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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO SERIDÓ CURSO DE DIREITO PAULO MARCIO VARELA DA SILVA O CONCEITO DE RACISMO ESTRUTURAL: Aplicação no campo do Direito CAICÓ/RN 2022 I PAULO MARCIO VARELA DA SILVA O CONCEITO DE RACISMO ESTRUTURAL: Aplicação no campo do Direito Monografia apresentada ao Curso de Direito Bacharelado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – CERES, sob orientação do Professor Dr. Orione Dantas de Medeiros, para obtenção do título de Bacharel em Direito. CAICÓ/RN 2022 II III PAULO MARCIO VARELA DA SILVA O CONCEITO DE RACISMO ESTRUTURAL: Aplicação no campo do Direito Aprovada em: 08/12/2022 BANCA EXAMINADORA ________________________________________________________________ Professor Dr. Orione Dantas de Medeiros Professor Orientador / Departamento de Direito do CERES – UFRN ________________________________________________________________ Professora Me. Débora Medeiros Teixeira de Araújo Professor do Departamento de Direito do CERES – UFRN ________________________________________________________________ Professor Me. Tiago José de Souza Lima Bezerra Professor do Departamento de Direito do CERES – UFRN CAICÓ/RN 2022 IV V VI DEDICATÓRIA Dedico este trabalho à toda minha família e em especial, a matriarca da família varela, que de forma direta contribuiu para que eu pudesse chegar até este momento. Ao Sr. Jesus, que insiste em não desistir de mim, principalmente nas horas mais difíceis VII AGRADECIMENTOS Ao Sr. Jesus, por ter me sustentado e me protegido durante todo o percurso do curso e não ter me desamparado em nenhum momento. A minha mãe, Maria das Graças Gonzaga, por ter me ajudado a suportar os momentos de dúvidas e inquietações. A toda minha família, por acreditarem em mim bem mais que eu. A associação Comunitária de Boa vista dos Lucianos (ACOBOVIL), pois, foi através da mesma que tive a oportunidade de voltar aos estudos depois de sete anos parado. A toda equipe do sindicato dos trabalhadores rurais da cidade de Parelhas, por ter me apresentado à oportunidade de retornar ao ambiente acadêmico em 2017. Ao meu orientador, Orione Dantas de Medeiros, por acreditar que posso sonhar independente dos obstáculos. Aos meus colegas de curso, Arthur Melo, Arthur Kevin, Clara Lís, Carla Daiane, Fihama Brenda, Lucas Brenner, Vanessa Trindade, Vinicius Pereira e Yuri, por me incentivarem a chegar até a conclusão do curso. A toda equipe da outrora CAENE e atualmente SIA, pelo apoio acadêmico dado a minha pessoa durante toda minha formação. Ao saudoso professor e jurista Dr. Mario Trajano, por me mostrar que a humildade e a simplicidade só tende a engrandecer a vida do homem. A todas as pessoas que me deram NÃO, por que sem isso eu não teria estimulo suficiente para concluir o meu curso. VIII “Eu tenho um sonho de que um dia os meus quatro filhos viverão numa nação onde não serão julgados pela cor de sua pele, mas sim pelo conteúdo de seu caráter”. Martin Luther King (28/08/1963) IX RESUMO O presente trabalho teve por objetivo geral analisar o conceito de racismo estrutural presente na Convenção interamericana contra o racismo (OEA, 2013) e na bibliografia especializada, como na obra de Djamila Ribeiro e de Sílvio Almeida. Em primeiro lugar, estabeleceu-se os parâmetros metodológicos. Optou-se por uma revisão bibliográfica do tipo narrativa. Os artigos de revisão narrativa são publicações amplas, apropriadas para descrever e discutir o desenvolvimento ou o “estado da arte” de um tema a ser pesquisado, sob ponto de vista teórico, histórico ou contextual. Em seguida, foram explicitadas três Convenções pertinentes ao tema, ou seja, a Convenção internacional de combate ao racismo (1965), a Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a Mulher (1979) e a Convenção interamericano contra o racismo, a discriminação racial e formas correlatas de intolerância (2013). Na sequência, demonstra-se o impacto dessas Convenções no direito pátrio, além da atuação proativa do STF, na efetivação desses direitos, de 2003 a 2019, as suas principais decisões. Por fim, o conceito de racismo estrutural presente na Convenção interamericana contra o racismo e na bibliografia temática, como sendo “um conjunto de práticas, hábitos, situações e falas presentes no dia-a-dia da população que, mesmo que sem a intenção racial, promove o racismo. Consiste em qualquer teoria, doutrina, ideologia ou conjunto de ideias que enunciam um vínculo causal entre as características fenotípicas ou genotípicas de indivíduos ou grupos e seus traços intelectuais, culturais e de personalidade, inclusive o falso conceito de superioridade racial.” Palavras-chave: Direitos humanos; racismo estrutural; crime de racismo. X ABSTRACT The present work had the general objective of analyzing the concept of structural racism present in the Inter-American Convention against Racism (OAS, 2013) and in the specialized bibliography, as in the work of Djamila Ribeiro and Sílvio Almeida. First, the methodological parameters were established. A narrative-type literature review was chosen. Narrative review articles are broad publications, suitable for describing and discussing the development or “state of the art” of a topic to be researched, from a theoretical, historical or contextual point of view. Then, three Conventions relevant to the topic were explained, that is, the International Convention to Combat Racism (1965), the International Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (1979) and the Inter-American Convention against Racism. , racial discrimination and related forms of intolerance (2013). Next, the impact of these Conventions on national law is demonstrated, in addition to the STF's proactive action, in the realization of these rights, from 2003 to 2019, its main decisions. Finally, the concept of structural racism present in the Inter-American Convention against racism and in the thematic bibliography, as being “a set of practices, habits, situations and speeches present in the daily life of the population that, even without racial intention, , promotes racism. It consists of any theory, doctrine, ideology or set of ideas that state a causal link between the phenotypic or genotypic characteristics of individuals or groups and their intellectual, cultural and personality traits, including the false concept of racial superiority.” Keywords: Human rights; structural racism; crime of racism. XI SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO …………………………….....…………………………………………. 13 2. COMBATE E ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL E DE INTOLERÂNCIA: ALGUNS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS.............................................................................................................. 19 2.1 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL (1965) ................................................................................ 20 2.1.1 Aspectos gerais ............................................................................................................... 20 2.1.2 Mecanismos de implantação .........................................................................................23 2.2 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER (1979) ..........................................................25 2.3 O RACISMO, A DISCRIMINAÇÃO RACIAL E FORMAS CORRELATAS DE INTOLERÂNCIA: UMA BREVE ANÁLISE DA CONVENÇÃO INTERAMERICANA (2013) ...................................................................................................................................... 26 2.3.1 Preâmbulo e aspectos gerais ......................................................................................... 27 2.3.2 Mecanismos de proteção e acompanhamento ............................................................ 30 3. IMPACTO DAS CONVENÇÕES SOBRE DISCIMINAÇÃO RACIAL E FORMAS CORRELATAS DE INTOLERÂNCIA NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA E JURISPRUDÊNCIA DO STF................................................................................................ 33 3.1 CONSTITUIÇÃO DE 1988, PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E LEGISLAÇÃO PERTINENTE.......................................................................................................................... 34 3.1.1 Legislação infraconstitucional de vertente repressiva ........................................…… 34 3.1.2 Legislação infraconstitucional de vertente promocional.........…….………………. 36 3.2 JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)............…………... 43 3.2.1 Jurisprudência de vertente repressiva ........................................................................ 44 3.2.2 Jurisprudência de viés promocional............................................................................. 45 4. CONCEITO DE RACISMO ESTRUTURAL.........................................................……. 