AGRAVO DE INSTRUMENTO FEITO

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1 ° VARA CÍVEL DA
COMARCA DE PORTO VELHO
Pedro, brasileiro, portador do RG nº xxxx e CPF nº 000.000.00-00, residente e domiciliado
sito a (endereço completo) Nº, Bairro: xxxx, CEP: 66xxx-xxx, __________– UF, onde poderá
receber intimações, (endereço eletrônico), telefone: (91) 9xxxx-xxxx, vem por intermédio de
seu defensor infra-assinado, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor
a seguinte:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E DANO
MORAL
Contra PLANO DE SAÚDE CASA SAÚDE, pessoa jurídica de direito privado,
CNPJ: xx.xxx.xxx/0001-xx, com sede na (endereço completo) Nº xx, CEP
66xxx-xxx, Bairro: xxxxx, xxxxx/RO, pelos motivos de fato e direito a seguir
expostos:
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente, afirma para os fins do art. 4º da Lei 1.060/50, com a redação
dada pela Lei 7.510/86, e em conformidade com o que preceitua o art. 98 e
seguintes do CPC, não possuir recursos suficientes para arcar com as custas
do processo e honorários de advogado, sem prejuízo de seu próprio sustento
e de sua família, pelo que indica para assistência jurídica da Defensoria
Pública do Estado do Pará. Assim, requer o deferimento dos benefícios da
gratuidade de justiça.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Porto velho/Rondônia, 04 de abril de 2023.
CAMILA DE SOUSA DA SILVA OAB n°XXXX
1. DOS FATOS
Inicialmente cabe informar que a parte autora, o (a) Sr.(a) Pedro é
beneficiário do serviço médico hospitalar fornecido pela ré desde xx/xx/2010
sob matrícula nº xxx, sempre arcando com as mensalidades do plano
contratado.
Neste sentido, foi diagnosticado com câncer na próstata procurou
atendimento clínico dos médicos conveniados junto à ré Casa de Saúde
Sempre , nesta cidade para obter provimento de urgência que obrigasse a
Ré a fornecer cirurgia e tratamento em situação de emergência, distribuída à
1ª Vara Cível da Comarca de Porto Velho/RO.
Assim sendo, realizou consulta com a XXXX que após ressonância e
avaliação encaminhou o autor para um cirurgião na data de XX/XX/XXXX.
A inicial foi instruída com vasta documentação para demonstrar a relação
existente entre as partes (contrato firmado em 2010), comprovantes de
pagamento das obrigações do segurado, laudos médicos sobre a doença e a
indicação do tratamento, bem como a negativa do plano de saúde, que se
deu por considerar tratar-se de doença preexistente.
Excelência, a ré sem qualquer decência ignorando a solicitação do médico
que atendeu o autor e verificou todos os exames e autorizou a cirurgia, sob o
risco de o autor vir a falecer. Imagina o emocional deste paciente super
abalado com o diagnóstico e ainda enfrentando este problema com a recusa
do plano de saúde.
A luz da legislação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e da
Lei de Planos de Saúde (Lei nº 9.656, de 1998), as operadoras de saúde
devem atender exigências mínimas quando incluir internação hospitalar,
sendo necessária a cobertura de toda e qualquer procedimento, incluindo
materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente
necessária, sendo ilegal a negativa de fornecimento de material
indispensável e da negativa de procedimento cirúrgico.
Portanto, o plano de saúde está obrigado a custear todo o procedimento
cirúrgico, ou material essencial, recomendado pelo médico do paciente e sua
recusa, inclusive, gera indenização por danos morais, o que já gerou, sendo
vedada qualquer negativa de material indispensável para cirurgia.
2. DO DIREITO
De início, insta esclarecer que a relação jurídica nos autos é de consumo
regulada pela Lei 8078/90 ( CDC), norma de ordem pública que tem por
objetivo a proteção e a defesa do consumidor, que é a parte hipossuficiente e
vulnerável na relação contratual.
