noção de Direito Natural. Para Cícero, importante é o direito e não a lei (GOUVEIA, 1998). Já o pensamento cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do estoicismo e da jurídica romana. A Igreja irá pegar dos estoicos a distinção entre o Direito Natural absoluto e o relativo. Ou seja, o Direito Natural absoluto era o ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Já o Direito Natural relativo era um sistema de princípios jurídicos adaptados à natureza humana após o pecado original. Ao longo da história, destacaram-se também as doutrinas de Santo Agostinho (354–430 d.C.) e São Tomás de Aquino (1226–1274 d.C.) (GOUVEIA, 1998). Após uma pequena análise histórica, passa-se ao conceito. O Direito Natural ou jusnaturalismo é uma teoria que procura fundamentar o Direito no bom senso, na equidade e no pragmatismo. Ela não se propõe a uma descrição de assuntos humanos por meio de uma teoria; tampouco procura alcançar o patamar de ciência social descritiva. A teoria do Direito Natural tem como projeto avaliar as opções humanas com o propósito de agir de modo razoável e bom. Isso é alcançado por meio da fundamentação de determinados princípios do Direito Natural, que são considerados bens humanos evidentes em si mesmos (FINNIS, 2007). A teoria do Direito Natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf, John Locke, Jean-Jacques Burlamaqui Conceitos jurídicos14 e Jean-Jacques Rousseau, exercendo uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos fundamentais, no conservadorismo, e no desenvolvimento da common law inglesa. Na atualidade, o jurista inglês John Finnis é o maior expoente das escolas de Direito Natural (FINNIS, 2007). Uma discussão importante a ser considerada é a relação entre o Direito Natural e o Direito Positivo. O argumento clássico para essa relação está presente em Tomás de Aquino, o qual afirma que as duas leis se ligam por uma conexão racional. Uma segunda consideração importante diz respeito à pergunta controversa “por que o Direito Positivo se subordina ao Direito Natural?”. Não se trata de uma derivação lógica entre um e outro, tampouco de uma razão divina ou natural que confira autoridade ao Direito Natural. Além disso, não se pode falar que o Direito Natural é um Direito coercivo, porque só parte de uma moralidade (FINNIS, 2007). O Direito Positivo se subordina ao Direito Natural por duas razões prin- cipais: pela necessidade de compelir e forçar as pessoas egoístas a agir de modo razoável e bom, bem como por buscar um padrão futuro de ordem social, atentando para o fato de que ambos os argumentos derivam da razão prática (FINNIS, 2007). Segundo Paulo Nader, os direitos naturais são princípios fundamentais de proteção ao homem, que, forçosamente, deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Es- tado; é um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, nãode regras, de caráter universal, eterno e imutável (FINNIS, 2007). Direito Positivo O Direito Positivo surge como uma outra forma de fundamentar a natureza do Direito. O pensador Protágoras foi um dos pensadores que anteciparam as opiniões dos positivistas modernos. Ele sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral. O Direito Positivo teve início no século XIX, da reação ao idealismo transcen- dental, especialmente de Hegel. O positivismo jurídico é uma concepção do Direito que nasce quando o Direito Positivo e Direito Natural não são mais considerados Direito no mesmo sentido, mas o Direito Positivo passa a ser considerado Direito em sentido próprio. Por obra 15Conceitos jurídicos do positivismo jurídico, ocorre a redução de todo o Direito a Direito Positivo, e o Direito Natural é excluído da categoria do Direito. É considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito, senão o positivo. O Direito Positivo, quando surgiu, foi considerado uma doutrina primária. O Direito Positivo esteve presente na Grécia, mas o pai do Direito Positivo foi Augusto Comte, porque a ele se deve a sua sistematização e o aprofundamento da doutrina. Os seus traços já se delineavam em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant. O conceito e a expressão de positivismo podem ser tomados em duas acep- ções. Na primeira acepção, dá-se esse nome ao sistema de ideias filosóficas fundado pelo francês Augusto Comte (1789–1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discípulo, Emile Littré (1801–1881). Na segunda, serve ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de filosofia, métodos científicos, psicologia, sociologia, história, Direito e política. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência (GOUVEIA, 1998). Littré definiu o positivismo, e essa posição foi defendida por Comte. Ou seja, o Direito Positivo é o repúdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafísica ou ter cara de metafísica. Seria a renúncia a toda a forma de compreender e explicar que não se funde exclusivamente na observação dos fatos e de suas relações de antecedência e consequência. Por certo, há as semelhanças constantes que ligam os fenômenos entre si, bem como as sucessões invariáveis que os encadeiam em séries, a título de ante- cedentes e consequentes, eis ao que se dá o nome de leis. É tudo o que se sabe deles. A sua essência e as suas casas últimas, quer eficientes, quer finais, são desconhecidas e permanecerão para sempre impenetráveis (GOUVEIA, 1998). Após uma pequena análise da parte histórica, passa-se ao conceito. O Direito Positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época. O conceito de Direito Positivo está associado