49 4.1 PERSISTENTE DESIGUALDADE RACIAL NO BRASIL: REVELAM OS DADOS DA SEGUNDA EDIÇÃO DO ESTUDO DO IBGE........................................................................54 4.2 COMBATE ÀS MANEIRAS ATUALIZADAS E MASCARADA DE PRÁTICA DE RACISMO NO SÉCULO XXI, EM ESPECIAL NO BRASIL...........................................… 56 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS..........…………………..……………………………...….. 58 REFERÊNCIAS 13 1. INTRODUÇÃO No dia 10 de janeiro de 2022, com a edição do Decreto nº 10.932, o Brasil promulgou a Convenção Interamericana contra o racismo, discriminação racial e forma correlatas de intolerância (BRASIL, 2022). O documento foi aprovado em 2013 pela Organização dos Estados Americanos (OEA, 2013), firmado pelo Brasil no mesmo ano, mas só agora foi promulgado para fins de validade interna. A Convenção tem como propósito a erradicação do racismo e de toda a forma de discriminação e intolerância. O racismo é crime no Brasil, previsto na Lei nº 7.716/1989 que foi elaborada para regulamentar a punição de atos de preconceito de raça ou de cor. Além disso, desde o ano de 2021, é entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que o crime de injúria racial pode ser equiparado ao racismo e ser considerado imprescritível, isto é, passível de punição a qualquer tempo. A injúria racial é diferente do racismo. Na injúria, a ofensa está associada ao uso de palavras depreciativas contra uma pessoa, enquanto no racismo há uma conduta discriminatória contra um determinado grupo. Mas, importa registar que bem antes daquela data, o STF, no ano de 2003, decidiu que escrever, editar, divulgar e comercializar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica constitui crime de racismo (o caso Ellwanger, HC 82.424-2/RS, rel. p/ac. min. Carlos Veloso, j. 17.9.2003). Do mesmo modo, em 2019, a Suprema Corte entendeu que as condutas homofóbicas e transfóbicas constituem crime de racismo, previsto na Lei acima citada (ADO 26, rel. min. Celso de Mello, j. 13/06/2019). Mesmo assim, no Brasil, os noticiários estão recheados de acontecimentos que envolvem situações de racismo, de discriminação racial e de injúria racial. De fato, são ocorrências que se renovam a cada dia, durante o ano inteiro. São situações que envolvem trabalhadores e até filha de famosos que curtiam férias em Portugal, conforme nos informam os meios de comunicação de massa1. A título de exemplo, basta citarmos os casos recentes noticiados que evidenciam um racismo na base da sociedade brasileira. Fato acontecido em 31 de julho do corrente ano, o entregador do iFood em Valinhos, interior de São Paulo, que viralizou nas redes sociais; outro caso de agressão contra um jovem, ocorrido no 7 de agosto, 1 Filhos dos atores brasileiros Giovanna Ewbank e Bruno Gagliasso vítimas de racismo em Portugal. Disponível em: https://www.jn.pt/justica/filhos-dos-atores-brasileiros-giovanna-ewbank-e-bruno-gagliasso-vitimas-de- racismo-em-portugal-15061325.html. 14 possivelmente por motivação racial, num shopping na Ilha do Governador, no Rio de Janeiro; o também caso de entregador Matheus Fernandes, de 18 anos, que denunciou ter sido agredido e ameaçado por dois homens no Ilha Plaza Shopping, quando foi trocar um relógio que havia comprado para o Dia dos Pais.2 Em relação ao arcabouço normativo internacional, conforme já referido acima, no dia 10 de janeiro de 2022, com a edição do Decreto nº 10.932, o Brasil promulgou a Convenção Interamericana contra o racismo, discriminação racial e forma correlatas de intolerância (BRASIL, 2022). A Convenção tem como propósito a erradicação do racismo e de toda a forma de discriminação e intolerância. Não obstante a importância desse instrumento jurídico, um documento com essa finalidade não é novidade para o sistema internacional de proteção aos direitos humanos. No ano de 1965, em relação à situação racial, o Estado brasileiro assinou a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (Icerd), com vigência interna no ano de 1969. Esse documento, redigido pela Organização das Nações Unidas (ONU, 1965), representa um sistema universal bem mais amplo em termos geográficos do que aquele da OEA, e constituiu a base legal das ações afirmativas no Brasil. Foi através da Icerd que se apresentou para o ordenamento jurídico brasileiro os conceitos de discriminação racial e de ações afirmativas. No tocante ao documento da OEA, quais as mudanças trazidas por esse instrumento para o aperfeiçoamento do ordenamento brasileiro? Quais as alterações decorrentes desse Convenção no ordenamento pátrio? Parece que a primeira coisa a ser observada é que sua assinatura se deu em vista da necessidade de serem adotadas medidas dentro do sistema regional interamericano, que é organizado pela OEA (MUNIZ, 2022). Com 22 artigos, a Convenção da OEA estabelece obrigações para os países que ratificaram o documento referentes à proteção de todo ser humano contra a discriminação e a intolerância baseadas em raça, cor, ascendência, origem nacional ou étnica. Importa aqui discutir e conhecer melhor esse documento da OEA, sobretudo para saber quais mudanças dele decorrem e qual seu impacto no ordenamento brasileiro. No Brasil, essa Convenção formalmente se diferencia de outros instrumentos internacionais, em razão da sua incorporação 2 Vergonha nacional. Veja cinco casos recentes que evidenciam o racismo na sociedade brasileira. Disponível em: https://www.otempo.com.br/brasil/veja-cinco-casos-recentes-que-evidenciam-o-racismo-na-sociedade-brasileira- 1.2369405. Acesso em: 29 set. 2022. 15 ao ordenamento jurídico brasileiro como ato internacional equiparado à Emenda Constitucional, conforme o art. 5º, §3º da Constituição Federal de 1988. Ademais, a discussão do racismo parece assumir proporções globais, no sentido de que o racismo está espalhado por todos os continentes. No Brasil, um tema importante para se pesquisar, sobretudo quando os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE) revelam uma desigualdade social por cor ou raça existente no País. A promoção dodebate mostra a sua relevância para se conhecer melhor a realidade nacional e seus reflexos na condição de vida e nas questões sociais que assolam a população negra, indígenas, grupo LGBTQIA+, pessoas deficientes e aquelas pessoas em situação de vulnerabilidade social. Nesse sentido, há razões suficientes para se empreender uma investigação sobre o assunto do racismo, da discriminação racial e formas correlatas de intolerância. No Brasil, o tema do combate ao racismo tornou-se relevante e que se pode traduzir em políticas públicas3, em ações e programas governamentais, e que tem inclusive ocupado espaço nos debates das campanhas para presidente da República nas eleições gerais de 2022. Veja-se, por exemplo, a série de sabatinas sobre o racismo, promovidas pelo jornal Folha de S. Paulo, com alguns dos representantes das campanhas de candidatos à Presidência da República.4 Enfim, a necessidade de debater sobre raça, racismo e discriminação racial no Brasil se torna premente e inadiável. Este debate está presente de forma disseminada, por diversos atores, que incluem a sociedade civil organizada, gestores públicos, partidos políticos e espaços acadêmicos, dentre outros. O combate ao racismo no Brasil parece não ser a falta de leis, pois há um racismo estrutural, que de fato, aponta para a existência de uma pequena taxa de pessoas negras, deficientes e indígenas inseridas nas instituições públicas e privadas brasileiras, seja, para trabalhar ou estudar. Além do fator histórico, já bastante estudado, o que tem contribuído para 3 No Brasil, pode-se identificar várias políticas públicas, como a das cotas raciais para o ingresso nas universidades e no serviço público por meio de reservas de vagas nessas instituições. A Lei nº 12.711/2012, sancionada em agosto deste mesmo ano, garante a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas 59 universidades federais e 38 institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos. 4 Durante os dias 14, 15 e 16 de setembro, a Folha de S. Paulo promoveu uma série de sabatinas sobre racismo com representantes das campanhas de candidatos à Presidência da República. Estas são algumas das propostas relacionadas à população negra apresentadas pelos candidatos à Presidência em seus planos de governo: combate ao racismo estrutural e à violência policial contra jovens negros; ampliação do acesso às universidades públicas via sistema de cotas; mais espaços para negros no governo; proteção dos territórios dos povos quilombolas e incentivo ao uso de recursos naturais em suas terras. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/eleicoes/2022/09/29/presidenciaveis-propoem-mais-cotas-e-combate-ao-racismo-mas- sem-detalhes.htm. Acesso em: 29 set. 2022. 