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UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE – UFCG CENTRO DE CIÊNCIAS E TECNOLOGIA - CCT UNIDADE ACADÊMICA DE ENGENHARIA CIVIL – UAEC PALLOMA VITÓRIAALVES FERREIRA FONTES DO DIREITO: ESTATAIS E NÃO-ESTATAIS CAMPINA GRANDE 18 DE DEZEMBRO DE 2022 1 - As fontes do direito O termo direito provém da palavra latina directum, que significa reto, no sentido retidão, o certo, o correto, o mais adequado. A definição nominal etimológica de Direito é “qualidade daquilo que é regra”. Da antiguidade chega a famosa e sintética definição de Celso: “Direito é a arte do bom e do equitativo”. Na Idade Média se tem a definição concebida por Dante Alighieri: “Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói”. Numa perspectiva de Kant: ”Direito é o conjunto de condições, segundo as quais, o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros de acordo com uma lei geral de liberdade”. Em outras palavras, direito é a norma das ações humanas dentro de uma sociedade, regida por uma organização soberana que impõe e adequa conceitualmente o que é mais adequado para o indivíduo tendo presente que, vivendo em sociedade, tal direito deve compreender fundamentalmente o interesse da coletividade. Nesta perspectiva surge as fontes do direito, que nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas e como elas são apresentadas a sociedade em questão. Logo, as fontes do direito são fundamentais na construção do direito positivo: o direito escrito e interpretado que rege as relações humanas na atualidade. 2. Fontes Estatais e Não-Estatais As fontes formais podem ser estatais e não estatais. As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.). A isso podemos acrescer as convenções internacionais, pelas quais dois ou mais Estados estabelecem um tratado, daí serem fontes formais estatais convencionais. As não estatais, por sua vez, abrangem o direito consuetudinário (costume jurídico), o direito científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos. 2.1 – Fontes estatais • Legislação A legislação que é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral. A atividade legiferante, é tida, portanto, como a fonte primacial do direito. Tendo conhecimento de legislação como um conjunto de leis. Entendemos de antemão a lei como o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. A lei tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Mas, quanto à aplicação da lei, devem seguir uma hierarquia, sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau. Assim, a lei constitui a vontade do povo, em que o processo legislativo vem a ser um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente. • Jurisprudência A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição, considerada também como uma fonte do direito estatal. Pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes, não vinculam julgadores mas serve como orientação para o julgamento, ou seja, é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição. Logo, jurisprudência são decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. É fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas individuais (sentença, p.ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo, desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade. É de conhecimento comum que em uma sociedade, o direito das pessoas pela sua segurança é um ato fundamental, neste sentido, o Poder Judiciário ganha importância vital nas diretrizes da segurança jurídica da população como um todo, é este Poder que diz como as normas jurídicas devem ser aplicadas, apresentando a sociedade como as leis que os rodeiam devem ser respeitadas e como serão aplicadas. Pois com o objetivo de mostrar as inclinações de decisões de tribunais a respeito de temas específicos, a jurisprudência é um instrumento importante para que a justiça apresente segurança jurídica e para que os julgadores se baseiem na interpretação de seus pares sobre as leis, garantindo assim uma linha tenue entre a forma correta de agir em cada caso apresentado para discussão. Portanto, a função criadora do Poder Judiciário desenvolve-se pela interpretação, integração e correção, que são instrumentos dinâmicos na criação jurisprudencial, tendo por escopo reavaliar a axiologia que informa a ordem jurídico-positiva. 2.2 - Fontes Não-Estatais • Costume Jurídico O Direito brasileiro é predominantemente escrito, figurando a lei como a principal fonte do sistema normativo pátrio. Não obstante, a presente constatação não afasta a possibilidade de haver normas costumeiras, cujo processo de criação não se opera de modo institucionalizado, mas através da interferência da própria sociedade. Assim, o costume jurídico, uma das mais antigas fontes do Direito, tendo mesmo precedido a própria lei escrita, atua contemporaneamente como uma autêntica fonte formal subsidiária (secundária, mediata ou indireta) do Direito brasileiro. Podendo ser definido como a norma jurídica não escrita, criada espontaneamente pela sociedade, sendo oriunda da prática constante, reiterada e uniforme de determinado comportamento, tudo aliado à convicção social acerca de sua necessidade jurídica. Analisando o fato do costume não ser algo escrito sabe-se que este não é posto como uma obrigação tal como as normas jurídicas, no entanto, está subentendido na sociedade que o costume deve ser cumprido; só não se sabe corretamente qual a pena pelo não-cumprimento. Ademais, a doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a caracterização do costume jurídico. O elemento objetivo corresponde à prática, universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo consiste no consenso, na convicção da necessidade social daquela prática. O costume é, portanto, uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica. A fonte jurídica formal é, então, a prática consuetudinária, sendo o costume ou a norma costumeira uma forma de expressão jurídica. Contudo, deveras o costume não gera o direito, é apenas um modo pelo qual ele se expressa. • Doutrina A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos e pelas opiniões dos tratadistas, em outras palavras, é o resultado do estudo de pensadores acerca do direito. Esta fonte não-estatal recorre da atividade científico-jurídica, isto é, na análise e sistematização das normas jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito. Adequando- os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo da ordemjurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas. Deveras, a doutrina jurídica, é um importante recurso à produção de normas jurídicas individuais para preencher determinadas lacunas, sendo valiosa fonte de cognição. Em análise, POMPÉRIO compreende a doutrina como “o acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos juristas.” Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito. A Doutrina, assim, exerce função de relevância na elaboração, reforma e aplicação do Direito, influenciando a legislação e a jurisprudência, bem como o ensino ministrado nos cursos jurídicos. 3 - Referências Bibliográficas Diniz, HELENA. Titulo: Fontes do direito. Enciclopediajuridica da PUCSP, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito. Acesso em 18 de dezembro de 2022. Reisfriede. Titulo: O Costume Jurídico enquanto Fonte do Direito Brasileiro. Reisfriede, 2019. Disponível em: https://reisfriede.wordpress.com/2019/07/30/o-costume-juridico- enquanto-fonte-do-direito-brasileiro/. Acesso em 18 de dezembro de 2022.
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