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Evolução Histórica CONTRATOS E ATIVIDADE ECONÔMICA O desenvolvimento do direito contratual está intimamente ligado às relações econômicas O contrato: Constitui força motriz das estruturas socioeconômicas de uma sociedade É o mecanismo primordial para circulação de riquezas, ao ofertar estabilidade e segurança para as relações jurídicas por ele entabuladas. Atividade econômica Realiza-se através da disposição das coisas e do aproveitamento de serviços ORIGEM Obrigação de ato ilícito A noção de obrigação (não contratual) surgiu com os atos ilícitos o Estado de estar obrigado, em vez de obrigação o Lei de Talião O devedor respondia com a vida/corpo pelas obrigações assumidas Obrigações de atos voluntários A obrigação “contratual” nasceu muito depois da obrigação decorrente de ato ilícito A noção de contrato surgiu no período do Jus Gentium (direito romano) O devedor também respondia com a vida/corpo pelas obrigações o Direito romano: nexum (empréstimo) o Podia, inclusive, ser reduzido à condição de escravo o Mercador de Veneza DIREITO ROMANO 1. Classificação Bipartida Gaio, século II d.C, em sua obra Institutas. Contrato: o Todo ato voluntário gerador de obrigação. o Seja bilateral ou mesmo unilateral Delito: o Ato ilícito, gerador de obrigação de indeniza Categoria das fontes: Período primitivo e período clássico. O acordo de vontade não gerava, por si só, obrigação. Era necessário um elemento material, uma exteriorização da forma. o Palavras sacramentais (contrato verbis). o Inscrição em livro contábil do credor - códex (contrato litteris). o Entrega efetiva do objeto (contrato re). Contratos reais. Vigia a tipicidade dos contratos. Havia poucos contratos típicos. O paradigma do contrato era o pater familias romano. 2. Classificação Quadripartida Conceitos Contrato: o Contrato como ajustes formais entre as partes, com action. o Pacto (pactum) como ajuste não formais, sem action. o Convenção (conventio) como gênero. Quase contrato: o Atos lícitos unilaterais equiparados a contrato. o Ex.: gestão de negócios. Delito: o Ato ilícito, dolosamente cometido, causador de dano Quase delito: o Ato ilícito não intencional (praticado culposamente) ou que seja responsabilizado por ato de outrem. Categoria das fontes Período de Justiniano (justinianeu). Houve atribuição de ação a quatro pactos muito utilizados no dia a dia (venda, locação, mandato e sociedade), surgindo a categoria dos contratos solo consensus, isto é, que se constitui apenas pelo acordo das vontades. Justiniano (livro III das Instituições), pinçou- se o acordo entre as partes (mútuo consenso) como característica essencial do contrato, antecipando o que a doutrina e a legislação moderna viriam a consolidar. Nascia o princípio do consensualismo, com o afastamento de exigência exagerada da forma e com uma maior atenção à manifestação da vontade das partes. 3. Influência do direto romano Na Idade Média (Alta), houve o encontro do direito romano com o direito germânico: o Formação de novos tipos contratuais e princípios. o Eficácia real passou a ser atribuída a certos contratos. O Código francês (1804) repercutiu a classificação quadripartida romana: o O Título III do Livro III (dos modos de aquisição de propriedade) referia-se aos contratos ou obrigações convencionais em geral o O Título IV do Livro III destinava-se às obrigações que se originam sem convenção, quais sejam, quase contrato, delitos e quase delitos CONCEITO MODERNO – LIBERAL Características Advento do iluminismo Liberalismo individualista o O indivíduo com vontade própria, distinta do grupo a que pertencia Apuramento do princípio do consensualismo. o Contractus qui solo consensu perficitur o O contrato origina-se, desenvolve-se e extingue-se apenas o consenso puro dos contratantes Contrato é instrumento de vontades convergentes, para composição de interesses particulares distintos o Concepção voluntarista do contrato Paradigma: indivíduo proprietário Igualdade formal Limites e intervenção Direito negociado prevalecia sobre legislado Poucos limites: ordem pública e bons costumes Pacta sunt servanda Mínima intervenção judicial CC/1916 CONTRATO NO ESTADO SOCIAL Características Estado como agente regulador da economia e de promoção social o Prestação de serviços públicos o Surgimento dos direitos sociais e direitos econômicos O contrato é ajuste de vontades convergentes, para composição de interesses particulares, que atenda também aos interesses sociais Não apenas efeitos patrimoniais, como também existenciais (a partir da afirmação do princípio da dignidade da pessoa humana) Igualdade material das partes Limites e intervenção O Estado, ao intervir nas relações econômicas, cria normas de ordem pública que diminui o âmbito de aplicação da autonomia da vontade na formatação das fontes negociais da obrigação Prevalência do direito legislado sobre o negociado Permanecem os limites liberais: ordem pública e bons costumes Novo limite: função social (solidariedade) Intervenção judicial necessária CC/1916 sob as luzes da CF/1988 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL 1. INTRODUÇÃO Com a CF/1988, busca-se fundamento numa perspectiva constitucional para o direito privado Antes, o direito civil era: o Locus normativo privilegiado do indivíduo o Considerado a constituição do homem comum, era o mais distante do Direito Constitucional (a constituição do homem político) o O fundamento de validade das normas de direito civil eram os princípios gerais de direito 2. NÃO É CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO D.C. Colocação da Constituição no centro do direito privado Reinterpretação das normas ordinárias a partir da Constituição Exercício do controle constitucional e interpretação conforme 3. TIPOS Constitucionalização por jurisdicização Jurisdicização das normas constitucionais Parte da Constituição era considerada matéria pragmática, destituída de eficácia jurídica plena E foi lentamente juridicizada, com suas normas produzindo plenamente seus efeitos Constitucionalização por irradiação Irradiação das normas constitucionais nos demais ramos do direito, como o direito civil A irradiação é feita com base em uma ordem objetiva de valores, formada basicamente pelos direitos fundamentais A irradiação é feita pelos tribunais constitucionais através da interpretação, interpretação conforme, mutação constitucional e da efetivação dos direitos fundamentais Constitucionalização por elevação Cuida-se de um deslizamento para cima (da legislação para a constituição) das normas fundamentais de direito civil Ex: a função social da propriedade, que já existia no Estatuto da Terra. ► Constitucionalização do direito dos contratos: Fundamentos constitucionais dos contratos para a CF o Art. 1º, IIII (macroprincípio da dignidade da pessoa humana) o Art. 1º, IV (valores sociais do trabalho e da livre iniciativa) o Art. 3º, I (solidariedade social) o Art. 5º, XXXII (defesa do consumidor) o Art. 5º, XXXVI (garantia do ato jurídico perfeito) o Art. 170 (valores: trabalho humano, livre iniciativa, justiça social) o Art. 170 (princípios: liberdade econômica, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor) Normas de responsabilidade civil na CF o Art. 5º, V (danos materiais, morais e à imagem), X (danos a direitos da personalidade) e LXXV (reparação de erro judiciário) o Art. 21, XXIII, “d” (danos nucleares) o Art. 24, VII (danos a interesses difusos) o Art. 37, § 6º; 141 (responsabilidade do Estado e de concessionárias) oArt. 173, § 1º, V e § 5º (responsabilidade de administradores de empresas) o Art. 225, §§ 2º e 3º (futuras gerações) o Art. 236, § 1º; 245 (responsabilidade civil de autor de crime doloso Bases do direito das obrigações na CF o Segurança jurídica o Função social, solidariedade social o Igualdade material, equivalência