CINTHYA MARTINS LIMA

•

ESTÁCIO

Cinthya Martins

24/04/2023

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

Curso de Direito

DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO CONCEBIDO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA
POST MORTEM

CINTHYA MARTINS LIMA

Rio de Janeiro
2021.1

CINTHYA MARTINS LIMA

DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO CONCEBIDO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA
POST MORTEM

Artigo Científico Jurídico apresentado à Universidade Estácio
de Sá, Curso de Direito, como requisito parcial para conclusão
da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso.

Orientador (a): Prof. (a).
Thiago Serrano Pinheiro de Souza

Rio de Janeiro
Campus Presidente Vargas
2021.1
2

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo demonstrar as consequências jurídicas da reprodução
humana assistida por inseminação artificial post-mortem homóloga. Na ausência de legislação
específica, o Código Civil de 2002 fornece as diretrizes gerais aplicáveis. No entanto, ao mesmo
tempo que estabelece a presunção de paternidade para os frutos desta técnica, determina que os
herdeiros são aqueles que “nasceram ou foram concebidos” no momento da sucessão no inciso
IV do artigo 1597 do Código Civil Brasileiro. Nesse contexto, a doutrina difere na interpretação
sistemática da legislação civil à luz dos princípios constitucionais.

Palavras-chave: Direito sucessório. Inseminação artificial. Herança. Reprodução assistida.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento; 2.1 O Direito sucessório no código civil
brasileiro; 2.2 Inseminação artificial homóloga post mortem; 2.3 Princípios aplicáveis à
reprodução humana assistida; 2.4 Possibilidade de aplicação dos preceitos do art. 1597, III, do
código civil, à fecundação post mortem e o direito sucessório 2.5 Legitimidade do filho
concebido post mortem; 3. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho concentra-se no entendimento acerca dos direitos sucessórios dos
filhos concebidos por inseminação homóloga post mortem. Na lei de herança, sucessão significa
a transferência da propriedade de alguém que faleceu para seus herdeiros. No que se refere à
transmissão de bens por força da lei, a herança será distribuída aos herdeiros de acordo com as
regras pertinentes do que se denomina herança legítima, enquanto se a transmissão de bens
ocorrer por ato do testador última vontade, as regras a serem seguidas serão as de sucessão
testamentária.
A morte é o momento que estabelece a abertura da herança e a transmissão da herança
aos herdeiros, beneficiários e testemunhas. O processo de inventário identifica os bens que
compõem a herança e que precisam ser distribuídos entre os herdeiros. Este é um procedimento
especial de jurisdição voluntária, que deve ser iniciado no prazo de trinta dias após a morte na
jurisdição da última residência do falecido.
Portanto, este artigo, analisará o efeito jurídico da inseminação artificial post-mortem
homóloga. Isso ocorre porque a legislação atual deixa lacunas na interpretação das mais
diferentes doutrinas.
Primeiramente, será abordado o direito sucessório no código civil brasileiro,
apresentando o conceito de testamento e sua evolução histórica.
3

Em um segundo momento, será exposto a inseminação artificial homóloga post mortem,
bem como o primeiro caso que ficou conhecido mundialmente.
Na sequência, serão expostos os princípios constitucionais aplicáveis à reprodução
humana assistida.
Por fim, será feita uma análise sobre a possível legitimidade do filho concebido post
mortem, com o intuito de esclarecer a falta de legislação no ordenamento jurídico. O método
de estudo para este trabalho utilizado será o dedutivo. A técnica de pesquisa será a bibliografia,
pois serão utilizadas leis e doutrinas para melhor alcance do conhecimento.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 DIREITO SUCESSÓRIO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

A Revolução Francesa foi a principal influência da construção do Código Civil, que
privilegiou a proteção da família e seus direitos patriarcais foram garantidos no novo
ordenamento jurídico na Constituição Federal, segundo o deputado Carlos Maximiliano ressalta
que a lei da herança tem dois significados: objetivo e subjetivo, em sentido lato a herança de
Inter vivo ou causa mortis, em sentido estrito, é a herança de mortis causa, pela qual alguém
obtém a cobrança da herança e outra é posteriormente responsável pelos direitos e honorários
de a propriedade. Arnoldo Wald, professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
afirma:
Embora inspirado no Direito romano, o Código francês deu ao Direito Civil
uma feição própria, definindo, com clareza e precisão, as relações entre as
pessoas físicas e jurídicas, do mesmo modo que a Revolução Francesa tinha
reestruturado o Estado, é dado ao cidadão as garantias básicas na área do
Direito Público, que até hoje caracterizam a democracia.1

O Direito Civil transcende o direito romano, onde as sucessivas relações jurídicas
orientam a dignidade da pessoa e do indivíduo de cada sujeito, reconhecendo legalmente os
direitos de propriedade na esfera civil, em que o instituto está sujeito à interpretação e
contextualização das disposições do testamento, em a fim de assegurar ao interessado as
garantias constitucionais, póstumas ou vivas, pois no Estado democrático de direito os
proprietários e suas famílias são legalmente protegidos por meio de ações patriarcais e eficazes.