16 que a prática de racismo ocorra de forma recorrente em solo brasileiro? Mesmo com a existência de tantas formas de coibição, como as várias leis, as campanhas, os programas governamentais, os movimentos antirracistas e os compromissos internacionais da República Federativa do Brasil são ainda impotentes para o enfrentamento e pouco eficientes para alterar o quadro atual de racismo em nossa sociedade? No entender de Djamila Ribeiro, o problema existente no Brasil deve-se a um racismo estrutural o qual enfraquece a eficiência do combate ao racismo (RIBEIRO, 2019). Pensando a questão por uma vertente repressiva, a Constituição de 1988 prevê o combate ao racismo em seu artigo 5º, XLII, quando estabelece a prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (BRASIL, 1988). A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro, de 1989, define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Do ponto de vista das decisões judiciais, em particular, da Suprema Corte, pode-se citar, o Habeas Corpus nº 82.424/RS, o conhecido caso Ellwanger5, bem como a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão nº 26, julgada pelo STF em 20196. Por outro lado, numa perspectiva promocional, além das Convenções aqui mencionadas, a legislação brasileira previu na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional. Tome-se, a título de exemplo: os dispositivos constitucionais que tratam do princípio da dignidade da pessoa humana, da cidadania e do pluralismo político (art. 1º, II, III e V, CF); dos objetivos fundamentais da RFB (art. 3º, I, III e IV, CF); do princípio da igualdade (art. 5º, caput, II, CF); das pessoas em situação de vulnerabilidade social, com o programa permanente de transferência de renda (art. 6º, parágrafo único, CF); das mulheres na vida política e partidária (art. 17, §§7º e 8º, CF); da saúde – SUS (art. 196, CF); Saúde, povos indígenas e a CONVID-19 (art. 231, CF); da assistência social, através do Benefício Permanente Continuado – BPC (art. 203, I, II, V e VI, CF). 5 Habeas Corpus. Publicação de livros: anti-semitismo. Racismo. Crime imprescritível. Conceituação. Abrangência constitucional. Liberdade de expressão. Limites. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei nº 7.716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 6 Duas ações foram impetradas no STF. ADO-26/DF, proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS), atual Cidadania, e o MI 4733/DF, pelo grupo LGBT+, julgadas conjuntamente no STF, no ano de 2019, nas quais pediram o reconhecimento da omissão legislativa quanto à criminalização da homofobia e transfobia e, enquanto não editada lei penal específica, seja aplicada a Lei nº 7.716/89. O Ministro Celso de Mello, concluiu seu voto no dia 20 de fevereiro de 2019, declarando a omissão inconstitucional do Poder Legislativo quanto à incriminação da homotransfobia – discriminações relacionadas à orientação sexual e à identidade de gênero. Além disso, posicionou-se favoravelmente ao enquadramento da homofobia e da transfobia nos diversos tipos penais definidos na Lei de Racismo – Lei nº 7.716/1989. 17 A dimensão do racismo estrutural é algo complexo e dinâmico. O processo envolve uma revisão crítica e profunda de nossa percepção de si e do mundo. Implica perceber que mesmo quem busca ativamente a consciência racial já compactuou com violências contra grupos oprimidos (FANON, 1968) O presente trabalho tem por objetivo geral analisar o racismo estrutural no Brasil à luz da legislação, da literatura pertinente ao tema e da jurisprudência do STF. Objetivos específicos: identificar as inovações trazidas pela Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação, Racial e Forma Correlatas de Intolerância, adotada na Guatemala, em 2013, e ratificada pelo Brasil em 2022; analisar o conceito de racismo estrutural no Brasil, a partir da obra de Djamila Ribeiro e de Sílvio Luis de Almeida. O estudo foi feito a partir de uma revisão bibliográfica do tipo narrativa, ou seja, os artigos de revisão narrativa são publicações amplas, apropriadas para descrever e discutir o desenvolvimento ou o “estado da arte” de um tema a ser pesquisado, sob ponto de vista teórico, histórico ou contextual. As revisões narrativas não informam a metodologia para a busca das referências utilizadas. Constituem, basicamente, de análise da literatura publicada em livros, artigos de revista impressas e/ou eletrônicas digitais na interpretação e análise crítica pessoal do autor (Rother, 2017). Foram selecionadas as principais convenções, leis e decisões do STF relacionados ao assunto do combate ao racismo estrutural no Brasil, a partir de dois eixos centrais: o repressivo e o promocional. Em relação ao eixo repressivo, a jurisprudência do STF é representada pelo HC 82.424/RS, julgadoem 2003, e pela Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nº 26, em que se criminalizou, respectivamente, equiparou o antissemitismo como crime de racismo, e a homofobia como crime de racismo previsto na Lei nº 7.716/1989, ao se verificar mora legislativa. No segundo eixo, o promocional, é representado pela ADPF 132 e ADI 4277 (Políticas de cotas nas universidades), e ADC 41 (constitucionalidade da reserva de vagas de cidadãos negros em concursos públicos). De forma geral, foi utilizado no presente trabalho diferentes referências bibliográficas, sendo elas artigos acadêmicos e livros, conforme descritos na tabela a seguir: 18 Tabela. Trabalhos fundamentadores da pesquisa. Autor(es) Título e subtítulo Ano de publicação ALMEIDA, Sílvio Luis de Racismo estrutural 2019 FANON, Franz Os condenados da terra 1968 JOCCOUD, Luciana (org.) Racismo e República: o debate sobre branqueamento e a discriminação racial no Brasil 2008 LÓPES, Laura Cecilia O conceito de racismo institucional: aplicações no campo da saúde 2012 DJAMILA, Ribeiro Pequeno manual antirracista 2019 MUNANGA, Kabengele Origens africanas do Brasil contemporâneo: histórias, línguas, culturas e civilizações. 2009 MUNIZ, Izadora Nogueira dos Santos A vigência da Convenção Interamericana contra o Racismo e a Lei de Cotas 2022 PIOVESSAN, Flávia Direitos humanos e o direito constitucional internacional 2013 ROTHER, Edna Terezinha Revisão sistemática X revisão narrativa 2017 SANTOS, Sales Augusto (org.) Ações afirmativas e Combate ao Racismo nas Américas 2007 SILVÉRIO, Valter Roberto Ação afirmativa e o combate ao racismo estrutural no Brasil 2002 Fonte: Elaborada pelo autor O texto está dividido em três seções. Na primeira demonstra-se a legislação sobre o tema, iniciando com a Convenção Internacional de 1965, em seguida a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1979), todas no âmbito da ONU; e, por último, a Convenção interamericana contra o racismo, a discriminação racial e formas correlatas de intolerância (OEA). Na segunda seção, identifica-se na legislação brasileira e na jurisprudência do STF o assunto da discriminação em razão da situação social, de gênero e raça, incluindo a Constituição Federal de 1988 e normas regulamentadoras, além das decisões do STF pertinentes ao tema, de 2003 a 2019. Enfim, na última seção, analisa-se o conceito de racismo estrutural na literatura e a sua aplicação no campo do jurídico. 19 2. COMBATE E ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL E DE INTOLERÂNCIA: ALGUNS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONAIS O combate e erradicação do racismo, da discriminação racial e da forma correlatas de intolerância são previstos no âmbito internacional em diversos documentos. Parece que gradativamente se consolida um aparato especial de proteção endereçado à pessoas ou grupo de pessoas vulneráveis, que merecem proteção especial. O sistema normativo internacional passa a reconhecer e tutelar direitos endereçados às crianças, aos idosos, às mulheres, às pessoas vítimas de tortura, às vítimas de discriminação racial e forma correlatas de intolerância. Em reforço, ao lado da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, foram aprovadas a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção sobre os Direitos da Criança, dentre outros importantes instrumentos internacionais. Este sistema internacional de proteção realça o processo de especificação do sujeito de direito, objetivando responder a determinado padrão de violação de direito. No âmbito interamericano, temos a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (O Pacto de San José da Costa Rica) e a Convenção interamericana contra o racismo, discriminação racial e formas correlatas de intolerância. Portanto, os sistemas geral e especial são aqueles sistemas de proteção que se complementam, na medida em que o sistema especial é voltado, fundamentalmente, à prevenção da discriminação ou à proteção de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulneráveis, que merecem um tratamento jurídico especial. Esse complexo sistema normativo de proteção internacional dos direitos humanos revela uma lógica e uma principiologia própria, fundada no valor da primazia da pessoa humana. Por isso, estes instrumentos internacionais conjugam-se e reforçam-se com a finalidade de alcançar o mais aprimorado e eficaz arcabouço de proteção, defesa e promoção dos direitos humanos. Cuida-se aqui da Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1965), da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1979) e da Convenção interamericana contra o racismo, discriminação racial e forma correlatas de intolerância (2013). 