das prestações o Tutela preventiva: para evitar o ilícito o Tutela específica para cumprimento das obrigações. Ex.: direito de resposta, proporcional ao agravo. Constitucionalização por reforma legislativa Alteração legislativa realizada para adaptar as leis anteriores aos novos comandos constitucionais Ex: A CF/1988 estabeleceu a igualdade entre filhos adulterinos e filho legítimos O art. 359 do CC/1916 proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos Assim a Lei 7.841/1989 revogou o art. 359 CC/2002 Sociedade plural, solidária, base econômica capitalista Unificação das obrigações civis e comerciais Livros das Obrigações/Contratos antes do livro de Direito das Coisas Função social dos contratos (art. 421) Paradigma: a pessoa humana 4. CARACTERÍSTICAS Fundamento de validade D.C: princípios gerais de direito D.C.C: direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana Centralidade D.C: no Direito Civil infraconstitucional, já que a Constituição tinha poucas normas de direito civil D.C.C: na Constituição, que passa a ter os fundamentos do Direito Civil Fontes de opressão D.C: Estado D.C.C: pode vir dos demais atores privados – direitos fundamentais na horizontalidade Dicotomia DPRIV x DPUB D.C: existe D.C.C: é mitigada Patrimônio D.C: direito patromonializado D.C.C: direito despatrimonializado, socializado e repersonalizado Foco D.C: no patrimônio, sendo a pessoa coadjuvante D.C.C: na pessoa, sendo o patrimônio coadjuvante Realização existencial D.C: da pessoa era através dos bens materiais e do patrimônio D.C.C: é pela dignidade da pessoa humana NATUREZA JURÍDICA E CONCEPÇÕES DO CONTRATO CONCEPÇÃO VOLUNTARISTA – LIBERAL Países de tradição romana Contrato é o ajuste de vontades dos celebrantes, com paradigma no indivíduo proprietário, para disciplinar interesses individuais particulares econômicos, com igualdade apenas forma entre as partes, prevalecendo o direito negociado sobre o legislado, possuindo como limites apenas a ordem pulica e os bons costumes CONTRATO COMO NEGÓCIO JURÍDICO Na Alemanha, o conceito de contrato nasceu atrelada a uma categoria mais ampla, a de negócio jurídico Noções de negócio jurídico pelos jusnaturalistas alemães Para designar o ato jurídico em que a vontade tinha liberdade de escolha, podendo autorregrar-se Inspiração ideológica do Estado Liberal Negócio jurídico como ato de autonomia da vontade No Brasil, o CC/1916 tratava de ato jurídico e de contratos, sem abordar a noção de negócio jurídico Somente com o CC/2002, introduziu-se o negócio jurídico CONTRATO COMO NEGÓCIO JURÍDICO BILATERAL Contrato é negócio jurídico bilateral Os efeitos jurídicos são estruturados pelas partes, materializa-se a autonomia privada A bilateralidade diz respeito aos efeitos (obrigações) Necessária vontade de dois lados (formação do contrato) Interesses distintos dos lados Não é necessário que haja contraprestação dos dois lados Contraprestação é o efeito do negócio jurídico ou contrato Contrato unilateral: só há contraprestação de uma parte (Ex: doação) Contrato bilateral: contraprestação das duas partes 1. CONCEPÇÃO VOLUNTARISTA TEORIA DA VONTADE Vontade real (ou psicológica) O negócio jurídico é a declaração da vontade pelo qual o agente pretende atingir determinados efeitos admitidos em lei Prevalece a intenção A manifestação da vontade destinada a produzir (criar, modificar, preservar ou extinguir) efeitos jurídicos Art. 112, CC/2002. Nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciadas do que o sentido literal da linguagem TEORIA DA DECLARAÇÃO Prevalece a vontade exteriorizada Exteriorização: o Manifestação o Declaração Não importa a intenção o Se não exteriorizou, não tem serventia para o direito Dominante no Brasil: Orlando Gomes, Junqueira de Azevedo e etc. CRÍTICAS O voluntarismo é incompatível com o Estado Social, dado a necessidade d intervenção estatal nas relações privadas e econômicas O contrato como ato de vontades dá enfoque para a valoração de cada um dos celebrantes, perdendo/desprezando: o A visão estrutural da bilateralidade da autodeterminação das partes o A participação comunicativa de um outro, que também é parte na relação jurídica o A dimensão relacional Na concepção voluntarista, a justiça produzida no contrato é justiça procedimental, não substancial 2. CONCEPÇÃO NORMATIVISTA, PRECEPTIVISTA OU OBJETIVISTA Com o advento do Estado Social, o contrato começa a se configurar com incidência de normas jurídicas funcionais e promocionais O contrato é um meio previsto no ordenamento para a produção de efeitos jurídicos O contrato é ato normativo que regula situações entre os celebrantes O âmago do contrato não está nos direitos e nas obrigações criadas, mas no regulamento de interesses instituídos pelo acordo, como normas jurídicas fossem O contrato tem conteúdo normativo, é uma espécie de poder privado de autocriação de um ordenamento jurídico próprio A vontade não é o negócio jurídico, é elemento fático do negócio jurídico 3. CONCEPÇÃO ESTRUTURALISTA Não se procura saber como o negócio surge (vontade), nem como ele atua (função), mas simplesmente " o que ele é". Não se dá tanta relevância à vontade ou mesmo ao autorregramento e função. O negócio jurídico é fato jurídico decorrente de declaração de vontade, que, em virtude das circunstâncias em que se produz, previsto na estrutura normativa, é visto socialmente como dirigido à produção de efeitos jurídicos. "A perspectiva muda inteiramente, já que de psicológica passa a social. O negócio não é o que o agente quer, mas sim o que a sociedade vê como a declaração de vontade do agente " Deixa de examinar o negócio através da ótica estreita do autor e, alargando-se extraordinariamente o campo da visão, passa- se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurídico Num contrato, não há duas ou mais declarações de vontade; há nele mais de uma vontade que unificam-se em uma só declaração, que juridicamente será só um fato jurídico A concepção estruturalista abre espaço para a discussão de questões fáticas, basicamente, o que é o contrato. Assim, o contrato se liberta de amarras da dogmática, dos textos legais e da tradição do direito, assumindo um necessário pragmatismo CONCEPÇÃO ECONOMICISTA DO CONTRATO Essa concepção vai além da função (econômica) do contrato Todo contrato tem uma função econômica, que é a sua causa Considerada a variedade de funções econômicas que desempenham, classificam- se os contratos: a) Para promover a circulação de riqueza b) De colaboração c) Para prevenção e riscos d) De conservação e acutelatórios e) Para prevenir ou dirimir uma controvérsia f) Para a concessão de crédito g) Constitutivos de direitos reais de gozo, ou de garantia Contrato como instrumento de repartição de riscos econômicos O contrato é um meio para formalizar transações econômicas, promovendo uma alocação eficiente dos riscos e criando incentivos para as partes agirem de maneira a se ter menor custo de transação Naperspectiva da Law and Economics, o contrato não é um vínculo solitário entre pessoas na sociedade, mas sim uma transação de mercado na qual cada parte se comporta de acordo com os seus interesses, agindo de forma estratégica Não se desconsideram os interesses coletivos, mas eles se identificam na estrutura do mercado subjacente ao contrato Paradigma diverso da tradicional e majoritária abordagem da função social do contrato A Lei de Liberdade Econômica acrescentou alguns artigos no CC/2002, incorporando essa concepção economicista: Art. 49-A do CC: "Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos ". Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (...) II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada. DIMENSÕES FUNCIONAIS DO CONTRATO O contrato numa dimensão interna e dinâmica: é um fato jurídico que gera uma relação jurídica como processo, impondo deveres de cooperação entre os contratantes. O contrato na dimensão funcional visa: a harmonização de interesses antagônicos, com vistas à pacificação social ou mesmo instrumento de cooperação das partes com intuito de realização de fins comuns. Contrato como binômio autodeterminação e justiça contratual Visa regulação das transações entre agentes econômicos, visando ao desenvolvimento nacional e das partes Contrato como elemento da ordem econômica ASPECTOS CONTEMPORÂNEOS Transformações do direito civil: Incidência de normas públicas sobre a vontade. (estado social) Dignidade da pessoa humana, direitos humanos, igualdade material. Constitucionalização do Direito Civil Descentralização normativa da legislação civil Microssistemas jurídicas de proteção do vulnerável Contratos não paritários x paritários Contratos com proteção de contratantes vulneráveis o Inquilino, mutuário, segurado, autor etc. o CDC e os contratos de consumo A paridade em contratos empresariais ocorre com mais frequência Em contratos civis, normalmente, há uma legislação que tutela uma parte vulnerável, que torna o contrato não paritário. Mas há ainda algumas possibilidades: Validade da cláusula de eleição de foro em contrato de famoso jogador com empresa multinacional (STJ, REsp 1518604) Legalidade da tarifa de emissão de boleto bancário, excluído o setor bancário (STJ, REsp 1580446) Legalidade da cláusula limitativa territorial de contrato de consultoria (STJ, REsp 1830304) Legalidade da cláusula em instrumento de cessão de crédito que se ajusta a transferência de titularidade para a prática de atos, inclusive perante a Receita Federal (STJ, REsp 1645719). Massificação das relações contratuais A massificação gera uma consequente despersonalização negocial É incompatível com o consentimento fundado em vontades individuais A vontade, embora continue sendo o elemento chave do negócio jurídico, perde conotação absoluta Contrato de adesão (a condições gerais) é o instrumento por excelência utilizado na massificação negocial Virtualização das transações e os contratos eletrônicos. Desconsideração da vontade Não apenas nos casos de massificação negocial: Transportes coletivos Compra e venda de produtos em lojas e supermercados Serviços bancários Transação em meio digital Há também desconsideração da vontade em outras situações: Compra feita por menor absolutamente incapaz o Cantina do colégio Venda ou serviços ofertados por criança (absolutamente incapaz o Engraxates, lavadores de automóveis, vendas em vias públicas. Contratos necessários ou obrigatórios o Energia, água, gás. Compra e venda em máquinas eletrônicas o Não há ninguém vendendo, tampouco há contrato de adesão Com a desconsideração da vontade, o que é o contrato? Não é negócio jurídico: É ato-fato. É negócio jurídico: Mas não é mais relevante a vontade, mas sim a CONDUTA NEGOCIAL TÍPICA (Paulo Lôbo) O núcleo do suporte fático desses negócios jurídicos não é mais a vontade exteriorizada, mas as condutas, com abstração dos aspectos volitivos Seria negócio jurídico avolitivo, enquanto para as demais situações com consideração da vontade seria negócio jurídico volitivo. É negócio jurídico, a conduta negocial é a manifestação de vontade. Comportamento, ações e silêncios, em vez de declaração. Comportamento concludente (Tepedino) CONCEITO CONTEMPORÂNEO DO CONTRATO É negócio jurídico bilateral em que as partes autodisciplinam, por meio de suas vontades ou por suas condutas negociais típicas, interesses patrimoniais e existenciais (limitados pela função social/solidariedade e boa-fé objetiva), gerando eficácia não só entre si, como perante terceiros, visando à realização da autonomia pessoal assim como à regulação dos processos sociais de cooperação e troca Lembrando do conceito moderno liberal: Contrato é ajuste de vontades convergentes, para composição de interesses particulares distintos Quanto ao âmbito de aplicação, os contratos não se limitam à relação obrigacional econômica Os contratos são fontes não apenas de obrigações (direitos das obrigações), como de direitos reais, direitos familiares e direitos sucessórios O CONTRATO Contrato é fato jurídico, negócio jurídico bilateral Pacto é um negócio acessório ao negócio principal Convenção é mais amplo: Pode ser considerada o gênero Pode ser patrimonial ou não Instrumento contratual é a documentação do contrato Preâmbulo o É a introdução do contrato, na qual os contratantes são qualificados, e onde se aponta o objeto do contrato. Contexto o Onde estão previstas as cláusulas Assinatura dos celebrantes Testemunhas o Para ter força de título executivo extrajudicial. art. 784, III, CPC, PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS PRINCÍPIOS CLÁSSICOS OU LIBERAIS Foram construídos na época do Estado Liberal Igualdade formal Direito negociado prevalecia sobre legislado Poucos limites: ordem pública e bons costumes São eles: Princípio da autonomia da vontade Princípio da força obrigatória do contrato Princípio da relatividade subjetiva dos efeitos do contrato PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE Princípio jurídico de forma econômica própria do capitalismo do século XVIII Revolucionou ao substituir o formalismo no direito romano O voluntarismo materializado no acordo entre as partes Denominado por alguns de princípio do consensualismo A rigor, o consensualismo é corolário (deriva) da autonomia da vontade Exceção: Contratos reais: a entrega do bem é requisito de existência Ex: comodato, mútuo, depósito PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA (PC) Construção ideológica (fins do séc. XIX), opondo-se ao excesso do liberalismo A vontade estava preponderando mais que a própria pessoa Com o personalismo ético de Kant O homem é um fim em si mesmo, não como meio Valor e dignidade à pessoa pela só existência Autonomia do indivíduo liga-se à liberdade e à responsabilidade A autonomia não é da vontade, mas sim da pessoa humana, dai o adjetivo de privada, ou seja, autonomia privada Limites exteriores à autonomia: lei, moral e bons costumes Positivação do limite à autonomia da vontade (boa-fé) Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes Autonomia privada + solidariedade (função social = autonomia privada solidária A função social atenua os princípios liberais Preponderantemente o principio da relatividade subjetiva Mas também o princípio da autonomia privada PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA SOLIDÁRIA (PC) Estado social: solidariedade Dignidade da pessoa humana e direitos humanos Limites clássicos: ordem pública e bons costumes Para além dos clássicos limites, surgem novos: Limites contemporâneos: função social e boa-fé Atuam para permitir que os poderes privados se equilibrem, e que promovam a dignidade da pessoa humane e a solidariedade pessoa AUTONOMIA E LIBERDADE Na CF, há liberdade (em geral, art. 5°), liberdade de iniciativa (art. 1°, IV; art. 170) Assim: O princípio constitucional jurídico é o da liberdade ou livre iniciativa (princípio diretivo) Enquanto a autonomia privada seria um (principio aberto), com caráter axiológico O CC/2002 dispõe sobre a liberdade contratual, mas não expressamente sobre autonomia privada Liberdade econômica LIBERDADES DA AUTONOMIA PRIVADA Liberdade de contratar Realizar ou não o contrato Esta era a redação original do CC/2002, art. 421 Liberdade de contratar com quem Realizar ou não o contrato com aquela pessoa Liberdade contratual (atual) Estabelecer o conteúdo do contrato Utilizar contratos típicos ou criar outra modalidade (atípicos) Redação atual do CC/2002, art. 421 Art.421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. LIMITAÇÕES À AUTONOMIA PRIVADA Quanto a contratar ou não (liberdade de contratar) Por vezes, as partes são obrigadas a celebrar o contrato em virtude da vida em sociedade Ex: energia elétrica, água; monopólios Quanto a escolher a outra