1 WALD, A. Bicentenário Código Civil Francês. REVISTA DA EMERJ, [s. l.], v. 26, 2004. Disponível em:
<https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista26/revista26.pdf>.
4

Em termos gerais, a herança se refere à transferência de direitos e obrigações de uma
pessoa para outra. Portanto, de acordo com o princípio da Saisine, com a morte do indivíduo,
os bens e a posse da herança são imediatamente transferidos para os herdeiros legítimos e
testamentários, independentemente da abertura do inventário. Deve-se lembrar que a herança é
um bem indivisível até a outorga da partição, de forma que, caso não sobreviva, os herdeiros
serão coproprietários do todo. Segundo César Fiuza2 “cessão de herança é a alienação gratuita
ou onerosa da herança a terceiro, estranho ou não ao inventário”. Segundo o mesmo autor “A
cessão pode ser total ou parcial quando envolver todo o quinhão do cedente ou parte dele.”
A sequência legítima, também chamada de ab intestato, é derivada imediatamente da
lei, que é responsável por determinar quais pessoas serão consideradas portadoras da cadeia de
herança. Isso acontece quando o falecido não deixou testamento, ou quando este negócio
jurídico é considerado inválido.
O testamento é a herança que resulta da disposição da última vontade da pessoa,
expressa em testamento, lavrado nas condições da lei, em que o autor da herança escolhe os
seus sucessores. Rolf Madaleno afirma que:
Só existe um Estado forte se existem a família e o direito à herança, pois sem
herança estaria comprometida a capacidade de produção das pessoas e seu
interesse em produzir e poupar, pois de nada adiantaria um ingente esforço e
uma vida dedicada ao trabalho, se sua família não seria a final destinatária de
suas riquezas materiais.3

2.2. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM

O contínuo desenvolvimento da tecnologia e da ciência, principalmente nas áreas do
direito e da medicina, tem promovido o controle do corpo humano com o objetivo de melhorar
a qualidade de vida humana e prevenir outras doenças que prejudicam o ser humano. Isso
reflete, especialmente, na inseminação artificial post-mortem, cujo objetivo é satisfazer os
direitos reprodutivos de pessoas com infertilidade sem terrelações sexuais.
A reprodução assistida post-mortem pode ser entendida como a inseminação de uma
viúva com o sêmen do marido falecido, ou a implantação de um embrião que ainda está
fecundado com o sêmen do falecido marido. Este tipo de reprodução assistida permite que as
viúvas usem sêmen congelado preservado após a morte do marido para conceber um filho de
um pai falecido.

2 FIUZA, C. Direito Civil- Curso completo . 6 a ed. Del Rey São Paulo: , 2003. p. 856.
3 MADALENO, R. Curso De Direito De Família. FORENSE: ,[s.d.]..
5

A resolução no 2.168, de 21 de setembro de 2017 que também trata da reprodução
assistida post-mortem afirma:
VIII - É permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização
prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado,
de acordo com a legislação vigente.4

Do ponto de vista médico, autorizar o uso da tecnologia de reprodução assistida post
mortem, requer o consentimento do doador para a realização do procedimento.

2.2.1. O primeiro caso de Inseminação artificial homóloga post mortem

O debate sobre a reprodução assistida post-mortem começou com o caso mundialmente
famoso, Affair Parpalaix, que surgiu na França em 1984. A jovem Corine Richard e Alain
Parpalaix se apaixonaram e iniciaram um relacionamento amoroso. No entanto, logo depois,
Alain descobriu que tinha câncer incurável em seu testículo. Devido às circunstâncias da doença
que levariam à infertilidade, Alain optou por manter o esperma em um banco especializado para
gerar um herdeiro no futuro. Apesar da situação, Alain e Corine se casaram. Alain morreu dois
dias depois. Meses após a morte de Alain, Corine decidiu que queria conceber um filho do
falecido marido, que a levou ao banco de esperma. O banco, por sua vez, negou ter entregue o
esperma de Alain para Corine e o litígio foi iniciado nos tribunais franceses.
A disputa terminou com uma decisão judicial em favor de Corine e forçando o banco de
esperma a entregar os gametas de Alain a um médico escolhido por sua esposa. Devido ao
atraso na resolução, a inseminação artificial não ocorreu, mas gerou um debate a nível
internacional.
Questões éticas e sociais relacionadas à reprodução assistida post-mortem baniram essa
alternativa em alguns países, como França, Espanha e Alemanha. No entanto, a Inglaterra
permite essa prática, mas garante os direitos de herança da criança apenas se o cônjuge falecido
deixar um documento expressando esse desejo.