20 2.1 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL (1965) No Brasil, antes da ratificação da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, é preciso lembrar que o tema da situação racial se deu muito antes, no ano de 1965, quando o Estado brasileiro assinou a Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, com vigência interna no ano de 1969. Importa apresentar os aspectos centrais desta Convenção, enfocando os mecanismos de implementação dos direitos nela enunciados, bem como o seu impacto no Direito brasileiro. A Convenção sobre a Eliminação de todas das formas de Discriminação Racial (Icerd - (do inglês International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) é um documento dos principais tratados internacionais em matéria de Direito Humanos. Foi adotada, como dito acima, pelas Nações Unidas em 21 de dezembro de 1965, tendo sido ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968, com vigência em 1969. Pode-se citar aqui três fatores históricos relevantes, os quais impulsionaram o processo de elaboração desta Convenção na década de 60: o ingresso de dezessete novos países africanos na ONU, em 1960; a realização da Primeira Conferência de Cúpulas dos Países Não-Aliados em Belgrado em 1961; e o ressurgimento de atividades nazifascistas na Europa (ALVES, 2011). Estes são os principais fatores que estimularam a edição da Convenção, como um instrumento internacional voltado ao combate da discriminação racial. No quadro do sistema global de documentos de proteção dos direitos humanos, essa Convenção integra o denominado sistema especial de proteção dos direitos humanos, que tem por destinatário um sujeito de direito “concreto”, do ponto de vista de sua especificidade e de suas diversas relações. Portanto, um sujeito de direito, historicamente situado, com especificidades e particularidades, como a cor, o sexo, o gênero, a idade, a etnia, a raça, a classe social, dentre outros critérios. 2.1.1 Aspectos gerais Em seu preâmbulo, a Convenção reafirma o propósito das Nações Unidas de promoção do respeito universal dos direitos humanos, sem discriminação de raça, sexo, idioma ou religião. Enfatiza ainda os princípios da Declaração Universal de 1948, em especial a concepção de que 21 todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos, sem distinção de qualquer espécie e principalmente de raça, cor ou origem nacional. Acrescenta que qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e que não existe justificação para a discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum. Inspirada nesses princípios, a Convenção tem por objetivos eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e manifestaçõese prevenir e combater doutrinas e práticas racistas. Se o objetivo central da Convenção é a eliminação de todas as formas de discriminação racial, a primeira preocupação deste texto é definir juridicamente o conceito de discriminação racial. Nos termos do artigo 1º da Convenção, a expressão discriminação racial significa qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que têm por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública. Ou seja, para a Convenção, a discriminação racial é uma distinção, baseada na raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que implica na restrição ou exclusão do exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, nas mais diversas áreas. Logo, a discriminação racial sempre tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. No mesmo artigo 1º da Convenção, o § 4º adverte que não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos, contanto que tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos. Neste sentido, as medidas especiais e temporárias voltadas a acelerar o processo de construção da igualdade não são consideradas discriminação racial. É o caso das chamadas ações afirmativas, que são medidas positivas adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório. Os Estados membros da Convenção, ao condenar a discriminação racial, comprometem- se a adotar, por todos os meios apropriados, uma política de eliminação da discriminação racial 22 e promoção da igualdade. A Convenção é enfática ao condenar a segregação racial e o apartheid, determinando aos Estados Partes que eliminem em seus territórios todas as práticas dessa natureza. Toda propaganda e todas as organizações que se inspirem em teorias racistas são também condenadas pelos Estados membros da Convenção, que devem proibir qualquer incitamento ao ódio e discriminação raciais, punindo a difusão de ideias baseadas na superioridade racial. Os Estados Partes se comprometem a garantir a todos, sem distinção de raça, cor ou origem nacional, e em igualdade de condições, o exercício de direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. Nesse sentido, o artigo 5º da Convenção apresenta um amplo catálogo destes direitos, que inclui: o direito a um tratamento igual perante os Tribunais, o direito à segurança da pessoa ou à proteção do Estado contra a violência, direitos de participação política, direito à liberdade de locomoção, direito à nacionalidade, direito de casar-se e escolher o cônjuge, direito à propriedade, direito à herança, direito à liberdade de pensamento, direito à liberdade de expressão, direito à liberdade de reunião, direitos econômicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho, à habitação, à saúde pública, à previdência social, à educação, à participação em atividades culturais, ao acesso a todos os lugares e serviços destinados ao uso do público, dentre outros direitos. Na hipótese da prática de discriminação racial, os Estados membros deverão assegurar a todas as pessoas, que estiverem sob a sua jurisdição, proteção e recursos eficazes perante os Tribunais nacionais, assim como o direito à indenização justa e adequada por qualquer dano decorrente do ato discriminatório. No artigo 7º, a Convenção estabelece aos Estados Partes o dever de adoção de medidas eficazes nos campos do ensino, educação, cultura e informação, contra os preconceitos que levem à discriminação racial, ressaltando, assim, a importância de uma educação para a cidadania, fundada no respeito à diversidade, tolerância e dignidade humana. Por último, há que se enfatizar que a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial apresenta basicamente dois eixos, que visam à implementação do direito à igualdade. São elas: um de vertente repressiva, no combate a toda e qualquer forma de discriminação racial; e outro de vertente promocional, na promoção da igualdade. A concretização do direito à igualdade implica na implementação destas duas estratégias, que não podem ser dissociadas. Hoje, o combate à discriminação racial torna-se medida insuficiente se não se verificam medidas voltadas à promoção da igualdade. Por outro lado, a promoção da 23 igualdade, por si só, mostra-se insuficiente se não se verificam políticas de combate à discriminação racial. 2.1.2. Mecanismos de implantação Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, além de enunciar direitos e consagrar os deveres dos Estados Partes, adicionam uma sistemática peculiar de garantia destes direitos, mediante a instituição de organismos internacionais e mecanismos de implementação de direitos. Assim sendo, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial prevê a criação do Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial.7 Este órgão é composto de 18 (dezoito) peritos de alta estatura moral, eleitos pelos Estados-partes e que atuarão a título individual e não como representantes dos Estados. Cabe a este Comitê realizar o monitoramento dos direitos reconhecidos pela Convenção. Além desta instância internacional, a Convenção estabelece mecanismos de implementação dos direitos por ela enunciados. Importa observar que os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam, em geral, três mecanismos de implementação de direitos: a) os relatórios; b) as comunicações interestatais e c) as petições individuais. A Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial consagra estes três mecanismos, impondo ao Comitê a competência de examinar os relatórios encaminhados pelos Estados-partes, as comunicações interestatais e as petições individuais. Conforme o artigo 9º da Convenção, os Estados membros comprometem-se a elaborar relatórios periódicos sobre as medidas legislativas, judiciárias e administrativas adotadas para tornar efetiva a Convenção. Estes relatórios são examinados pelo Comitê, que poderá fazer sugestões e recomendações aos Estados Partes. As comunicações interestatais, por sua vez, estão previstas pelo artigo 11 da Convenção. Por este mecanismo, um Estado Parte poderá denunciar que um outro Estado membro não está 7 É importante observar que Comitês análogos foram estabelecidos por outras Convenções internacionais de direitos humanos, destacando-se o Comitê contra a Tortura (instituído pela Convenção contra a Tortura), o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (instituído pela Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher), o Comitê sobre os Direitos da Criança (instituído pela Convenção sobre os Direitos da Criança) e o Comitê de Direitos Humanos (instituído pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos). 