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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO RAPHAEL RODRIGUES VALENÇA DE OLIVEIRA REGIME DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS À LUZ DA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA NATAL/RN DEZEMBRO/2021 RAPHAEL RODRIGUES VALENÇA DE OLIVEIRA REGIME DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS À LUZ DA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA Dissertação de mestrado apresentada como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – PPGD/UFRN. Área de concentração: Constituição e garantia de direitos. Linha de pesquisa: Direito internacional e concretização dos direitos. Orientador: Prof. Dr. Marco Bruno Miranda Clementino NATAL/RN DEZEMBRO/2021 Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas - CCSA Oliveira, Raphael Rodrigues Valenca de. Regime de transferência internacional de dados à luz da ordem jurídica brasileira / Raphael Rodrigues Valenca de Oliveira. - 2021. 242f.: il. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-graduação em Direito. Natal, RN, 2021. Orientador: Prof. Dr. Marco Bruno Miranda Clementino. 1. Direito Internacional - Dissertação. 2. Proteção de Dados - Dissertação. 3. Transferência Internacional - Dissertação. I. Clementino, Marco Bruno Miranda. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título. RN/UF/Biblioteca CCSA CDU 341.1 Elaborado por Eliane Leal Duarte - CRB-15/355 Aos 07 dias do mês de dezembro de 2021, às 20 horas, por meio de videoconferência, foi instalada a Comissão Examinadora responsável pela avaliação da dissertação de mestrado intitulada: “Regime de Transferência Internacional de Dados à luz da Ordem Jurídica Brasileira”, apresentada pelo(a) mestrando(a) Raphael Rodrigues Valença de Oliveira ao Programa de Pós-Graduação em Direito, como parte dos requisitos para a obtenção do título de MESTRE EM DIREITO. A Comissão Examinadora foi presidida pelo(a) professor(a) orientador(a), Marco Bruno Miranda Clementino e contou com a participação dos professores doutores Alexandre Kehrig Veronese Aguiar, na qualidade de examinador(a) externo(a), e Yara Maria Pereira Gurgel, na qualidade de examinador interno(a). A sessão teve a duração de 01:15 horas, tendo a Comissão Examinadora emitido o seguinte parecer: Em função da qualidade, o trabalho atende, com folga, a todas as exigências formais e de conteúdo, fazendo jus à aprovação com distinção e à recomendação para publicação. O(a) mestrando(a) obteve o seguinte resultado: ( ) Aprovado (X) Aprovado com DISTINÇÃO ( ) Reprovado MARCO BRUNO MIRANDA Assinado de forma digital por MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO:JU108 CLEMENTINO:JU108 Dados: 2021.12.11 10:59:36 Prof. Doutor Marco Bruno Miranda Clementino – UFRN Profª. Doutora Yara Maria Pereira Gurgel – UFRN Prof. Doutor Alexandre Kehrig Veronese Aguiar – UnB Raphael Rodrigues Valença de Oliveira Mestrando Presidente/Orientador -03'00' RAPHAEL RODRIGUES VALENCA DE OLIVEIRA:07420663475 Assinado de forma digital por RAPHAEL RODRIGUES VALENCA DE OLIVEIRA:07420663475 Dados: 2021.12.14 09:12:22 -03'00' UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO Mestrando: RAPHAEL RODRIGUES VALENCA DE OLIVEIRA Título:“REGIME DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS À LUZ DA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA.” Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito. Aprovado em: 07/12/2021. BANCA EXAMINADORA MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO:JU108 Assinado de forma digita l por MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO:JU108 Dados: 2021.12.11 11:00:16 -03'00' Prof. Doutor Marco Bruno Miranda Clementino – UFRN Presidente Profª. Doutora Yara Maria Pereira Gurgel – UFRN 1º Examinador Prof. Doutor Alexandre Kehrig Veronese Aguiar – UnB 2º Examinador Natal (RN) Dezembro/2021 Como sou pouco e sei pouco, faço o pouco que me cabe me dando por inteiro. (Ariano Suassuna) À minha família, por tudo, com todo meu amor. AGRADECIMENTOS A Deus, por tudo. À Taissa, por todo amor, carinho e compreensão, companheira verdadeira e inabalável em todos os desafios e conquistas. À Isabela e Laura, filhas amadas, alegria