4 IMPRENSA NACIONAL. RESOLUÇÃO No 2.168, DE 21 DE SETEMBRO DE 2017 - Imprensa Nacional.
2017. Disponível em: <https://www.in.gov.br/materia/-
/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/19405123/do1-2017-11-10-resolucao-n-2-168-de-21-de-setembro-
de-2017-19405026>. Acesso em: 5 jun. 2021.
6

2.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À REPRODUÇÃO HUMANA
ASSISTIDA

Pela facilidade com que a ciência tem de manipular a vida, é necessária a intervenção
constitucional para que essa manipulação não ultrapasse os limites que violam os princípios
regentes do direito.

2.3.1. Princípio da dignidade da pessoa humana

O uso do princípio da dignidade humana reflete o entendimento das pessoas de que o
Estado tem funções humanas, ou seja, as pessoas são o objetivo principal das atividades do
Estado e vice-versa. A Constituição eleva o nível da dignidade humana ao nível da satisfação e
do exercício do direito ao planejamento familiar, sendo o Estado obrigado a fornecer recursos
para o exercício desse direito, pois tal direito decorre do art. Artigo 227, § 6 da Constituição5.
Desse modo, Rodrigo da Cunha Pereira esclarece que:
A dignidade, portanto, é o atual paradigma do Estado Democrático de Direito, a
determinar a funcionalização de todos os institutos jurídicos à pessoa humana. Está
em seu bojo a ordem imperativa a todos os operadores do Direito de despir-se de
preconceitos – principalmente no âmbito do Direito de Família –, de modo a se evitar
tratar de forma indigna toda e qualquer pessoa humana, principalmente na seara do
Direito de Família, que tem a intimidade, a afetividade e a felicidade como seus
principais valores.6

Neste contexto, os casais que desejam gerar uma criança através de métodos artificiais
estão protegidos pela Constituição, desde que a criança tenha qualidade de vida e o Estado
assegure a sua necessidade. Para o reforço do princípio da dignidade humana é necessário
respeitar e proteger as pessoas para ter uma organização e estrutura do Estado e a formação do
Direito.
Este princípio não visa apenas garantir a dignidade de quem tem vontade de gerar uma
vida, mas pretende proteger a vida de embriões que não foram criados, desde o tempo de
refrigeração dos embriões e, posteriormente, a fertilização in vitro. Esta criatura terá os mesmos
direitos e obrigações que todas as outras, o direito de viver bem, sem qualquer discriminação.

5 BRASIL. CONSTITUIÇÃO, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. ART 227, §6º [s.l.] :
Brasília, Df: Senado Federal, 1998.
6 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2016, p. 126-127
7

Portanto, pode-se concluir que a pessoa pré-implantada já possui qualidades humanas e
o embrião possui dignidade humana, o que é diretamente compatível com o princípio da
proporcionalidade, devendo a introspecção jurídica ser gerada imediatamente.

2.3.2. Princípio da Igualdade entre os filhos

O princípio da igualdade dos filhos, variante do princípio da igualdade, é de grande
relevância para a compreensão da condição de sucessão do indivíduo concebido post mortem,
objeto central de nossa pesquisa. O Código Civil Brasileiro de 1916 continha disposições que
favoreciam a diferenciação entre os filhos, sejam eles nascidos em relação conjugal,
extraconjugal e, ainda, recebidos por adoção. Os primeiros foram considerados legítimos;
aquelas que foram concebidas em decorrência de um caso extraconjugal ficaram ilegítimas e,
para as que foram adotadas, a lei estabeleceu diferenças em termos de direitos de herança.
Porém, com a promulgação da atual Constituição Federal, como não poderia ser diferente, dado
seu espírito igualitário e social, o princípio da igualdade entre as crianças, regido pelo art. 227,
§ 6º. Nesse mesmo raciocínio, RIGGO (2009) ressalta seu entendimento na Declaração
Universal dos Direitos Humanos:
Para muitos autores, o princípio da igualdade estende-se a todos os seres humanos,
aos já nascidos, ou aos apenas concebidos [...]Uma interpretação literal do art. 1º da
Declaração dos Direitos Humanos pode ensejar dúvida quanto aos seres humanos já
concebidos, mas ainda não nascidos. Todavia, em uma leitura integral e mais
cuidadosa de toda a Declaração, nota- se que não há distinção entre os seres já
nascidos e os não nascidos. Mesma interpretação deve ter o parágrafo 2º do art. 1º do
Pacto de São José da Costa Rica, não dando espaço a distinção entre a vida intra e
extra-uterina.7