24 cumprindo as disposições da Convenção. Caberá ao Comitê receber e examinar a comunicação interestatal, com observância do princípio do contraditório. No artigo 14, consagra-se o direito de petição, que consolida a capacidade processual internacional dos indivíduos. O direito de petição, contudo, é previsto sob a forma de cláusula facultativa. Isto é, o direito de petição fica condicionado à declaração do Estado-parte de que reconhece a competência do Comitê para receber e examinar comunicações de indivíduos ou grupos de indivíduos que seconsiderem vítimas de violação, pelo referido Estado-parte, de qualquer direito enunciado na Convenção. O direito de petição está sujeito a determinados requisitos de admissibilidade, como o prévio esgotamento dos recursos internos disponíveis. Ao admitir uma petição, o Comitê solicita informações e esclarecimentos ao Estado violador e, à luz das informações colhidas, formula sua opinião e faz recomendações. O Estado é convidado a informar o Comitê a respeito das ações e medidas adotadas, em cumprimento às recomendações feitas. A opinião ou “decisão” do Comitê é destituída de força jurídica vinculante. Todavia, é revestida de alta força política e moral, pois é publicada no relatório anual elaborado pelo Comitê, que é, por sua vez, encaminhado à Assembleia Geral das Nações Unidas. 2.2 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER (1979) A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, habitualmente conhecida pela sigla inglesa como Convenção CEDAW, foi adoptada pela Assembleia Geral da ONU em dezembro de 1979, e ratificada pelo Brasil em 01.02.1984. Para fins desta Convenção, a expressão “discriminação contra a mulher” significa toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Quais os principais objetivos dessa Convenção Internacional? Os Estados Partes se comprometem a adotar todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na esfera dos cuidados médicos a fim de assegurar, em condições de igualdade entre 25 homens e mulheres, o acesso a serviços médicos, inclusive os referentes ao planejamento familiar. No tocante à adoção de medidas especiais pelos Estados signatários, essas medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre homem e mulher, não se considerará discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como consequência, a manutenção de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados. Os Estados Partes tomarão todas as medidas apropriadas para: modificar os padrões sócio-culturais de conduta de homens e mulheres, com vistas a alcançar a eliminação de preconceitos e práticas consuetudinárias e de qualquer outra índole que estejam baseados na ideia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funções estereotipadas de homens e mulheres. Quais os principais direitos garantidos às mulheres pela Cedaw? Direito à vida, à saúde, à educação, à privacidade, à igualdade, à liberdade de pensamento, à participação política e a não ser submetida a tortura, entre outros. Importa examinar a participação das mulheres na política. É o que se fará a seguir. Os Estados Partes condenam a discriminação contra a mulher em todas as suas formas, concordam em seguir, por todos os meios apropriados e sem dilações, uma política destinada a eliminar a discriminação contra a mulher. Com tal objetivo, os Estados membros se comprometem a consagrar em suas Constituições nacionais ou em outra legislação apropriada, o princípio da igualdade do homem e da mulher e assegurar por lei outros meios apropriados à realização prática desse princípio. Adotar medidas adequadas, legislativas e de outro caráter, com as sanções cabíveis e que proíbem toda discriminação contra a mulher. Do mesmo modo, compromete-se estabelecer a proteção jurídica dos direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e garantir, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições públicas, a proteção efetiva da mulher contra todo ato de discriminação. 26 Além disso, também consta como compromisso, tomar todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher. Por fim, os Estados Partes tomarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na vida política e pública do país, e, em particular, garantirão, em igualdade de condições com os homens, o direito a votar em todas as eleições e referendos púbicos e ser elegível para todos os órgãos cujos membros sejam objeto de eleições públicas; participar na formulação de políticas governamentais e na execução destas, e ocupar cargos públicos em todos os planos governamentais; participar em organizações e associações não- governamentais que se ocupem da vida pública e política do país. Portanto, presente o eixo de vertente repressiva e o de matriz promocional, examina-se, a seguir a Convenção interamericana de combate ao racismo, a discriminação racial e as formas correlatas de intolerância. 2.3. O RACISMO, A DISCRIMINAÇÃO RACIAL E FORMAS CORRELATAS DE INTOLERÂNCIA (2013): UMA BREVE ANÁLISE DA CONVENÇÃO INTERAMERICANA A Convenção interamericana contra o racismo, discriminação racial e formas correlatas de intolerância foi aprovado em 2013 pela Organização dos Estados Americanos (OEA, 2013), firmado pelo Brasil no mesmo ano, mas só agora foi promulgado para fins de validade interna. A Convenção tem como propósito a erradicação do racismo e de toda a forma de discriminação e intolerância. Com 22 artigos, a Convenção da OEA estabelece obrigações para os países que ratificaram o documento referentes à proteção de todo ser humano contra a discriminação e a intolerância baseadas em raça, cor, ascendência, origem nacional ou étnica. Quais as inovações trazidas pela Convenção de Guatemala? Não há dúvida em afirmar que sim, sobretudo pelos impactos importantes dela decorrentes. A primeira coisa a ser observada é que sua assinatura ocorreu em vista da necessidade de serem adotadas medidas dentro do sistema regional interamericano, que é organizado pela Organização dos Estados Americanos, criada pela Carta da OEA em 1948. Em relação ao Brasil, essa Convenção ingressou no ordenamento jurídico pátrio equiparada à Emenda Constitucional. 27 2.3.1 Preâmbulo e aspectos gerais Em seu preâmbulo, a Convenção reafirma o propósito da Organização dos Estados Americanos com a erradicação total e incondicional do racismo, da discriminação racial e de todas as formas de intolerância. Enfatiza ainda os princípios básicos da igualdade e da não discriminação entre os seres humanos como conceitos democráticos dinâmicos que propiciam a promoção da igualde jurídica efetiva e pressupõem uma obrigação por parte do Estado de adotar medidas especiais para proteger os direitos de indivíduos ou grupos que sejam vítimas da discriminação racial em qualquer esfera de atividade, seja pública ou privada, com vista a promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, bem como combater a discriminação racial em todas as suas manifestações individuais, estruturais e institucionais. Acrescenta que o fenômeno do racismo demonstra uma capacidade dinâmica de renovação que lhe permite assumir novas formas pelas quais se dissemina e se expressa política, social, cultural e linguisticamente. Considera que as vítimas do racismo, da discriminação racial e de outas formas correlatas de intolerância na Américas são, entre outras, afrodescendentes, povos indígenas, bem como outros grupos e minorias raciais e étnicas ou grupos que por sua ascendência ou origem nacional ou étnica são afetados por essas manifestações. Tendo a consciência de que determinadas pessoas e grupos vivenciam formas múltiplasou extremas de racismo, discriminação e intolerância, motivadas por uma combinação de fatores como raça, cor, ascendência, origem nacional ou étnica, ou outras reconhecidas em instrumentos internacionais. Parte da compreensão de que uma sociedade pluralista e democrática deve respeitar a raça, cor, ascendência e origem nacional ou étnica de toda pessoa, pertencentes ou não a uma minoria, bem como criar condições adequadas que lhe possibilitem expressar, preservar e desenvolver sua identidade. Perplexo com o aumento dos crimes de ódio motivado por raça, cor, ascendência e origem nacional ou étnica. Ressalta o papel fundamental da educação na promoção do respeito aos direitos humanos, da igualdade, da não discriminação e da tolerância. Tendo presente que, embora o combate ao racismo e à discriminação racial tenha sido priorizado em um instrumento internacional anterior, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação Racial, de 1965, os direitos nela consagrados 28 devem ser afirmados, desenvolvidos, aperfeiçoados e protegidos, a fim de que se consolide nas Américas o conteúdo democrático dos princípios da igualdade jurídica e da não discriminação. O objetivo central da Convenção é consolidar, desenvolver, aperfeiçoar