A responsabilidade da ré, na qualidade de fornecedora de serviços, é
objetiva, fundada na “Teoria do Risco do Empreendimento”, consoante
dispõe o artigo 14 da Lei nº 8.078/90.
Para tanto, compete ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou que a
culpa foi exclusiva do consumidor ou de terceiro, o que não ocorreu na
hipótese dos autos.
O contrato com operadora de plano de saúde envolve o direito fundamental à
saúde, sendo certo que esse é o seu objetivo: fornecer tratamentos
profissionais e serviços ao contratante com vistas a que ele mantenha tal
direito constitucional assegurado.
Com efeito, verifica-se dos autos que há expressa indicação médica para a
cirurgia na coluna do autor, bem como dos materiais necessários para a sua
realização (docs. 17/18).
A parte ré autorizou o procedimento cirúrgico, negando, contudo, o
fornecimento do material solicitado pelo médico atendente do autor, sem
nenhum motivo, considerando que o material indicado pelo médico é
acessório indispensável ao sucesso da cirurgia, sua negativa se revela
abusiva e, portanto, nula de pleno direito.
De certo que as operadoras de planos de saúde, prestadoras de serviço, não
estão obrigadas a fornecer produtos que não estejam vinculados ao serviço
que presta. Entretanto, se há cobertura de determinado procedimento
cirúrgico, será obrigatório o fornecimento de medicamentos, produtos,
próteses e órteses necessários ao adimplemento de sua obrigação.
Do mesmo modo, o entendimento consolidado do STJ é que, ainda que
admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas
limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o
custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do
tratamento de doença coberta pelo plano e indicada pelo médico.
3. DA COBERTURA
Em relação à cobertura para o atendimento da necessidade urgente da
Autora, a Lei n. 9.656/98, alterada pela medida provisória nº. 2.177-44, de 24
de agosto de 2001, estabelece que:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de
vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração
do médico assistente; e
[...]
Deste modo, cumpriu a Autora com todas as exigências da Ré e pleiteia o
que tem direito, que é a realização da Cirurgia por meio de seu plano de
saúde.
O Egrégio Tribunal do Distrito Federal e Territórios já tem se manifestado em
favor da Autora, publicando inúmeras decisões a respeito, senão vejamos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU
PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA
REQUERIDA. 1. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua
apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas
necessários à integral solução da lide, de modo que, ausente qualquer
omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido, não se
verifica a ofensa ao artigo 1.022 do CPC/15. 2. Nos termos da
jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do
custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao
melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento
cirúrgico ou de internação hospitalar relativos à doença coberta. 2.1.
Igualmente abusiva a exclusão do custeio do tratamento consistente no
uso off label de medicamento, o qual era imprescindível à conservação
da vida e saúde do beneficiário. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3.
Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe
19/12/2019). (Grifei).
Assim, nos termos da jurisprudência do STJ, a luz da legislação da Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e da Lei de Planos de Saúde (Lei nº
9.656, de 1998), a lei consumerista ( Código de Defesa do Consumidor-
CDC), a boa-fé contratual e sua função social, previstas nos artigos 421 e
422, do Código Civil e considerando as peculiaridades do caso concreto,
mostra-se ilegal a negativa de cobertura dos materiais indicado pelo médico
cirurgião que faz o acompanhamento clinico no autor.
1. O contrato de seguro saúde está sujeito às regras do Código de Defesa do
Consumidor, conforme previsto noart. 3º, § 2º, do CDC e na Súmula 469 do
Superior Tribunal de Justiça.
2. Nos contratos de seguro de saúde não se mostra justa a recusa da
seguradora em autorizar cirurgia sob a alegação de enfermidade
preexistente, se a não exigiu da segurada, ao contratar, exames médicos
capazes de detectar eventuais doenças que pudessem comprometer a
avaliação do risco negocial.