Reafirmado posteriormente em virtude do Estatuto da Criança e do Adolescente, em
seu artigo 208, e por fim no atual Código Civil Brasileiro de 2002 no art. 1.5969. Este princípio
proíbe qualquer diferenciação de tratamento entre crianças, estabelecendo igualdade absoluta
entre elas. Assim, não é mais aceitável qualquer classificação entre filhos legítimos ou
ilegítimos que prevalecia antes da atual Carta Magna.

7RIGO, Gabriella Bresciani. O status de filho concebido post mortem perante o direito sucessório na
legislação vigente. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis / SC, 08 Jul. 2009. Disponível em:
<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/obras/monografias/3849>. >. Acesso em 5 de março de 2021.
8ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 20. 2021. Disponível em:
<https://www.legjur.com/legislacao/art/lei_00080691990-20>.Acesso em: 9 abr. 2021..
9BRASIL. Código civil. Artigo 1597 . [s.l.] : , 2002. Disponível em:
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70327/C%C3%B3digo%20Civil%202%20ed.pdf?sequenc
e=1&isAllowed=y>.BRASIL. CONSTITUIÇÃO, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. ART
227, §6º [s.l.] : Brasília, Df: Senado Federal, 1998.
8

Paulo Lôbo10 ao analisar o artigo 1.596 do Código Civil, que manteve o texto do artigo
227, § 6o da Carta Magna, argumenta que os filhos podem ser biológicos ou não, com iguais
condições de obrigações e de direitos.
Conforme Maria Helena Diniz11, a respeito do direito sucessório, todos os filhos de
qualquer natureza serão igualados, ou seja, filhos havidos na constância do casamento e demais
filhos reconhecidos receberam, de forma igual, quinhão hereditário.

2.3.3. Princípio do melhor interesse da criança

O princípio do melhor interesse da criança surgiu da observância do ambiente familiar,
como está previsto no artigo 227 da nossa Carta Magna:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.12

O princípio do melhor interesse da criança, no dizer de Madaleno (2013, p. 55)13, é
destinado às crianças e aos adolescentes, e em caso de confronto entre valores é preciso sempre
prevalecer em favor do infante, pois “será necessário assegurar o pleno e integral
desenvolvimento físico e mental desse adulto do futuro, sujeito de direitos”.
O direito de ter filhos não é absoluto e não é suficiente para permitir a reprodução
artificial a qualquer custo. Isso porque o filho não pode ser visto como um objeto, com o
propósito superficial de simplesmente superar o desejo irresponsável da mulher de ter filhos.
As crianças são indivíduos e merecem ser respeitadas integralmente, tendo os seus direitos
básicos garantidos. Portanto, não pode haver "materialização" humana. Se uma criança nasce
após a morte de seus pais, pode-se dizer que alguns de seus direitos foram violados, ou seja, o
direito de ter um pai? Que tal um bebê que perde o pai em um acidente durante a gravidez? As
respostas, muitas vezes questionáveis, são elaboradas do ponto de vista de quem interpreta. No

11LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. Direito de Família. Relações de Parentesco. Direito
Patrimonial (Coordenador Álvaro Villaça Azevedo). São Paulo: Atlas SA, 2003, p. 40. v. XVI.
11 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, v.
2. 2004.
12 BRASIL. CONSTITUIÇÃO, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Art 227 [s.l.] :
Brasília, Df: Senado Federal, 1998.
13 MADALENO, R. Curso De Direito De Família. FORENSE: ,[s.d.].
9

entanto, se a mãe e sua família podem de alguma forma preencher esse vazio, não há nada que
impeça a criança de ser gerada.