e proteger os direitos consagrados na Convenção Internacional acima referida, no âmbito das Américas, o conteúdo democrático dos princípios da igualdade jurídica e da não discriminação. Assim sendo, a primeira preocupação deste instrumento é definir juridicamente o conceito de discriminação racial. Nos termos do artigo 1º da Convenção, a expressão discriminação racial significa qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, em qualquer área da vida pública ou privada, cujo propósito ou efeito seja anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade, de um ou mais direitos humanos e liberdades fundamentais consagrados nos instrumentos internacionais aplicáveis aos Estados Partes. Ou seja, para a Convenção, a discriminação racial é uma distinção, baseada na raça, cor, ascendência ou origem nacional ou étnica, que implica na restrição ou exclusão do exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, nas mais diversas áreas. Logo, a discriminação racial sempre tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. No mesmo artigo 1º da Convenção, o item 2, define a discriminação racial indireta como aquela que ocorre, em qualquer esfera da vida, quando um dispositivo, prática ou critério aparentemente neutro tem a capacidade de acarretar uma desvantagem particular para pessoas pertencentes a um grupo específico, com base nas rações estabelecidas neste artigo, ou as coloca em desvantagem, a menos que esse dispositivo, prática ou critério tenha um objetivo ou justificativa razoável e legítima à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Discriminação múltipla ou agravada é qualquer preferência, distinção, exclusão ou restrição baseada, de modo concomitante, em dois ou mais critérios dispostos no artigo 1, item 1 desta Convenção. Adverte que o racismo consiste em qualquer teoria, doutrina, ideologia ou conjunto de ideias que enunciam um vínculo causal entre as características fenotípicas ou genotípicas de indivíduos ou grupos e seus traços intelectuais, culturais e de personalidade, inclusive o falso conceito de superioridade racial. O racismo ocasiona desigualdades raciais e a noção de que as relações discriminatórias entre grupos são moral e cientificamente justificadas. Toda teoria, doutrina, ideologia e conjunto de ideias racistas, descritas aqui neste artigo 1, são 29 cientificamente falsas, moralmente censuráveis, socialmente injustas e contrárias aos princípios fundamentais do Direito Internacional e, portanto, perturbam gravemente a paz e a segurança internacional, sendo, dessa maneira, condenadas pelos Estados Partes. Esclarece que não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais ou de ação afirmativa adotadas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, em condições de igualdade, de um ou mais direitos humanos e liberdades fundamentais de grupos que requeiram essa proteção. Neste sentido, as medidas especiais e temporárias voltadas a acelerar o processo de construção da igualdade não são consideradas discriminação racial. É o caso das chamadas ações afirmativas, que são medidas positivas adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório. No tocante à intolerância, a Convenção define como um ato ou conjunto de atos ou manifestações que denotam desrespeito, rejeição ou desprezo à dignidade, características, convicções ou opiniões de pessoas por serem diferentes ou contrárias. Podem manifestar-se como a marginalização e a exclusão de grupos em condições de vulnerabilidade da participação em qualquer esfera da vida pública ou privada ou como violência contra esses grupos. Os Estados Partes da Convenção, ao condenar o racismo e a discriminação racial, comprometem-se a prevenir, eliminar, proibir e punir, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, todos os atos e manifestações de racismo, discriminação racial e forma correlatas de intolerância. A Convenção é enfática ao condenar atividades racialmente discriminatórias e racistas que promovam a intolerância, incluindo seu financiamento, determinando aos Estados-partes que eliminem em seus territórios todas as práticas dessa natureza. Toda propaganda, por qualquer forma e/ou meio de comunicação, inclusive a internet, e todas as organizações que se inspirem em teorias racistas são também condenadas pelos Estados membros da Convenção, que devem proibir qualquer incitamento ao ódio, à discriminação e à intolerância racial, punindo a difusão de ideias baseadas na superioridade racial. Os Estados Partes da Convenção também se comprometem a adotar, a formular e implementar as políticas especiais e ações afirmativas necessárias para assegurar o gozo ou exercício dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas ou grupos sujeitos ao racismo, à discriminação racial e formas correlatas de intolerância. Pelo artigo 7 da Convenção, os Estados membros se comprometem a dotar legislação que defina e proíba expressamente o racismo, a discriminação racial e formas correlatas de 30 intolerância, aplicável a todas as autoridades públicas, e a todos os indivíduos ou pessoas físicas e jurídicas, tanto no setor público como no privado, especialmente nas áreas do emprego, participação em organizações profissionais, educação, capacitação, moradia, saúde, proteção social, exercício de atividade econômica e acesso a serviços públicos, entre outras, bem como revogar ou reformar toda legislação que constitua ou produza racismo, discriminação racial e formas correlatas de intolerância. Nesse sentido, o artigo 9 busca garantir que os sistemas políticos e jurídicos reflitam adequadamente a diversidade das sociedades, a fim de atender às necessidades legítimas de todos os setores da população, de acordo com o alcance desta Convenção. Comprometem-se, os Estados Partes a garantir às vítimas do racismo, discriminação racial e formas correlatas de intolerância um tratamento equitativo e não discriminatório, acesso igualitário ao sistema de justiça, processo ágeis e eficazes e reparação justa nos âmbitos civis e criminal. No artigo 12, a Convenção estabelece aos Estados Partes o dever de considerar agravantes os atos que resultem em discriminação múltipla ou atos de intolerância; do mesmo modo, os Estados partes se comprometem a realizar pesquisas sobre a natureza, as causas e as manifestações do racismo, da discriminação racial e formas correlatas de intolerância em seus respectivospaíses, em âmbito local, regional e nacional, bem como coletar, compilar e divulgar dados sobre a situação de grupos ou indivíduos que sejam vítimas do racismo, da discriminação racial e forma correlatas de intolerância. Por último, há que se enfatizar que a Convenção prevê o estabelecimento ou a designação, de acordo com a legislação interna, uma instituição nacional que será responsável por monitorar o cumprimento desta Convenção, devendo informar essa instituição à Secretaria- Geral da OEA, além de estabelecer a cooperação internacional com vistas ao intercâmbio de ideias e experiências, bem como a executar programas voltados à realização dos objetivos desta Convenção. 2.3.2. Mecanismos de proteção e acompanhamento Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, além de enunciar direitos e consagrar os deveres dos Estados Partes, adicionam uma sistemática peculiar de garantia 31 destes direitos, mediante a instituição de organismos internacionais e mecanismos de implementação de direitos. Assim sendo, a Convenção contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância prevê a criação do Comitê Interamericano para a Prevenção e Eliminação do Racismo, Discriminação Racial e Todas as Formas de Discriminação e Intolerância. Este órgão é composto de um perito nomeado por cada Estado Parte e que exercerá suas funções de maneira independente. Cabe a este Comitê realizar o monitoramento dos compromissos assumidos pelos Estados que são partes na Convenção. Além desta instância internacional, a Convenção estabelece mecanismos de implementação dos compromissos assumidos. Importa observar que os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam, em geral, três mecanismos de implementação de direitos e monitoramento dos compromissos assumidos: a) os relatórios; b) as comunicações interestatais e c) as petições individuais. A Convenção Interamericana contra o Racismo consagra estes três mecanismos, estabelecendo à Comissão Interamericana de Direitos Humanos como órgão indicado para receber petições e examinar as comunicações interestatais; prevê um Comitê com a competência de monitorar os compromissos assumidos pelos Estados Partes e funcionará como foro para intercambiar ideias e experiências bem como examinar o progresso alcançado pelos Estados signatários na implementação desta Convenção, e qualquer circunstâncias ou dificuldade que afete seu cumprimento em alguma medida, bem como examinar os relatórios encaminhados pelos Estados Partes. Conforme o artigo 15, item v, da Convenção, os Estados Partes comprometem-se a apresentar um relatório, transcorrido um ano da realização da primeira reunião do Comitê, com o cumprimento das obrigações constantes desta Convenção. Estes relatórios são examinados pelo Comitê, que poderá fazer sugestões e recomendações aos Estados Partes. As comunicações interestatais, por sua vez, estão previstas pelo artigo 15, item i, da Convenção. Por este mecanismo, um Estado Parte poderá denunciar que um outro Estado Parte não está cumprindo as disposições da Convenção. Caberá à Comissão Interamericana de Direitos Humanos receber e examinar a comunicação interestatal, com observância do princípio do contraditório. Nesse caso, serão aplicáveis todas as normas de procedimento pertinentes constantes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos assim como o Estatuto e o Regulamento da Comissão. 