parte para contratar (liberdade de contratar com) Às vezes, não há como escolher a outra parte do contrato Ex: serviços públicos, monopólios Quanto ao conteúdo (liberdade contratual) Em muitas situações, as cláusulas não podem ser inteiramente estabelecidas por um dos contratantes Incidem normas de ordem pública: ordem pública, bons costumes PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO (PC) Pacta sunt servanda O contrato é lei entre as partes O ajustado e a justiça concreta entre as partes Igualdade formal entre os contratantes Personalismo ético kantiano Só se submete às leis por ele avalizadas (com aval) O princípio da força obrigatória vai sofrer algumas flexibilizações 1. Cláusula rebus sic stantibus: “Estando assim as coisas” É cláusula implícita que impõe como necessária a permanência da situação de fato para que seja exigível a obrigação, em contratos de execução continuada ou diferida Gênese no direito romano, reforçado no direito canônico medieval, mas sem aplicação no período liberal moderno, visto a prevalência do pacta sunt servanda Ressurgiu após a primeira guerra mundial Congresso de Viena, 1969 Artigo 62 Mudança Fundamental de Circunstância 1. Uma mudança fundamental de circunstâncias, ocorrida em relação às existentes no momento da conclusão de um tratado, e não prevista pelas partes, não pode ser invocada como causa para extinguir um tratado ou dele retirar- se, salvo se: a) a existência dessas circunstâncias tiver constituído uma condição essencial do consentimento das partes em obrigarem-se pelo tratado; e b) essa mudança tiver por efeito a modificação radical do alcance das obrigações ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado. 2. Teoria da imprevisão = rebus sic stantibus + imprevisibilidade 3. Onerosidade excessiva CC CDC São resultados do princípio social do equilíbrio contratual PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE SUBJETIVA DOS EFEITOS (PC) Só gera efeitos entre as partes contratantes Não atinge terceiros, nem para aproveitar nem para prejudicar A oponibilidade não é erga omnes, mas sim inter partes (relativa) A relatividade subjetiva (ou eficácia inter partes) é uma das características dos direitos pessoais (obrigações e contratos), que os diferenciam dos direitos reais A mitigação do princípio da relatividade subjetiva dos efeitos pelos princípios sociais do contrato, especialmente a boa-fé objetiva com os seus deveres anexos e a função social do contrato com a tutela externa do crédito reduz a importância da dicotomia direito real e direito pessoal no que concerne a seus efeitos O princípio não era absoluto (antes mesmo do advento dos princípios sociais) Exemplo de exceção: 1. Contratos não personalíssimos transmitem “causa mortis” a herdeiros 2. Estipulação em favor de terceiro (art. 436, CC) Art. 436. O (aquele) que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438. Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade Um dos celebrantes se obriga a realizar a prestação em favor de terceiro, que não é parte no contrato (terceiro será o beneficiário) O terceiro será o beneficiário, e pode exigir o cumprimento: Ex1: seguro de vida, com beneficiário em caso de morte° Ex2: contrato de previdência privada, com beneficiário em caso de morte do instituídos Ex3: Plano de saúde coletivo (empresa operadora) Exemplo jurisprudencial “Civil. Estipulação em favor de terceiro. Prova da autorização verbal do correntista para transferência de recursos da sua conta poupança para cobertura de indisponibilidade em conta corrente de terceiro. Irregularidade formal que não implica em afastar-se a regra da boa fé na formação e na execução do contrato. Inexistência ilícito que sujeite a instituição financeira a indenização. Apelo provido. (TRF5, Proc. 200384000035420, Apelação, Des. Fed. Lazaro Guimarães, 4ª T, 25/10/2005, Publ. 18/11/2005). PRINCÍPIOS SOCIAIS O Estado Social e os movimentos pela dignidade da pessoa humana e direitos humanos, provocam dois eventos: A criação de novos princípios (princípios sociais) Princípio da função social do contrato Princípio da boa-fé objetiva Princípio do equilíbrio contratual (ou equivalência material) A mudança dos princípios clássicos (flexibilizando seus contornos) Princípio da autonomia privada solidaria Princípio da força obrigatória do contrato, com intervenção judicial Princípio da relatividade subjetiva, com efeitos além das partes PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO É a concretização do principio da socialidade ou solidariedade (art. 3° CF) nas relações negociais Significa dar prevalência aos interesses sociais sobre os individuais Contrapõe-se à função econômica d contrato (interesses individuais A função social já estava prevista no Estatuto da Terra, para propriedade Constitucionalização por elevação com a CF/1988 CF/1998: A propriedade atenderá a função social, art. 5°, XXIII, direito individual A função social da propriedade: princípio da ordem econômica, Art. 170, III A propriedade rural atenderá a função social. Art. 182, § 2°, arts. 184 a 186 Art. 421, CC. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Não atendimentoà função social Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa Art. 2.035. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos Características: Flexibiliza especialmente o princípio da relatividade subjetiva dos efeitos do contrato Gera efeitos em relação a terceiros Tutela externa do crédito Dimensão Transobjetiva ou externa (com terceiros) Tutela interna do crédito Dimensão Intersubjetiva ou interna (entre as partes) Flexibiliza também o princípio da autonomia privada Autonomia privada solidária Eficácia Tem eficácia em todo tipo de contrato, mas em alguns contratos a incidência da função social é ainda maior: Contratos não paritários Contratos que instrumentalizam a propriedade de bens de produção Interface direta com a função social da empresa/do contrato Contratos tendo como objeto prestação essencial Quanto mais essencial o bem para a vida, mais é cabível a intervenção estatal pela função social Ex.: medicamentos, plano de saúde Contratos comunitários Seguros, consórcios, fornecimento de energia elétrica Subjaz na própria racionalidade econômica a noção de comunidade Tipos Extrínseca O contrato em face da coletividade] Analisam-se os efeitos sociais e econômicos para todos Em busca do desenvolvimento nacional "Liberdade contratual como elemento da ordem econômica” Deve respeitar os direitos humanos, meio ambiente Intrínseca A função social é limite externo da autonomia de vontade Liberdade contratual como binômio autodeterminação – justiça contratual O contrato visto como relação jurídica entre as partes negociais, impondo-se o respeito à lealdade e à cooperação PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA É um princípio de substrato ético que ganhou contornos jurídicos É norma jurídica, não é estado de fato (intenções) Não se confunde com boa-fé subjetiva Estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza o ato É desconhecer o vício Estado de fato, está no plano das intenções Ex: art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa Origem romana Não se avalia a intenção do agente, mas apenas verifica-se se a conduta praticada está dentro ou não dos padrões esperados Não está no plano das intenções, analisa-se a conduta realizada Como princípio jurídico, é norma de comportamento de fundo ético Origem germânica Comportamento esperado, um padrão jurídico standard, do homem médio As partes devem guardar entre si a lealdade e o respeito que se espera do homem comum Fundamentos: Dignidade da pessoa humana Sociedade livre, justa e solidária – objetivo da república (art. 3º, I) Princípio da liberdade Princípio da solidariedade social Art. 422, CC: os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Funções: Interpretativa A boa-fé dá as diretrizes hermenêuticas da eticidade e da socialidade. Art. 5º, LINDB: na aplicação na lei, deve-se atender ao bem comum e fins sociais. CC. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º. A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (incluído pela lei nº 13.874, de 2019). III - corresponder à boa-fé; Integrativa Fundamento dos deveres anexos ou deveres laterais os deveres anexos geram efeitos que antecedem e ultrapassam a vigência do negócio jurídico: Pré-eficácia das obrigações: nas tratativas. Entende-se que, pelo princípio da boa-fé objetiva, alcança também os comportamentos durante as tratativas (in contrahendo). Eficácia (“normal”) das obrigações: na celebração e execução Pós-eficácia das obrigações: após extinção Deveres anexos ou colaterais Informação Adequada (relação entre o meio de informação e conteúdo) Suficiente (completude) Verdadeira (reais características) Ex: vender um carro usado, omitindo que foi batido e recuperado Cooperação Lealdade, probidade, confiança, assistência. Ex: após vender um carro, o comprador constata um problema novo que surgiu no motor, e indaga sobre as revisões, manutenções etc Proteção Cuidado, confidencialidade e segredo Evitar danos aos contratantes e a terceiros Ex: vende o carro sem saber que o preço de mercado tinha aumentado, e resolve danificar o carro de propósito PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL Busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses A igualdade formal cede espaço para a igualdade material Este equilíbrio não se limita ao aspecto puramente econômico, vai além, é um equilíbrio entre a totalidade de deveres e direitos da distribuição adequada de ônus e riscos A equivalência das prestações é um dos conceitos fundamentais do direito das obrigações/contrato Fundamentos: Busca concretizar os objetivos sociais da CF/1988: uma sociedade livre, justa e solidária Princípio da solidariedade (art. 3º, I) Princípio da justiça social (art. 170, caput) Princípio-objetivo da redução das desigualdades (art. 3º, III) Princípio da igualdade material (art. 5, art. 3º, III, art. 170, VII) Há quem entenda ser um subprincípio do princípio da função social do contrato e da boa-fé objetiva Concretização do PEC Vício redibitório “art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço”. [ação quanti minoris] Lesão Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta § 2 o não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito Contrato de adesão, art. 424: É nula cláusula com renúncia antecipada a direitos Art. 478. Onerosidade excessiva. Resolução do contrato Teoria da imprevisão: rebus sic stantibus + imprevisibilidade Art. 479. Modificação equitativa das condições do contrato, para evitar a resolução do contrato CDC, art. 6º, v: Art. 6º são direitos básicos do consumidor: V - A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas Não necessita ser imprevisível Aspectos: Subjetivo Identificar o poder dominante das partes e a vulnerabilidade de outra A lei presume juridicamente vulneráveis: trabalhador, inquilino, consumidor, aderente de contrato de adesão Presunção absoluta: Não pode ser afastada no caso concreto Independe da situação e condições reais e específicas de cada pessoa Vulnerabilidade estrutural Objetivo Identificar o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais no contrato O desequilíbrio pode estar presente na celebração do contrato ou na execução em virtude de circunstâncias supervenientes que levem à onerosidade excessiva para uma das partes Depende de circunstâncias particulares dos celebrantes, ainda que presumivelmente paritário o contrato Vulnerabilidade circunstancial Como obter o reequilíbrio do contrato? Nulidade parcial do contrato Conservação do contrato Conversão do contrato nulo. Art. 170, CC Redução de cláusula ou encargos desproporcionais Interpretação do contrato em conformidadecom os princípios fundamentais Dever de renegociação do contrato Revisão do contrato PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA O princípio do equilíbrio contratual se materializa também por alguns instrumentos da intervenção estatal. Princípio da intervenção é princípio do cdc Não é princípio do cc, embora a revisão judicial seja ampla Lei de liberdade econômica (lei 13.874/2019) Art. 421, CC. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual Pouco impacto: O princípio da função social tem base constitucional (Lobo) A revisão judicial, antes da LLE, já era excepcional (Tartuce) A inserção do princípio da intervenção mínima nas relações contratuais comerciais é importante, porque resolve um problema atual, consistente na aplicação indiscriminada dos princípios consumeristas nas causas envolvendo empresários, que tem lógica e racionalidade própria, e não há vulnerabilidade das partes; o que torna urgente resgatar a dignidade do contrato empresarial FORMAÇÃO DOS CONTRATOS PLANOS DOS CONTRATOS PLANO DE EXISTÊNCIA – FORMAÇÃO DO CONTRATO Verifica-se se ocorreu a incidência da norma, com a geração do fato jurídico Se o contrato foi formado Se estão presentes os elementos constitutivos Elementos constitutivos Agente Objeto Forma Vontades (consentimento) Tradição ou entrega do bem nos contratos reais Contrato consensual: é aquele que se considera perfeito a partir do momento em que os contratantes manifestam sua vontade, isto é, entram em consenso. Ex: compra e venda, prestação de serviço Contrato real: é aquele que somente se considera perfeito a partir do momento em que uma parte entrega uma coisa para outra, isto é, um bem material. Ex: o comodato e o contrato de depósito PLANO DA VALIDADE Verifica-se se há algum vício ou defeito na manifestação das vontades (em sentido amplo), criando o consentimento (junção das vontades) Se quem emitiu a vontade é pessoa capaz, se manifestou uma vontade libre e sem vícios, se por uma forma adequada e se para tratar de um objeto lícito/possível/determinável Requisitos de validade Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. PLANO DA EFICÁCIA Verifica-se se há algum óbice para produzir o efeito do fato jurídico Condição, prazo, termo FORMAÇÃO DO CONSENTIMENTO DO CONTRATO a) negócio jurídico unilateral (proposto) + negócio jurídico unilateral (aceitação) = negócio jurídico bilateral (contrato) b) vontade na proposta + vontade na aceitação = consentimento contratual MANEIRA INSTANTÂNEA Há imediata convergência de oferta e aceitação Consentimento contratual clássico Contratos paritários, regidos pelo CC Ex: contratos consensuais entre presentes FORMAÇÃO PROGRESSIVA Há segmentação ou fragmentação do processo de formação dos contratos O consentimento (proposta e aceitação) das vontades segue várias fases FORMAÇÃO PROGRESSIVA CLÁSSICA Contratos consensuais entre ausentes Já havia certa fragmentação no processo de formação do contrato, notadamente no consentimento Contratos paritários (1), regidos pelo CC Existência: agente; objeto; vontade; forma Validade: capacidade; licitude, possibilidade e determinabilidade; liberdade; adequação Eficácia: condição; termo; consequências do inadimplemento; outros elementos Contratos reais Contratos paritários (1), regidos pelo CC FORMAÇÃO PROGRESSIVA CONTEMPORÂNEA Contratos de adesão (2) Contratos de consumo (3) Contratos eletrônicos (4) Contratos internacionais (5) 1. CONTRATOS PARITÁRIOS Com base na concepção da obrigação como processo, o contrato se desenvolve progressivamente em três fases: Pré-contratual Ate a formação do contrato: plano da existência Contratual Execução normal até extinção Pós-contratual Após extinção Iter ou processo de formação do contrato Negociação ou tratativas (fase de puntação) As tratativas não são negócios jurídicos, ou seja, não obrigam a celebrar o contrato Não há, nessa fase, proposta ainda que vincule as partes (art. 427) Nas