2.4. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PRECEITOS DO ART. 1597, III, DO
CÓDIGO CIVIL, À FECUNDAÇÃO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO

De acordo com o artigo 1.597 do Código Civil14, presume-se que os filhos nascidos até
180 dias após o casamento foram concebidos na constância do casamento; os nascidos nos 300
dias seguintes à dissolução do vínculo matrimonial, por morte, separação judicial, anulação do
casamento ou divórcio; aquelas que surgiram por fecundação artificial homóloga, mesmo que
o marido já tenha falecido; estas ocorreram a qualquer momento, no caso de embriões
excedentes, resultantes de concepção artificial homóloga, e as que ocorreram por inseminação
artificial heteróloga, desde que autorizada pelo marido.
A fertilização homóloga é a inseminação artificial realizada com o espermatozoide e o
óvulo dos cônjuges, enquanto na fertilização artificial heteróloga é utilizado apenas o material
genético de um dos cônjuges, bem como o material genético de um terceiro. Nessa modalidade,
é necessária a anuência expressa do marido. Esta fertilização de embriões excedentes é realizada
in vitro. A criança gerada por fecundação post mortem terá sua filiação protegida com
fundamento no vínculo biológico, uma vez que a fecundação ocorrerá na modalidade homóloga.
No entanto, os direitos hereditários não serão concedidos, mas poderá a criança pleitear
indenização pelos danos sofridos, como forma de amenizar as consequências de ter sido
excluída da ordem de vocação hereditária. Desse modo, Gama explica:
Poderá ser estabelecida a paternidade após a morte, com base na verdade biológica,
mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do
falecido. Diante do dano que será acarretado à criança, por ser excluída da sucessão
de seu pai, pode-se considerar a alternativa por lucros cessantes, de caber ao filho uma
indenização, a título de reparação do dano sofrido diante da prática espúria realizada
por sua mãe. Sendo esta responsabilizada subjetivamente e viabilizando então ao filho
a perfeita exigência à reparação do dano material, que normalmente consistiria na
parte que ele tinha direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída
entre os herdeiros.15

2.5. LEGITIMIDADE DO FILHO CONCEBIDO POST MORTEM

14 BRASIL. Código civil. Artigo 1597 . [s.l.] : , 2002. Disponível em:
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70327/C%C3%B3digo%20Civil%202%20ed.pdf?sequenc
e=1&isAllowed=y>..
15 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação o biodireito e as relações parentais: o
estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de
janeiro: Renovar, 2003.
10

Ao prescrever o artigo 1.798 do Código Civil, o Brasil não avançou na reprodução
humana assistida ao citar apenas as pessoas já concebidas, o que levanta várias questões
doutrinárias sobre a existência ou inexistência de direitos herdados da criança concebida após
o falecimento do seu genitor.
Diante dessa questão, pode-se perceber que essa omissão aos filhos concebidos após a
morte do de cujus gerou uma contrariedade ao artigo 227, § 6º da Constituição Federal que diz
que todos os filhos, dentro ou fora da instituição do casamento, inclusive os adotivos, terão os
mesmos direitos, sendo proibidos quaisquer tipos de discriminação.
Conforme diz o enunciado 106, da I Jornada de Direito Civil16, em concordância com o
artigo 1597, III do Código Civil, para que se presuma a paternidade como sendo do marido
falecido, é essencial que a mulher esteja ainda na condição de viúva à data do procedimento e
que haja autorização do marido por escrito (consoante VIII, da Resolução 2168/2017)17,
admitindo o uso de seu material genético para fecundação. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo:
Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários se estes derivarem de
fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou
companheiros de união estável. Por consequência, está proibida a utilização de
embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por
outra mulher titular de entidade monoparental.18

Compreende-se na análise do artigo 1798 “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas
ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” e o artigo 1.799 disciplina que “na
sucessão testamentária podem ainda ser chamados à sucessão os filhos, ainda não concebidos,
de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”, ambos do
Código Civil de 2002, que somente são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já
concebidas na abertura da sucessão e os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelotestador, desde que estas estejam vivas na abertura da sucessão.
De acordo com essas informações, abre-se diversas discussões sobre o assunto. Leitão
afirma:
A maior parte da doutrina afirma que não deve haver direitos sucessórios para os
concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem, pois o art. 1.798 do
Código Civil afirma que só estariam legitimados a suceder as pessoas nascidas ou

16 Enunciado 106, da I Jornada de Direito Civil. 2021. Disponível em:
<https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/737>. Acesso em: 9 abr. 2021.
17 IMPRENSA NACIONAL. RESOLUÇÃO No 2.168, DE 21 DE SETEMBRO DE 2017 - Imprensa
Nacional. 2017. Disponível em: <https://www.in.gov.br/materia/-
/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/19405123/do1-2017-11-10-resolucao-n-2-168-de-21-de-setembro-
de-2017-19405026>. Acesso em: 5 jun. 2021.
18 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. Direito de Família. Relações de
Parentesco. Direito Patrimonial (Coordenador Álvaro Villaça Azevedo). São Paulo:
Atlas S.A., 2003, p. 40. v. XVI.
11

concebidas no momento da abertura da sucessão e no caso da inseminação post
mortem, o sêmen do de cujus é fertilizado após a sua morte. Já outra parte da doutrina
entende que pode haver direitos sucessórios com fundamento no princípio da
igualdade entre os filhos, da dignidade da pessoa humana e no direito à sucessão que
frente ao princípio da segurança jurídica dos demais herdeiros, devem prevalecer.19