32 No artigo 15, consagra o direito de petição, que consolida a capacidade processual internacional dos indivíduos ou grupos de pessoas, ou entidade não governamental juridicamente reconhecida em um ou mais Estados membros da OEA. Portanto, a todos com capacidade processual pode apresentar à Comissão petições em seu próprio nome ou no de terceiras pessoas, sobre supostas violações dos direitos humanos reconhecidos, conforme o caso, na Declaração Americana sobre Direitos Humanos “Pacto de San José da Costa Rica”. O direito de petição, contudo, é previsto sob a forma de cláusula facultativa. Isto é, o direito de petição fica condicionado à declaração do Estado Parte de que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar comunicações de indivíduos ou grupos de indivíduos que se considerem vítimas de violação, pelo referido Estado Parte, de qualquer direito enunciado na Convenção. O direito de petição está sujeito a determinados requisitos de admissibilidade, como o prévio esgotamento dos recursos internos disponíveis. Ao admitir uma petição, a Comissão solicita informações e esclarecimentos ao Estado violador e, à luz das informações colhidas, formula sua opinião e faz recomendações. O Estado é convidado a informar à Comissão a respeito das ações e medidas adotadas, em cumprimento às recomendações feitas. A manifestação ou “decisão” da Comissão é destituída de força jurídica vinculante. Todavia, o relatório é revestido de alta força política e moral, pois além de ser encaminhado às partes, será publicado no Relatório Anual da Comissão, que é, por sua vez, encaminhado à Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos. Por fim, importa ressaltar que a existência de um instrumental internacional de combate ao racismo, à discriminação racial e todas as formas correlatas de intolerância, por si só, revela um grande avanço, mas sempre insuficiente no combate ao racismo. As Convenções traduzem o consenso da comunidade internacional e interamericana acerca da urgência em se eliminar o racismo e ao mesmo tempo promover a igualdade material e substantiva. Este consenso mundial transcende a complexa diversidade cultural dos povos, que passam a compartilhar de uma mesma gramática, quando o tema é a discriminação racial. Desde 2013, que o Brasil é signatário desta Convenção Regional, mas que só veio a ratificá-la em 2022. Por essa razão, não se ainda como verificar o seu impacto no Direito brasileiro. Observe-se que esse documento introduz relevantes mecanismos regionais de monitoramento dos direitos que enuncia, o que exige do Estado brasileiro, por exemplo, a apresentação de relatórios, que evidenciem o modo pelo qual o Brasil tem conferido 33 cumprimento aos dispositivos da Convenção. Não bastando o controle da comunidade internacional, no plano normativo interno dos Estados Partes, ao longo desses últimos cinquenta anos, houve avanços normativos significativos sobre a matéria. Importa conhecer e acompanhar a legislação e a jurisprudência produzidas no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988. 3. IMPACTO DAS CONVENÇÕES SOBRE DISCRIMINAÇÃO E FORMAS CORRELATAS DE INTOLERÂNCIA NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA E NA JURISPRUDÊNCIA DO STF Na seção anterior, ficou demonstrado as peculiaridades das três Convenções que cuidam do combate ao racismo, à discriminação racial e as formas correlatas de intolerância. O Brasil é signatário de todas elas, já juridicamente integradas ao ordenamento pátrio. Uma delas, a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, foi aprovada nos termos do §3º do art. 5º da Constituição Federal, portanto equiparada à Emenda Constitucional. Procura-se aqui indagar sobre o impacto dessas Convenções no ordenamento brasileiro. No que diz respeito à implementação do direito à igualdade, percebe-se que as Convenções estabelecem basicamente dois eixos centrais, que se combinam entre si, uma vertente repressiva com uma vertente promocional. Constata-se mudança legislativa nacional em relação ao combate à discriminação racial. O impacto jurídico das Convenções no Direito brasileiro verifica-se tanto na produção legislativa como nas decisões judiciais, principalmente, na jurisprudência do STF. Como será visto aqui, no tocante à vertente repressiva, a mudança na legislação pátria surgiu bem antes da Convenção Internacional de 1965, que enfatiza a vertenterepressiva. O primeiro texto legal que buscou combater a discriminação racial foi a Lei n. 1.390/51, mais conhecida como Lei Afonso Arinos. Esta lei tipificou uma das formas de racismo, qual seja, a recusa de entidades públicas ou privadas em atender pessoa em razão de cor ou raça. No entanto, puniu estas condutas como mera contravenção penal, ou seja, delito de menor potencial ofensivo. Os dois eixos centrais das Convenções, tanto em sua vertente repressiva como na vertente promocional, estão previstos na Constituição Federal de 1988. Para alguns autores, a Constituição Federal de l988 representa o maior marco contra todos os tipos de discriminação. Foi com a Constituição de 1988 que se instituiu o paradigma jurídico da transição democrática 34 e da institucionalização dos direitos humanos na história brasileira, positivando o princípio básico fundamental a dignidade da pessoa humana, do qual todos os outros são decorrentes. 3.1 CONSTITUIÇÃO DE 1988, PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E LEGISLAÇÃO PERTINENTE O texto constitucional de 1988 reflete os dois eixos centrais das Convenções ao consagrar como marco jurídico e fundamento do Estado democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), e, de forma inédita, estabelecer objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, como a redução das desigualdades sociais e promoção do bem comum, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV, CF). No artigo 5º, incisos XLI e XLII, a Constituição estabelece que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais", acrescentando que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei." Portanto, no tocante às Convenções Internacionais de 1965 e 1979 aqui tratadas, a atual Constituição transformou o racismo de mera contravenção penal em crime, tornando-o inafiançável e imprescritível. 3.1.1 Legislação infraconstitucional de vertente repressiva Em decorrência dos princípios fundamentais da Lei Maior, notadamente contra a discriminação racial, foi promulgada a Lei n. 7.716/89, que define os crimes resultante de preconceito de raça ou cor, tipificando condutas que obstem acesso a serviços, cargos e empregos em razão dos tipos de preconceitos citados. Muito embora esta Lei n. 7.716/89 trate de condutas discriminatórias, não previu as decorrentes de ofensa à honra em razão da raça, muito comum no dia a dia, levando as autoridades policiais a classificarem este tipo de ofensa como calúnia, injúria ou difamação, com penas bem inferiores, além de dependerem de ação privada, facilmente prescritíveis. Certamente diria os punitivistas: só com reprimenda severa, diminuiríamos as ocorrências de ofensa à honra, em razão da raça, se estas fossem classificadas como crime de racismo, demandando ação penal pública e sendo constitucionalmente inafiançáveis e imprescritíveis. 