tratativas, pode-se, contudo, celebrar acordos provisórios, mas eles não criam obrigação para celebração de contrato definitivo Há, porém, responsabilidade pré- contratual, face a pré-eficácia das obrigações, decorrente dos deveres anexos da boa-fé objetiva Ex: desistência injustificada de firmar contrato Proposta definitiva (fase de policitação ou oferta) Proposta é negócio jurídico unilateral A proposta pode ser: Escrita Oral Tácita Exteriorizada por atos inequívocos Ex: exposição de objetos em estantes para venda Principio da vinculação ou obrigatoriedade da proposta A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrario não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso (art. 427) A proposta não será obrigatória (art. 427) Pelos próprios termos da proposta Colocou-se na proposta que poderá se arrepender Obs: no direito do consumidor, não é cabível se arrepender da proposta Pela natureza do negócio Ex: oferta pública ate findar o estoque Ex: contrato de seguro (porque depende das informações do segurado) Pelas circunstâncias do caso Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Aceitação Aceitação é a aquiescência da proposta pela aceitante ou oblato Se a aceitação for com restrições, fora do prazo ou modificações, servirá como contraproposta (art. 431) Pode ser de três maneiras: Expressa Pessoalmente À distância Tácita Reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa, se o costume para esse contrato não exigir aceitação expressa (Art. 432) Declaração tácita Contrato de transporte público Saques em conta corrente por máquinas Aquisições pela web Comportamento concludente Não há linguagem, afere-se das circunstâncias. Elemento objetivo da declaração tácita. Atos materiais. Ex: a remessa de uma mercadoria solicitada pelo proponente representa um ato de cumprimento pelo oblato (recebe a proposta) e, assim, aperfeiçoamento do contrato Silêncio circunstanciado (ou qualificada) O silêncio puro não tem valor declarativo, só o silêncio circunstanciado Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Ex1: circunstâncias: "A" contrata regularmente com "B", sempre adotando o silêncio como aceitação, “assim continuará sendo caso nenhuma das partes declare algo em sentido contrário. No caso de eventual litígio envolvendo a formação de um contrato, o silêncio será aceitação, justamente, dadas as circunstâncias”. Ex2: usos: são práticas habituais no setor da atividade econômica. Formação do consentimento Momento da formação (entre presentes) Os contratos se formam imediatamente ao tempo da aceitação (Art. 428, I) Entre PRESENTES = comunicação instantânea (não só fisicamente) Art. 428,I, CC: Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante Ex.: comércio por chat, canal online, webcam etc Momento da formação (entre ausentes) Teoria da declaração (ou agnição) da aceitação Na expedição da aceitação CC/2002 – Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: (....). Teoria da informação ou cognição Quando o proponente é informado da aceitação Não adotado pelo CC/2002 Teoria da recepção da aceitação Com a recepção da aceitação, em seu endereço, independentemente de ter ciência ou não do conteúdo Há quem sustente ser a adotada pelo CC/2002, dadas as várias exceções à expedição da aceitação, constantes do art. 434 Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida [teoria da declaração ou expedição da aceitação], EXCETO: I - no caso do artigo antecedente: “Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante ”; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado Lugar de formação do consentimento (entre ausentes) No lugar em que foi proposto (ou expedida a proposta) Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto "O legislador valoriza o local em que se deu o sopro criador da contratação " (Rosenvald, v. 4, 2017, p. 102). Irrelevante o local da aceitação (ou melhor, na expedição da aceitação) Aceitação é relevante para o momento do contrato Entre presentes, a aceitação é no lugar e no momento da proposta Entre ausentes, o lugar (na proposta) e momento (na expedição aceitação) não são síncronos O lugar da oferta ou proposta pode ser diferente do local da residência do proponente: Residência é para contratos internacionais (LINDB). 2. CONTRATO DE ADESÃO Contrato de adesão é o que, ao ser concluído, adere a condições gerais, produzindo efeitos, independentemente de aceitação específica da outra parte Atributos do contrato de adesão: Pré-disposição das cláusulas Unilateralidade Rigidez Contrato de adesão é a forma (instrumento, continente). Condições gerais são a substância (matéria, conteúdo) Formação do contrato Formas de contratação (proposta + aceitação): 1) Proposta: para pessoa determinada Vincula o proponente Equivale a proposta, se contiver os elementos essenciais 2) Oferta: para público em geral Ex: oferta efetuada por um empreendedor imobiliário para aqueles comerciantes que desejam adquirir lojas em um novo shopping center. 3) Convite público à oferta: A contrário senso do art. 429 do CC Quando não contiver os elementos essenciais do contrato Não é oferta nem proposta Condições gerais Não são normas jurídicas gerais, nem são atos ou fatos jurídicos Ficam no meio termo entre a norma geral e a norma individual (negócio jurídico) Onde ficam as condições gerais: No próprio contrato de adesão Em documento separado, publicizado de uma forma geral (ex: referência ao site depositado) Desenvolvimento do direito das condições gerais Leva em conta o homem médio, que se encontra em vulnerabilidade Vulnerabilidade contratual Liga-se à realização da justiça social É subprincípio do princípio da equivalência material Aplica-se às negociações não paritárias A intervenção estatal é justamente para compensar a vulnerabilidade de um dos contratantes: direito do trabalho, direito do consumidor. Condições gerais e os planos do contrato No plano da EXISTÊNCIA (formação do contrato de adesão): Se houve informação adequada, no momento da aceitação geral (não específica) A integração das condições gerais ao contrato depende do efetivo cumprimento do dever de informar No plano da VALIDADE: Se há cláusulas abusivas (em vez de avaliar se há vício no consentimento) Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada CONTRATOS MASSIFICADOS Massificação contratual Causa da crise da autonomia privada A vontade individual tem sido superada pelos efeitos contratualiformes do tráfico jurídico Conduta negocial típica Tipos: a) Contrato de adesão (CC) b) Contratos de consumo (CDC) do aderente a direito resultante da natureza do negócio No plano da EFICÁCIA: Se as condições gerais são compreensíveis ao aderente 3. CONTRATOS DE CONSUMO CDC não regulou substancialmente a formação do contrato consumerista o CDC disciplinou bem, na fase précontratual, as seguintes matérias: Oferta: arts. 30 a 35 Publicidade: arts. 36 a 38 Práticas abusivas: arts. 39 a 41 OFERTA Direito à informação adequada e clara: Art. 6º, III, CDC Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado O fornecedor, com a oferta, se coloca em estado de sujeição, pela possível aceitação dos consumidores Força obrigatória da oferta/informação/publicidade: o consumidor pode: Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade (art. 35, I); OU Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente (inc. II) OU "Rescindir " (RESOLVER) o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (inc. III) Os contratos de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Art. 46 As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré- contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica Art. 48 O consumidor, no prazo de 7 dias, pode desistir do contrato, celebrado fora do estabelecimento comercial Art. 49 PUBLICIDADE Direito à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva: Art. 6º, IV, CDC7 A publicidade deve ser