Para Maria Berenice Dias, nada justifica excluir da herança o filho concebido post
mortem, ainda mais quando este foi concebido por desejo do genitor em vida.
A norma constitucional que consagra a igualdade da filiação não traz qualquer
exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico concebido depois do
falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros
necessários. (...) Na concepção heteróloga — fertilização artificial por doador — é
indispensável a autorização. Ausente tal, não há como falar em capacidade sucessória,
pois não há nem vínculo biológico e nem manifestação escrita do falecido. O
consentimento é retratável até a concepção, depois não mais. Quando foi autorizada a
fertilização post mortem, independe a data em que ocorra o nascimento; o filho tem
assegurado direito sucessório. Havendo autorização, sem expressa manifestação sobre
a possibilidade de fertilização após a morte, nem por isso é possível excluir o direito
de quem nasceu por expresso consentimento daquele que o desejava como filho. O
fato de o genitor ter morrido não pode excluir vínculo de filiação que foi aceito em
vida.20

Com certeza, embora ainda haja omissões dos legisladores, os responsáveis pela
aplicação da lei devem tentar preencher essa lacuna invocando as disposições constitucionais
que orientam a democracia e o estado de direito, de modo que os direitos básicos de maridos,
esposas e filhos sejam efetivos.

2.5.1. Princípio de Saisine

A fórmula saisine é de origem medieval (1.259), nascida do direito costumeiro
parisiense. A finalidade precípua do instituto é a defesa do próprio direito de herança, da
propriedade dos bens que a compõem, em favor dos herdeiros do de cujus. Nessa época, os
senhores feudais começaram a cobrar dinheiro dos herdeiros dos servos mortos para que
pudessem imitar suas propriedades herdadas.

19 LEITÃO, Camila Bezerra de Menezes. Análise jurídica sobre direitos sucessórios decorrentes da
inseminação artificial homóloga post mortem. 2011. 92 f. Monografia (Especialização) - Curso de
Especialização em Direito de Família, Registros Públicos e Sucessões, Universidade Estadual do Ceará - Escola
Superior do Ministério Público, Fortaleza, 2011. Disponível em:
<http://www.mpce.mp.br/esmp/biblioteca/monografias/dir.familia/analise.juridica.sobre.direitos.sucessorios.dec
orrentes.da.inseminacao.artificial.pdf>. Acesso em: 10 out. 2014.
20 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 10. Ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015. p. 466.
12

Maria Helena Diniz21, com grande propriedade, leciona ser a morte a pedra angular de
todo o direito sucessório, vez que ela determina a abertura da sucessão. Não se compreende,
neste quadrante, tal instituto sem o óbito do de cujus, dado que não há herança de pessoa viva.
O princípio de Saisine define que quando o de cujus falecer, o herdeiro obterá direitos
de propriedade e direitos de posse sem tomar nenhuma ação. Por isso, a transmissão dos direitos
sucessórios é feita de forma automática. Portanto, mesmo que ele não tenha o conhecimento da
morte do autor, o herdeiro já é o dono da herança. Nesse sentido, o artigo 1784 do Direito Civil
estipula: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários”. Ou seja, para que tal transmissão seja possível é necessário que o herdeiro
exista ao tempo da delação e que a esse tempo não seja incapaz de herdar. Os bens são
transmitidos automaticamente aos herdeiros, sem a necessidade de nenhum ato ou mesmo do
conhecimento da abertura desta. De fato, Orlando Gomes22 menciona: “[...] o direito pátrio
filiou-se à doutrina do saisine. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-
se desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Como se pode observar, verifica-se que o princípio de Saisine garante o direito ao
nascituro, que se concebe com a técnica de inseminação artificial post-mortem artificial, e todos
os direitos de herança protegidos por lei, mesmo sem o consentimento prévio do genitor. O
Superior Tribunal de Justiça assim concebe o instituto:
O princípio de Saisine, corolário da premissa de que inexiste direito sem o respectivo
titular, a herança, compreendida como sendo acervo de bens, obrigações e direitos,
transmitem-se, como um todo, imediata e indistintamente aos herdeiros. Ressalte-se,
contudo, que os herdeiros, neste primeiro momento, imiscuir-se-ão apenas na posse
indireta dos bens transmitidos. A posse direta ficará a cargo de quem detém a posse
de fato dos bens deixados pelo de cujos ou do inventariante, a depender da existência
ou não de inventário aberto.23