diária, razões do meu viver, que me inspiram a buscar ser um melhor ser humano. Aos meus pais e irmã, Valdemar, Vania e Jéssica, pelo amor incondicional, apoio irrestrito e constante aprendizado. A Sr. Jayme, D. Marizeth, Sanderson, Juliana e Carol, por todo carinho e torcida. Ao Professor Marco Bruno Miranda Clementino, inesquecível orientador, que desde o contato inicial se revelou sempre disponível e solícito para debater, aconselhar e guiar, referência pelo brilhantismo e dedicação ao que faz. A todos os docentes do PPGD/UFRN, especialmente à Yara Gurgel, Mariana Siqueira, André Elali, Fabrício Germano, Jahyr-Philippe Bichara, Ivan Lira e Vladimir França. Aos amigos e colegas de mestrado, aqui representados por Bruno Pereira, Fabiane Araújo, Isly Maia, Giulliana Niederauer, José Anderson, João Leão, Ivanka Nobre, Carlos Nitão e Rodrigo Cavalcanti, por terem tornado essa jornada leve, intensa e prazerosa. Aos amigos unidos pela Advocacia-Geral da União, Felipe Viégas, Gabriel Lima, Rafael Formolo, Luiz Moura, Thiago Barbosa, Diego Pederneiras, Alain Sacramento, Emmanuel de Oliveira, Vanessa Medeiros, Danielly Gontijo e Gabriel Bianchi, pelo exemplo de parceria, profissionalismo e comprometimento. Aos amigos Luiz Fernando Farias, Verner Monteiro, Arnaldo Mortatti, Eduardo Caldas, Alef Barros, Kate Oliveira, Rita Neves, Camila Ursula, Júnior Gomes, Jules Queiroz, José Willington Germano e Thales Pinheiro, referências sobretudo acadêmicas, pelos ensinamentos e vivências partilhadas. Aos amigos de toda vida, Bruno Dantas, Bruno Felipe, Eduardo César, Francisco Silveira, Geraldo Bezerra, Guilherme Rocha e Igor Mesquita, pela amizade que impulsiona. A todos vocês, muito obrigado por fazerem parte dessa história. RESUMO O revolucionário desenvolvimento tecnológico experienciado a partir da segunda metade do século XX tem modificado substancialmente o modo de relacionamento entre sujeitos, empresas, organizações internacionais e Estados, independentemente do locus territorial onde estejam fixados e da jurisdição aplicável. Essa incorporação do universo tecnológico ao cotidiano coletivo tem impulsionado o direito a desenvolver inéditos mecanismos para atender as demandas da recente Ordem Informacional, responsável por elevar o dado, a informação, ao eixo central das mais diversas ordens, como a econômica (economia movida a dados), a social (sociedade da informação) e a comportamental (virtualização da intimidade e digitalização da vida privada). Nesse sentido, o trabalho intenciona, inicialmente, compreender como o fortalecimento da Ordem Informacionalinfluenciou a Ordem Jurídica Internacional a estruturar a tutela inicial e o desenvolvimento do que viria a ser entendido depois como direito à proteção de dados. A natureza imaterial e desterritorializada dos dados, por sua vez, proporcionou a internacionalização das controvérsias jurídicas, fenômeno que foi investigado de modo associado aos possíveis impactos da ressignificação do conceito de soberania. Após, examinou-se como o Brasil tem se comportado no exercício da disciplina da proteção de dados, gênero no qual a sistemática da transferência internacional de dados, recorte dessa pesquisa, está inserido. A seguir, aprofundou-se o estudo sobre o regime atual de transferência internacional de dados no Brasil, com o escopo de identificar se existe de fato um regime maduro de transferência internacional de dados solidificado na ordem jurídica nacional, e, em caso positivo, quais seriam os contornos normativos desse potencial todo de normas. Concluiu- se que a ordem jurídica brasileira já apresenta um regime jurídico de transferência internacional de dados, contudo, que ainda não está finalizado e estruturado, mas sim em vias de construção, eufônico às balizas apresentadas no decorrer da pesquisa. A metodologia adotada para o desenvolvimento da investigação restou amparada na abordagem lógico-dedutiva. Quanto às técnicas de pesquisa, recorreu-se às espécies bibliográfica e documental, baseando-se no estudo de fontes doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais, nacionais e estrangeiras. Palavras-chave: direito internacional; proteção de dados; transferência internacional; Ordens