facilmente identificada como tal. Art. 36. É proibida toda publicidade enganosa (art. 37): falsa, omissa, etc. É proibida toda publicidade abusiva (art. 37): discriminatória, superstição... O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Art. 38. PRÁTICAS ABUSIVAS Direito à proteção contra métodos comerciais coercitivos/desleais e práticas/cláusulas abusivas (art. 6º, IV, CDC) Venda casada (Art. 39, I) Enviar produto ao consumidor sem prévia solicitação (Inc. III) Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor (Inc. IV) Executar serviços sem prévio orçamento (Inc. V) 4. CONTRATOS ELETRÔNICOS Contrato eletrônico é o que resulta da prática negocial de ofertar produtos e serviços pela internet, aplicativos ou redes sociais, em seus diversos modos 1) Interativos (online): chat, webcam, zoom. Mesma regra da formação de contrato entre presentes 2) Estáticos: e-mail, chat não instantâneo – entre ausentes “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente” (Enunciado CJF 173) O CDC, no aspecto do comércio eletrônico, recebeu regulamentação pelo Decreto 7.962/2013 Os sítios devem ter informação sobre o nome empresarial, endereço físico, sobre o produto, despesas adicionais O fornecedor deve apresentar sumário do contrato, antes da contratação Depois disponibilizar o contrato imediatamente após contratação Mecanismos eficazes de segurança no pagamento Garantir o direito ao arrependimento (nas mesmas condições da contratação) CDC, prazo de 7 dias, para contratação fora do estabelecimento Limites do exercício do direito ao arrependimento Abuso do direito, visto caso a caso Direito de arrependimento no comércio eletrônico está sendo revisitado Para produtos que incorporam de imediato ao patrimônio do consumidor, como os softwares, que são baixados Para produtos perecíveis PL 3.514/2015 (comércio eletrônico na relação de consumo) Inclui no CDC a “Seção VII Do Comércio Eletrônico”: arts. 45-A a 45-G Basicamente os mesmos termos do Decreto 7.962/2013 Não disciplina expressamente o momento da formação do contrato Art.45-E: recebimento da aceitação da oferta O vendedor deve confirmar imediatamente ao consumidor o recebimento da aceitação da oferta. PL 4.906/2001 (Senado) – comércio eletrônico em geral Art. 11. Na celebração de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Art. 12. Validade e eficácia de declaração de vontade por meio eletrônico. Art. 20. A recepção, pelo remetente, do aviso de recebimento enviado pelo destinatário gera a presunção de que aquele tenha recebido a mensagem eletrônica pertinente. Art. 17. Se o remetente não pactuar com o destinatário que este informe o recebimento de uma mensagem de uma forma ou por um método particular, poderá ser informado o seu recebimento mediante qualquer comunicação ou ato do destinatário que baste para esse propósito. 5. CONTRATO INTERNACIONAL Contrato internacional entre profissionais (empresarial): Contratos entre partes que tenham seus estabelecimentos em Países distintos. Contrato internacional de consumo: “(...) quando o consumidor tem seu domicílio, no momento da celebração do contrato, em um Estado Parte diferente do domicílio ou sede do fornecedor profissional" (Acordo do Mercosul, 2017) Duas situações: Celebrado no domicílio do consumidor (Brasil) e fornecedor com domicílio em outro país do Mercosul Celebrado em outro país, e o consumidor tendo domicílio no Brasil Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – Uncitral, de 1980 Decreto 8.327/2014 Regula a Formação e Eficácia do contrato Não regula a Validade E exclui consumo Art. 11. O contrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito a qualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas. Formação do Contrato 1) Proposta Art. 14. (1) Para que possa constituir uma proposta, a oferta de contrato feita a pessoa ou pessoas determinadas deve ser suficientemente precisa e indicar a intenção do proponente de obrigar-se em caso de aceitação. A oferta é considerada suficientemente precisa quando designa as mercadorias e, expressa ou implicitamente, fixa a quantidade e o preço, ou prevê meio para determiná-los. 2) Oferta Oferta a pessoas indeterminadas é considerada convite: “A oferta dirigida a pessoas indeterminadas será considerada apenas um convite para apresentação de propostas, salvo se o autor da oferta houver indicado claramente o contrário” (UNCITRAL, art. 14, 2) Diferente da oferta ao público no CC, que é vinculante, como regra: CC. Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos 3) Lugar de formação Lugar em que foi proposto (ou expedida a proposta): para contrato nacional Residência do proponente (para contrato internacional) LINDB. Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem § 2º. A obrigação resultante do contrato reputase constituída no lugar em que residir o proponente. Domicílio do consumidor (Mercosul) 4) Momento de formação Recebimento da aceitação da proposta (UNCITRAL, art. 18, II, art. 23) Autonomia da vontade: as partes podem mudar qualquer cláusula dessa regulamentação Diferente do contrato paritário regulado pelo CC/2022: expedição da aceitação 5) Lei Modelo Comércio Eletrônico - UNCITRAL Atividade realizada com uso de mensagens de dados, no contexto comercial internacional Considera expedida/recebida a mensagem: Estabelecimento c/vínculo mais estreito com o contrato Residência habitual (pessoa física) Similar ao PL 4.906/2001 (comércio eletrônico em geral) – Art. 24 Lei aplicável ao contrato internacional LINDB Direito do país do local da constituição do contrato (entre presentes) Art. 9, " caput" Direito da residência do proponente (entre ausentes): § 2 do art. 9 Proponente é o vendedor: direito estrangeiro então PL 3.514/2015 (comércio eletrônico): Domicílio do consumidor (CDC) Escolha da lei aplicável pelas partes empresariais (LINDB) MERCOSUL Direito escolhido pelas partes Norma mais favorável: a estrangeira ou a nacional ELEIÇÃO DO FORO Cláusula de eleição de foro Eleição de foro é a escolha pelas partes da competência territorial para eventual ação judicial Súmula 335-STF: É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato Válida, mas há ressalvas (1) A cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão é válida, salvo se demonstrada a hipossuficiência ou a inviabilização do acesso ao Poder Judiciário (STJ REsp 1299422/MA) (2) A eleição de foro será nula nas relações de consumo, quando dificulta a defesa. Juízo (territorial) competente se não houver eleição de foro Onde a obrigação deva ser satisfeita (art. 53, III, d, CPC) Art. 53. É competente o foro: III - do lugar: onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento Isso se indicado expressamente no contrato Juízo (territorial) competente se não estiver indicado onde a obrigação será cumprida O do domicílio do devedor CC. Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento [adimplemento / cumprimento] no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente (...). CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS PLANO DA EXISTÊNCIA Quanto aos elementos necessários para a formação do contrato: Consensual Considerado concluído o contrato, com a declaração de vontade Real Além do consentimento, necessária a entrega da coisa Quanto à natureza do objeto: Patrimoniais Relativos a bens ou direitos de valor pecuniários Extrapatrimoniais Sem valor econômico QUANTO À IGUALDADE DE CONDIÇÕES NA CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS Paritários Igualdades de condições na estipulação das cláusulas do contrato Há, em tese, equivalência das prestações (eficácia) Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção Não paritários Não há igualdades de condições na estipulação das cláusulas do contrato Presume-se que não há equivalência das prestações Ex: contrato de adesão Contratos simétricos e assimétricos Doutrina ainda não pacificou esse novo conceito, trazido pela LLE Teoria econômica: assimetria de informação Mesmo sentido de contratos paritários e não paritários, ou seja, paridade de armas na celebração, igualdade de condições Diz respeito à equivalência das prestações durante a execução do contrato, não na celebração QUANTO À FORMA Solene Forma específica para validade do contrato Ex1: Compra e venda de imóvelacima de 30 SM é solene (Art. 108, CC) Ex2: Contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis Não solene A regra, forma é livre PESSOAS NO CONTRATO Contratos individuais Os contratantes são considerados individualmente, são conhecidos Podem ser vários contratantes, mas são individualizados Contratos coletivos Contrato normativo Alcança grupos, pessoas não individualizadas, mas identificáveis Transubjetivação do contrato Ex: convenção coletiva, acordo coletivo QUANTO À IMPORTÂNCIA DA PESSOA DO CONTRATANTE Pessoais ou personalíssimos Realizados "intuitu personae", celebrado em função da pessoa Obrigação deve ser cumprida pela pessoa própria contratada Ex: Contrato de emprego, contrato de prestação de serviços São intransmissíveis, não podem ser executados por outrem Impessoais Somente interessa o resultado Tanto faz que realiza a prestação MOMENTO DO CUMPRIMENTO Contratos instantâneos ou de execução imediata Ex: Compra e venda à vista Contratos de execução diferida (ou mediata) Cumprimento previsto de uma vez só no futuro Ex: compra e venda pactuada com pagamento por cheque pré ou pós- datado Contrato de execução continuada Ex: compra e venda cujo pagamento e/ou entrega seja feito em parcelas, com periodicidade (qualquer forma sucessiva). CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS Contratos principais (ou independentes): Têm existência autônoma Não pressupõe nenhum outro contrato Ex: contrato de locação Contratos que pressupõem um contrato principal Contratos acessórios: Depende de um contrato principal, mas não participa da natureza do direito do contrato principal Existência pressupõe outro Ex: Fiança, caução, penhor, hipoteca Contratos derivados ou subcontratos Depende de um contrato principal (contrato-base), e participa da natureza do direito do principal Um dos contratantes transferem a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente a sua posição contratual Ex: Subempreitada, sublocação CONTRATO PRELIMINAR É aquele em que as partes se comprometem a celebrar, posteriormente, um contrato definitivo (principal) Novidade no cc/2002 Embora já tratado na doutrina E em legislação esparsa: Promessa de compra e venda de imóvel: decreto-lei 58/37 e da lei 6.766/79 FUNÇÕES 1. determinados contratos demandam profundos estudos técnicos e cálculos econômicos envolvendo relatórios, viagens e pesquisas, de maneira que é relevante conhecer melhor a situação antes da celebração do contrato definitivo 2. para garantia do recebimento do preço, em vez de utilizar direitos reais de garantia da hipoteca, penhor e propriedade fiduciária, serve-se o vendedor da promessa de compra e venda, com imissão da posse pelo comprador, mas retendo o direito de propriedade até a satisfação integral de seu crédito Designações Contrato preliminar Pré-contrato Compromisso Contrato preparatório Promessa de contrato O contrato preliminar não é uma categoria intermediária entre negociações preliminares e contrato principal É categoria autônoma. Não se confunde com as negociações preliminares, que não geram direito à celebração do contrato Não se confunde com acordos provisórios. São acordos parciais, mas não geram obrigação de celebrar o contrato São minutas, esboços ou cartas de intenções No contrato preliminar, os figurantes se obrigam a concluir o contrato principal Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. Requisitos: Capacidade das partes CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS Quanto à regulação e/ou designação: típicos, nominados etc Será visto no tema INTERPRETAÇÃO DE CONTRATOS. Quanto à definitividade: preliminar e definitivo Será visto no tema CONTRATO PRELIMINAR PLANO DA EFICÁCIA (será visto na aula de VÍCIO REDIBITÓRIO): Quanto aos efeitos: Unilateral ou bilateral Quanto à correspondência das vantagens e sacrifícios: Gratuito e oneroso. Quanto à equivalência das obrigações: Comutativo ou aleatório. Objeto Vontade (consenso) Salvo a forma Pode ser por instrumento particular, se exigir escritura pública, por exemplo Por instrumento: particular ou público O contrato preliminar terá eficácia obrigacional entre os celebrantes Art. 463. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. Para que serve o registro: Para eficácia real (perante terceiros), realizar o registro do cartório Enunciado cjf n. 30: a disposição do parágrafo único do art. 463 do novo código civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros Quanto à faculdade de exigir o cumprimento ser de uma ou das duas partes Contrato preliminar com promessa unilateral A faculdade de exigir o cumprimento é apenas de uma das partes A outra parte contrai obrigação, que fica condicionada à vontade da primeira parte em exigir cumprimento Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar- se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor Ex: promessa de doação, opção de compra, venda a contento Contrato preliminar com promessa bilateral Cada parte pode exigir a celebração do contrato definitivo Ex: promessa de compra e venda. Pode ser com cláusula de arrependimento (retratável) ou sem cláusula de arrependimento (irretratável) CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO Com clásula de arrependimento Retratável A cláusula de arrependimento é fator impeditivo à persecução da tutela específica judicial Há limites: Abuso de direi to Boa-fé objetiva Ex: a parte já iniciou a execução das prestações que lhe incumbiam no contrato preliminar. Sem cláusula de arrependimento Irretratável Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive A legislação veda cláusula de arrependimento (são, pois, irretratáveis): Lote rural: decreto-lei 58/1937. Súmula sft 166. Lote urbano: lei 6.766/1979, art. 25. Imóveis em incorporação: lei 4.591/1964, art. 32. Para imóveis em lote rural ou urbano Art. 26, art. 41, lei 6.766/1979. Irretratável. Não precisa celebrar o contrato definitivo Pode levar a registro o compromisso, bastando provar a quitação Contrato preliminar impróprio Incorporação Lei 4.591/1964. Art. 32. § 2º. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.(redação dada pela lei nº 10.931, de 2004 Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive Cuida-se da tutela judicial específica Fixa-se multa (astreintes) em juízo para cumprimento Esgota o prazo sem que assine o contrato definitivo, o juiz, a pedido do interessado, suprirá a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar (Art. 464) Se não for possívelsuprir, perdas e danos (Art. 465) CONTRATOS PRELIMINARES DE IMÓVEIS NÃO LOTEADOS (REGIDOS PELO CC) Pelo CC, necessária celebração do contrato definitivo para levar a registro Nelson Rosenvald defende aplicar a sistemática dos contratos preliminares de imóveis loteados aos não loteados (regidos pelo CC): contratos preliminares de imóveis não loteados (regidos pelo CC) “na essência não existe nenhuma distinção entre a promessa de compra e venda da qual não conste cláusula de direito de arrependimento e os contratos de compromisso de compra e venda de loteamentos. Ora, nada proíbe que de forma construtiva o aplicador do direito utilize a norma do art. 26, § 6, da lei n. 6.766/79, pela via de ingresso da cláusula geral da boa-fé, para conferir efetividade a tais contratos. A nosso viso, a omissão do legislador culminou por ferir as três diretrizes do código civil: socialidade, eticidade e operabilidade”, (rosenvald, v. 2, p. 144)
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