Segundo essas informações, a distribuição da herança deve ser formalizada através de
um contrato público. Como documento privado, é apenas o produtor dos direitos obrigatórios
entre o cedente e o cessionário. Se tende a renunciar definitivamente aos direitos hereditários,
a lei é inválida. De acordo com o artigo 1647 do código civil de 2002, se o cônjuge for casado
em qualquer regime diferente da divisão absoluta dos bens, é necessária a outorga ao cônjuge
de escritura pública. Na ausência de subsídio de casamento, a transferência é inválida, se
necessário, e o cônjuge lesado pode reclamar a sua parte em tribunal.

21 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, v.
2. 2004.
22 GOMES, Orlando. Sucessões. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 21.
23 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp
2004621-55.2013.8.26.0000 SP 2013/0417827-5. 2017. Disponível em:
<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/472768412/recurso-especial-resp-1434500-sp-2013-0417827-5>.
13

Nesse caso, o instituto de saisine como regra do direito hereditário, cuja função é
defender e proteger o patrimônio em mãos dos herdeiros do herdeiro até que seja efetivamente
realizado por meio do processo de contagem.

2.5.2. Petição de herança na inseminação artificial homóloga post mortem

A petição de herança é a medida jurídica adequada para garantir o reconhecimento da
qualidade de herdeiro, pressupondo-se que serão recebidos os bens que constituem a herança,
incluindo seus rendimentos e acessórios. MONTEIRO ressalta:
É ação que compete a quem é herdeiro, mas não tem título reconhecido, como
acontece,por exemplo, se, aberta a sucessão, esta se processa como se fora ab
intestato, vindo a descobrir-se, porém, que o falecido deixou testamento no qual
contempla o autor da ação; é ainda o caso do filho não reconhecido, que deve antes
comprovar a filiação para depois receber seu quinhão hereditário; ocorre também se é
sucessão de irmão não reconhecido, tendo a herança sido atribuída a tios do extinto.
Dispõe o art. 1.824 que o herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o
reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de
parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. É
ação pertinente tanto à sucessão legítima como à testamentária, e seu prazo
prescricional é de dez anos.24

Rodolfo Pamplona Filho25 ressalta que a qualidade de herdeiro, trata-se de toda aquela
pessoa que lhe cabe a herança, de fato, herdeiro legítimo, testamentário ou mesmo o Estado, na
condição de sucessor anômalo.
A petição de herança é regulada pelo prazo prescricional geral de dez anos (artigo 205
do Código Civil)26, por ausência de previsão legal específica quanto ao seu prazo
prescricional.
O artigo 1.597, inciso II do Código Civil determina que os filhos nascidos dentro dos
trezentos dias subsequentes a morte do marido, serão considerados filhos, mesmo não tido
nenhum contato com seu genitor, e, consequentemente, sucessores legítimos. Sendo assim,
entende-se que o filho havido por reprodução assistida post mortem também é considerado
filho concebido na constância do casamento (ou união estável), assim, tendo seu direito de
herança resguardado.

24 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. v. 6. 37. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009
25 Gagliano, PabIo StoIze, Manual de direito Civil; volume único I Pablo StoIze GagIiano e RodoIIo Pamplona
Alho. - 2. ed. são Paulo: Saraiva Educação, 2018.
26 BRASIL. Código civil. artigo 205. [s.l.] : , 2002. Disponível em:
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70327/C%C3%B3digo%20Civil%202%20ed.pdf?sequenc
e=1&isAllowed=y>.
14

Após a apresentação da petição de herança, o autor buscará o reconhecimento judicial
dos seus direitos sucessórios de forma a obter a recuperação total ou em parte destes, bem como
dos resultados e rendimentos obtidos retroativamente aos direitos sucessórios de quem foi
coagido ou não. O objetivo final da petedito hereditas é devolver o direito de herança ou a quota
aos herdeiros excluídos. Se não houver patrimônio como herdeiro, ele suportará a indenização
correspondente aos prejuízos sofridos.
É inegável que o objetivo principal da ação em apreço não é concretizar a ideia da
inseminação artificial post mortem, mas sim, o excluído da herança, tal como o filho não
reconhecido pelo pai. Dessa forma, Albuquerque Filho27 sugere seja aplicado, de forma
analógica, até que o legislador se digne a suprir a lacuna legislativa, o disposto no § 4º, do art.
1800 do Código Civil, de modo a evitar incongruências.