3. Não comprovada a existência de doença prévia à celebração da avença,
deve a seguradora adimplir a obrigação contratada.
4. Ao contratar um plano de saúde particular o consumidor tem a legítima
expectativa de ter o devido atendimento médico assim que dele necessitar.
A recusa indevida do plano de saúde a tratamento médico indispensável à
sua saúde configura dano moral a ser ressarcido.
5. Para o arbitramento da indenização por danos morais deve o julgador
considerar os danos decorrentes da conduta reprovável, bem como as
condições econômico-financeiras da vítima e do agente causador do dano. A
indenização deve ser razoável e proporcional à ofensa, mediante exame do
caso concreto e das condições pessoais e econômicas das partes.
6. Apelação conhecida e parcialmente provida.Unânime.
4. DO DANO MORAL
"A prova do dano moral nem sempre é obrigatória, isto é, muitas vezes o
dano moral decorre da própria situação objetiva; fala-se em dano in re ipsa.
Exemplificando, ninguém precisa demonstrar ter sido vítima de dano moral
pela perda de um filho. A morte do filho já é prova suficiente. O dano decorre
da própria situação objetiva: morte." (FIUZA, Cesar. Direito civil: Curso
completo. 2. ed. em e-book baseada na 18 ed. impressa ver. atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. e-Book. ISBN
XXXXX-85-203-6260-0. Disponível em: <
https://proview.thomsonreuters.com/library.html#/library>. Acesso em
16/10/2017).
Sendo assim, a recusa indevida da operadora de plano de saúde à cobertura
de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, dá
origem ao dever de reparar o dano moral in re ipsa, consistente no
agravamento do estado de aflição e angústia do paciente.
Observa-se, nos autos, que os danos morais sofridos pelo autor não se
pautaram apenas pelo não fornecimento de cobertura dos materiais
cirúrgicos, mas também pela abusividade e injusta recusa da ré, o que
ampara a reparação a tal título.
Do mesmo modo, enseja compensação por danos morais o descumprimento
do prazo de atendimento previsto na Resolução Normativa n. 259 da Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ante a falha na prestação dos
serviços por operadora de plano de saúde
Vejamos:
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – COMPENSAÇÃO POR DANOS
MORAIS – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DEMORA E
AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO PARA A REALIZAÇÃO DE PARTO –
PRAZO DA RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 259 DA ANS EXTRAPOLADO –
MANUTENÇÃO DO VALOR. 01. Enseja compensação por danos morais
o descumprimento do prazo de atendimento previsto na Resolução
Normativa n. 259 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS),
ante a falha na prestação dos serviços por operadora de plano de
saúde. 02. O valor fixado a título de compensação pelos danos morais é
mantido quando observados, na sentença, os aspectos objetivos e
subjetivos da demanda, em consonância com os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso conhecido e não
provido. (TJ-MS - APL: XXXXX20148120002 MS
XXXXX-50.2014.8.12.0002, Relator: Des. Vilson Bertelli, Data de
Julgamento: 30/01/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação:
06/02/2019).
Constata-se, portanto, a imperiosidade da condenação da ré em indenização
pelos danos morais causados à parte autora em razão da negativa
injustificada.
Diante do exposto, requer seja a ré condenada pelos danos morais causados
a parte autora no valor de R$ 16.500,00 (dezesseis mil e quinhentos reais) o
equivalente a 15 (quinze) salários mínimos, não podendo ser irrisório a ponto
de nada representar ao agente que sofre a agressão, assim como não pode
ser exagerado a ponto de propiciar enriquecimento sem causa, sem
esquecer, contudo, a função pedagógica de reprimenda pecuniária.
5. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Igualmente, dispõe o artigo 6º, inciso VIII do CDC, é direito básico do
consumidor:
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências.”