ao conceito de vigência, em vigor para um povo determinado, abrangendo toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie (KELSEN, 1996). Conceitos jurídicos16 As duas principais teorias acerca das relações entre o Direito e o Estado divergem quanto à natureza do Direito Positivo. Para a teoria dualista, o Estado e o Direito Positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por outro lado, entende que só existe um Direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Já a última corrente iguala o Direito Positivo ao Estado que o produz. Por fim, há uma teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o Direito Positivo apenas uma entre outras manifestações jurídicas, ao lado do Direito Canônico e outros (KELSEN, 1996). O Direito Positivo é fruto da vontade soberana da sociedade, que deve impor a todos os cidadãos normas voltadas para assegurar às relações interpessoais a ordem e a estabilidade necessárias para a construção de uma sociedade justa. Dessa forma, a vontade do soberano contribui para a efetivação da justiça, para que ela não confronte com os mandamentos do Direito Natural, pois ele é a fonte de legitimidade. Segundo Paulo Nader, o Direito Natural é superior ao Estado, está ligado a princípios e nasce da própria natureza humana. Temos como exemplos de Direitos Naturais: o direito à vida, o direito à liberdade, o direito à reprodução e o direito à justiça (NADER, 2014). 1. A respeito dos sistemas jurídicos da civil law e da common law, assinale a assertiva correta. a) A civil law se baseia no direito dos casos, pois utiliza precedentes jurisprudenciais para proferir uma decisão em um caso concreto. b) A common law tem origem no sistema romano-germânico. c) A civil law tem origem britânica, por ser um direito comum a todos na Inglaterra. d) A civil law se baseia na lei escrita e é o referencial teórico utilizado no Brasil. e) O Brasil não acolheu a civil law, mas sim o referencial teórico da common law. 2. Sobre o conceito de Estado, é correto afirmar que: a) é composto de três partes integrantes: povo, população e um governo soberano. 17Conceitos jurídicos b) a composição é feita por três partes indissociáveis: território, povo e governo soberano. c) é possível ter um Estado sem possuir um território devidamente delimitado, como ocorre no Estado judeu. d) o território do Estado compreende o solo, o espaço aéreo e as águas territoriais, não contemplando o subsolo. e) o elemento governo não é imprescindível para a formação do Estado. 3. Sobre o conceito de justiça, assinale a alternativa correta. a) Iguala-se ao conceito de Direito. b) Justiça é a particularidade do que é justo e correto, sendo um princípio básico que mantém a ordem social, por meio da preservação dos direitos de uma forma geral. c) Justiça se assemelha à ideia de legalidade, mas não de igualdade. d) Significa a preservação do direito próprio, não englobando o respeito ao direito de terceiro. e) Aristóteles trouxe o conceito de justiça na obra A República. 4. A respeito do Direito Natural, assinale a assertiva correta. a) Também é chamado de jusnaturalismo, tratando-se de uma teoria que procura fundamentar o direito no bom senso, na equidade e no pragmatismo. b) O Direito Natural surgiu como uma segunda forma de fundamentar a natureza do Direito. c) É também chamado de juspositivismo. d) John Finnis afirma que o Direito Natural se relaciona com o Direito Positivo, pois as duas leis se ligam por uma conexão racional. e) É o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época. 5. Quanto ao presidencialismo, assinale a alternativa correta. a) É um sistema de governo em que há um chefe de Estado, sem responsabilidade política e um chefe de governo que governa o Estado. b) É um sistema de governo no qual a administração do Estado se concentra no presidente da república. c) No presidencialismo, o presidente da república apenas exerce a função de chefe de Estado. d) Não há independência entre os três poderes. e) Existe um rei e um primeiro-ministro. Conceitos jurídicos18 AZAMBUJA, D. Teoria geral do Estado. 2. ed. São Paulo: Globo, 2008. BITTAR, E. C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. CABRAL, P. Princípios de Direito. São Paulo: Harba,1999. DALLARI, D. A. O futuro do Estado. São Paulo: Saraiva, 2007. DIDIER JÚNIOR, F. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. v. 1. FINNIS, J. Lei natural e direitos naturais. São Leopoldo: Unisinos, 2007. GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de Direito Civil: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1. GOUVEIA, A. G. F. Direito Natural e Direito Positivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 1998. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/6>. Acesso em: 12 dez. 2017. KELSEN, H. Teoria pura do Direito. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. MONTEIRO, W. B. Curso de Direito Civil: parte geral. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. NADER, P. Introdução ao estudo do Direito. 36. ed. Editora Forense, 2014. PLATÃO. A república. São Paulo: Martin Claret, 2000. SILVA, E. M. Reflexões sobre moral, ética e direito e sua influência sobre as profissões jurídicas. Âmbito Jurídico, Rio Grande, ano 13, n. 75, 2010. Disponível em: <http:// www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_ id=7677>. Acesso em: 21 fev. 2018. 19Conceitos jurídicos https://jus.com.br/artigos/6 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_ Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
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