3. CONCLUSÃO

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988 e do Código Civil em 2002, a
tecnologia de reprodução assistida pode ser incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro para
regular o progresso científico em benefício da sociedade. Tais regulamentações ainda
apresentam grandes falhas, pois resolvem problemas que ainda estão sendo discutidos
eticamente, por se tratar de um problema que interfere na vida e na dignidade humana.
O objetivo deste trabalho é mostrar que as funções de aplicação da legislação do Brasil
em relação a possíveis herdeiros após a morte são um tanto imperfeitas e deixam uma "gama
de opções" para seu tratamento. O avanço da tecnologia biomédica muda a cada dia que passa
e se desenvolve rapidamente. A ciência forense não consegue acompanhar essa etapa.
Por meio da pesquisa sobre o tema, é possível investigar a proteção constitucional
concedida a diversas entidades familiares na Constituição de 1988 e como constituir família
após a inseminação artificial.
No ordenamento jurídico anterior, apesar de suas consequências, pouca ou nenhuma
atenção era dada à atual base de pesquisa. Nosso direito civil quase não tem expectativa de

27 ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana, Anais do V Congresso Brasileiro de
Direito de Família. São Paulo: IOB Thompson, 2006.
15

auxiliar no renascimento após a morte, o que cria uma lacuna que leva à real insegurança
jurídica, principalmente porque a doutrina não entrou em vigor.
Conforme mencionado no trabalho, há os que entendem que o artigo 1798 do Código
Civil não menciona sobre a concepção que deve ocorrer para ter o direito sucessório garantido,
devendo assim ser interpretado de maneira que possa garantir de ambos os casos, como uterina
ou em laboratórios.
Porém, no caso de se usar material genético post-mortem, há muita diferença por se
tratar de uma situação complexa, já que o embrião não se forma antes da próxima abertura. No
entanto, essa prática tem sido praticada pelos médicos, está prevista no Código Civil e, portanto,
não pode excluir a concorrência na sucessão jurídica de descendentes falecidos. Não permitir
que ele reconheça, é uma contradição com os princípios constitucionais, bem como,
desrespeitar o art. 227, §6º da Constituição Federal, trata da isonomia entre os filhos.
A linha doutrinária que entende que os filhos concebidos pela técnica post mortem não
devem competir em uma sucessão legítima, baseia-se no argumento segundo o qual o pedido
de herança, que seria proposto por essa criança, gera insegurança jurídica. Em contrapartida, a
concessão desses direitos reforça o princípio do planejamento familiar gratuito e da igualdade
entre os filhos.
Diante do exposto, é evidente que a criança concebida por inseminação artificial
concebida post mortem, deve ter todos os seus direitos garantidos, por se tratar de um método
praticado em caráter excepcional.

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19/05/2021 Central de mensagens
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Prezado(a) CINTHYA MARTINS LIMA,
Seu trabalho foi comentado pelo tutor .PRODUÇÃO EAD
Considerações sobre seu trabalho:
Boa noite,
1. Seu Trabalho de Conclusão de Curso foi APROVADO, e a única nota que o sistema aceita é
ZERO. Parabéns!
2. O trabalho escrito obteve a NOTA (9), que será lançada oportunamente na AV 2.
3. IMPRIMA A PRESENTE MENSAGEM E A COLOQUE ANEXA AO TRABALHO A SER ENCAMINHADO À
BANCA ORAL.
4. PROCURE A COORDENAÇÃO PRESENCIAL DE SEU CAMPUS PARA MARCAR A REFERIDA BANCA.
5. Formatação: PROBLEMAS DE FORMATAÇÃO. MODO JUSTIFICADO.
�. Conteúdo: Parte material de acordo com o ordenamento jurídico.
Prof. Dr. Thiago Serrano.
Detalhes do seu trabalho:
Título: ATIVIDADE 4 - TRABALHO COMPLETO
Curso: TCC EM DIREITO CIVIL (CCJ0116)
Turma: TCC EM DIREITO CIVIL (CCJ0116/4238483) 9009
Atenciosamente,
.PRODUÇÃO EAD
eadprod@ggmail.com
Graduação
ASSUNTO: Trabalhos - TCC EM DIREITO CIVIL (CCJ0116) - TCC EM DIREITO CIVIL (CCJ0116/42384…
DE: THIAGO SERRANO PINHEIRO DE SOUZA
PARA: MIM
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