35 Cabe ainda observar que a Lei n. 7.716/89 definiu tão somente os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor, não prevendo as práticas resultantes de preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica, que à luz da Convenção integram também a definição de discriminação racial.8 A mencionada legislação foi alterada em parte pela Lei n. 9.459/97, que incluiu novos tipos penais, visando principalmente combater os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. A nova lei amplia as formas de discriminação, acrescentando ao lado de cor e raça, os critérios etnia, religião e procedência nacional. É interessante notar que a Lei n. 9.459/97 não só inclui os critérios etnia e procedência nacional, alinhando-se à definição de discriminação racial prevista pela Convenção, como também inclui o critério religião, não previsto por aquela Convenção. Transcende, assim, a própria Convenção, punindo os crimes resultantes de discriminação racial (adotando-se a terminologia internacional) e os crimes resultantes de discriminação religiosa. Quanto ao crime de injúria, a lei acrescenta um parágrafo ao artigo 140 do Código Penal, prescrevendo pena de reclusão de um a três anos e multa "se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem". Observe-se que o artigo 140 caput do Código Penal atribui ao crime de injúria, sem conotação discriminatória, a pena de detenção de um a seis meses ou multa. Deste modo, a referida lacuna da Lei n. 7.716/89 foi finalmente corrigida pela Lei n. 9.459/97. Além desta legislação específica, concernente ao combate à discriminação racial, verifica-se ainda no Direito brasileiro a existência de leis esparsas com relevantes dispositivos normativos voltados à punição da discriminação racial. Neste sentido, destacam-se: a) a Lei n. 2.889/56 (que define e pune o crime de genocídio); b) a Lei n. 4.117/62 (que pune os meios de comunicação que promovem práticas discriminatórias); c) a Lei n. 5.250/67 (que regula a liberdade de pensamento e informação, vedando a difusão de preconceito de raça); d) a Lei n. 6.620/78 (que define os crimes contra a segurança nacional, como incitação ao ódio ou à discriminação racial); e) a Lei n. 8.072/90 (que define os crime hediondos, dentre eles o genocídio, tornando-os insuscetíveis de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória); f) 8 Nos termos do artigo 1º da Convenção, a expressão discriminação racial significa qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que têm por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública (ONU, 1965. Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação racial). 36 a Lei n. 8.078/90 (que trata da proteção ao consumidor e proíbe toda publicidade discriminatória); g) a Lei n. 8.081/90 (que estabelece crimes discriminatórios praticados por meios de comunicação ou por publicidade de qualquer natureza) e h) a Lei n. 8.069/90 (que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, afirmando que estes não podem sofrer qualquer forma de discriminação). Em relação aos mecanismos, para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do §8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, o Brasil aprovou a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Para prevenir e punir a violência contra a Mulher, essa Lei dispõe sobre a criação de Juizados especializados: os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. A prática do aborto é criminalizada, mas devem existir casos excepcionais, quando a escolha recai sobre a esfera da liberdade das mulheres. No Brasil, o aborto é permitido em três situações: gravidez de risco à vida da gestante; gravidez resultante de violência sexual; e, desde o ano de 2012, a interrupção da gestação ou antecipação terapêutica em caso de anencefalia9. Trata-se dos direitos reprodutivos das mulheres. Em síntese: esse é o quadro legislativo, de vertente repressiva. 3.1.2 Legislação infraconstitucional de vertente promocional Por outro lado, em atenção ao eixo central das Convenções aqui mencionadas, em sua vertente promocional, a legislação brasileira previu na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional. Tome-se, a título de exemplo: os dispositivos constitucionais que tratam do princípio da dignidade da pessoahumana, da cidadania e do pluralismo político (art. 1º, II, III e V, CF); dos objetivos fundamentais da RFB (art. 3º, I, III e IV, CF); do princípio da igualdade (art. 5º, caput, II, CF); das pessoas em situação de vulnerabilidade social, com o programa permanente de transferência de renda (art. 6º, parágrafo único, CF); das mulheres na vida política e partidária (art. 17, §§7º e 8º, CF); da saúde – SUS (art. 196, CF); Saúde, povos indígenas e a CONVID-19 (art. 231, CF); da assistência social, através do Benefício Permanente Continuado – BPC (art. 203, I, II, V e VI, CF). 9 ADPF 54, rel. min. Marco Aurélio, j. 12/04/2012. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334. 37 Ademais, como consequência do objetivo fundamental de eliminar o preconceito, temos na legislação infraconstitucional, diversos diplomas legais de vertente promocional, que disciplinam o assunto. Ainda que o tema do racismo não tenha estado ausente na legislação brasileira, a aprovação do Estatuto da Igualdade Racial só se deu em 2010. Representa um dos marcos mais significativos, depois da Constituição de 88, nesse longo caminho de lutas e conquistas do povo negro no parlamento brasileiro. Cuida-se aqui da Lei 12.288/2010 (Estatuto da igualdade racial). O texto, sancionado na Lei 12.288, de 20 de julho de 2010, garantiu uma série de direitos à população negra, bem como assegurou a igualdade de oportunidades e a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos. Além disso, buscou combater a discriminação e quaisquer outras formas de intolerância étnica. De acordo com a lei, configura-se discriminação racial ou étnico-racial toda situação injustificada de diferença de acesso ou fruição de bens, serviços, nas esferas pública e privada, em razão de raça, cor ou descendência. Estabelece-se como dever do Estado a promoção de ações afirmativas para coibir as desigualdades e proteger os cidadãos contra todas as formas de discriminação. Na desigualdade de gênero e raça: há uma assimetria no âmbito da sociedade que acentua a distância social entre mulheres negras e os demais segmentos sociais. A população negra se constitui de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga. Promoções de políticas públicas, adotadas pelo Estado, com ações, iniciativas e programas no cumprimento de suas atribuições institucionais; do mesmo modo, as ações afirmativas traduzidas nos programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades. Além das normas constitucionais relativas aos princípios fundamentais, aos direitos e garantias fundamentais e aos direitos sociais, econômicos e culturais, o Estatuto da Igualdade Racial adota como diretriz político jurídica a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a valorização da igualdade étnica e o fortalecimento da identidade nacional brasileira. 38 A participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de: inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social; adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa; modificação das estruturas institucionais do Estado para o adequado enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do preconceito e da discriminação étnica; promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas manifestações individuais, institucionais e estruturais; eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada; estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao combate às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de incentivos e critérios de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos públicos; implementação de programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra, à Justiça, e outros. Os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País. Para a consecução dos objetivos do Estatuto da Igualdade Racial, foi instituído o Sistema Nacional de Promoção da Igualdade Racial (Sinapir). Por sua vez, a Lei n. 12.711/2012 (Cotas raciais nas universidades), sancionada em agosto de 2012, garantiu a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas 59 universidades federais e 38 institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos. No ano de 2016, ano do impeachment da presidente Dilma Rousseff, foi aprovado pelo Congresso Nacional, a Lei n. 13.506/2016, que alterou o Estatuto da Igualdade Racial, para dispor sobre a reserva de vagas para pessoas com deficiência nos cursos técnico de nível médio e superior das instituições federais de ensino. Os artigos 3º, 5º e 7º da Lei nº 12.711/2012, passaram a vigorar com as seguintes alterações: 39 Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. ................................................................................... Art. 5º Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. 4º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do IBGE. ..................................................................................., Art. 7º No prazo de dez anos a contar da data de publicação desta Lei, será promovida a revisão do programa especial para o acesso às instituições de educação superior de estudantes pretos, pardos e indígenas e de pessoas com deficiência, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. Neste artigo 7º ficou fixado o prazo de dez anos a contar de 2012 a revisão do programa especial. Portanto, ao completar 10 anos, a Lei das Cotas precisará ter seus efeitos revistos. Antes mesmo da legislação que impulsionou a presença de pretos e pardos nas universidades federais atingir este marco, em agosto de 2022, já há 36 projetos de lei (PL) tramitando no Congresso. Já caminhamos para o final do ano de 2022, sem uma resposta definitiva por parte do Congresso Nacional. Dos 36 PLs, apenas um deles prevê alterar as duas legislações de cotas em vigor: a Lei 12.288/10 e a Lei 12.990 assegura a pessoas negras a reserva de 20% das vagas
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