Faz-se pertinente, transcrever o seguinte Enunciado das Turmas Recursais dos
Juizados Especiais, no que diz respeito à inversão do ônus da prova:
Enunciado 17: "É cabível a inversão do ônus da prova, com base no princípio
da equidade e nas regras de experiência comum, a critério do Magistrado,
convencido este a respeito da verossimilhança da alegação ou dificuldade da
produção da prova pelo reclamante".
Por oportuno, trazemos à baila o ensinamento de Plínio Lacerda Martins, in
“Anotações ao Código de Defesa do Consumidor". Conceito e noções básicas. DP &
A Editora. RJ. 2001, p.27”:
“Tendo em vista que o CDC, no artigo 6º, VIII, prevê como direito básico do
consumidor o direito à inversão do ônus da prova no processo quando a
alegação for verossímil, facilitando assim a defesa dos direitos dos
consumidores, e que esta inversão ao nosso juízo é ope judicis, não se
justifica então a não-inversão do ônus da prova quando comprovada a
verossimilhança ou mesmo a hipossuficiência.”
Saliente-se que no caso em foco, o autor, sendo consumidor hipossuficiente e
verificando-se a veracidade das alegações, detém então os requisitos para que o
douto Magistrado se digne conceder a inversão do ônus da prova em favor do
mesmo.
6. DA TUTELA ANTECIPADA
Nos termos do art. 84, § 3º da Lei nº 8.078/90, bem como o artigo 300 do
novo Código de Processo Civil, vem a parte Autora requerer a antecipação
da tutela jurisdicional, A FIM DE OBRIGAR A RÉ (PLANO DE SAÚDE) A
ARCAR COM A CIRURGIA E OS TRATAMENTOS ADEQUADOS AO
ESTADO DO PACIENTE.
A relevância do fundamento da demanda está no direito à saúde da parte
Autora, bem como na existência de contrato obrigando a Ré, (PLANO DE
SAÚDE), o que na espécie pode ser evidenciada na documentação acostada
que comprova a existência da moléstia, a imprescindibilidade na realização
DA CIRURGIA E TRATAMENTOS ADEQUADOS AO ESTADO DO
PACIENTE.
O justificado receio de ineficácia do provimento final está no fato de que a
parte autora necessita realizar o procedimento acima descrito com urgência,
consiste no risco de agravamento da sintomatologia e os principais efeitos
adversos das cirurgias de próstata são a incontinência urinária (quando o
homem não é capaz de controlar a urina) e a disfunção erétil (impotência e
dificuldade de obter ou manter a ereção).
Insta esclarecer, que o autor está no momento sem poder realizar qualquer
tipo de serviço, razão pela qual, também, requer o provimento liminar, para
que após seu restabelecimento, possa trabalhar e prover o sustento de si e o
de sua família, pois, o autor, ficar indignado por não poder cumprir
integralmente seu papel de esteio familiar.
7. OS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:
a) Conceder antecipação de tutela para determinar a ré a imediata realização
da CIRURGIA E CUSTEAR TODO O TRATAMENTOS ADEQUADOS AO
ESTADO DO PACIENTE sob pena de multa diária, do art. 297 do Código de
Processo Civil, para assegurar a eficácia do provimento jurisdicional;
b) A conceder do benefício da assistência judiciária gratuita para o autor;
c) Conceder a inversão do ônus da prova em favor do autor, na forma
preconizada pelos artigos 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e
373, § 1º do Código de Processo Civil;
d) A citação da ré na pessoa de seu representante legal e no endereço
referido no início, para contestar a presente ação no prazo legal, sob pena de
revelia;
e) A condenação da ré em indenização por danos morais equivalente a 15
(quinze) salários mínimos no valor de R$ 16.500,00 (dezesseis mil e
quinhentos reais) nos termos do artigo 6º, 39e art. 51, do CDC;
f) A condenação da ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios;
Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito,
especialmente pelos documentos inclusos e, se for necessário, realização de
perícia médica e oitiva do demandado.
Dá-se à causa o valor de R $16.500,00 (dezesseis mil e quinhentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Porto velho/Rondônia, 04 de abril de 2023.