Jurídicas. ABSTRACT The revolutionary technological development experienced in the second half of the 20th century has substantially changed the way in which subjects, companies, international organizations and States relate, regardless of the territorial locus where they are located and the applicable jurisdiction. This incorporation of the technological universe into the collective daily life has driven the right to develop unprecedented mechanisms to meet the demands of the recent Informational Order, responsible for elevating data, information, to the central axis of the most diverse orders, such as the economic (data driven economy), social (information society) and behavioral (virtualization of intimacy and digitization of private life). In this sense, the work intends, initially, to understand how the strengthening of the Informational Order influenced the International Legal Order to structure the initial tutelage and the development of what would later be understood as the right to data protection. The immaterial and deterritorialized nature of the data, in turn, led to the internationalization of legal controversies, a phenomenon that was investigated in association with the possible impacts of the redefinition of the concept of sovereignty. Afterwards, it was examined how Brazil has behaved in the exercise of the discipline of data protection, a genre in which the international data transfer system, part of this research, is inserted. Then, the study on the current regime of international data transfer in Brazil was deepened, with the scope of identifying if there is in fact a mature regime of international data transfer solidified in the national legal order, and, if so, which ones they would be the normative contours of this whole potential of norms. It was concluded that the Brazilian legal system already has a legal regime for the international transfer of data, however, which is not yet finalized and structured, but rather in the process of construction, euphonic to the guidelines presented during the research. The methodology adopted for the development of the investigation was supported by the logical-deductive approach. As for the research techniques, bibliographical and documentary species were used, based on the study of national and foreign doctrinal, legislative and jurisprudential sources. Keywords: international law; data protection; international transfer; Legal Orders. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 10 2 ESPAÇO, TEMPO, PROTEÇÃO DE DADOS E ORDEM INTERNACIONAL 16 2.1 PROTEÇÃO DE DADOS: TEMPO E ESPAÇO. ORDEM INFORMACIONAL. 16 2.2 PROTEÇÃO DE DADOS: TUTELA INICIAL. DESENVOLVIMENTO EMBRIONÁRIO. 29 2.3 PROTEÇÃO DE DADOS: ORDEM INTERNACIONAL. EXAME DOS MARCOS NORMATIVOS INTERNACIONAIS. 37 2.4 PROTEÇÃO DE DADOS: ORDEM INTERNACIONAL. INTERNACIONALIZAÇÃO DAS CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS 52 3 SOBERANIA, PROTEÇÃO DE DADOS, TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL E ORDEM BRASILEIRA 59 3.1 PROTEÇÃO DE DADOS E SOBERANIA. RESSIGNIFICANDO CONCEITOS. 59 3.2 PROTEÇÃO DE DADOS E ORDEM BRASILEIRA. SISTEMA BRASILEIRO DE PROTEÇÃO DE DADOS. 75 3.3 MODELO DELINEADO PELA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS. 91 3.4 REGIME ATUAL DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS NO BRASIL. 126 4 TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS E AS ORDENS JURÍDICAS 146 4.1 INFLUÊNCIAS DOS MODELOS INTERNACIONAIS DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS NO REGIME BRASILEIRO. 146 4.2 REGIME ATUAL DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS NO BRASIL. CRÍTICAS, CENÁRIOS E PROPOSTAS DE MODELOS REGULATÓRIOS. 166 5 CONCLUSÕES 195 APÊNDICE_________________________________________________________229 REFERÊNCIAS_____________________________________________________232 10 1 INTRODUÇÃO Uma das principais funções da ciência jurídica é a de disciplinar o modo como fatos da vida em sociedade serão interpretados, regulados e harmonizados. Dessa forma, práticas, condutas e ações humanas serão objeto de tutela jurídica justamente para que o contrato social implicitamente subscrito pelo homem enquanto ser coletivo não seja rompido ou subvertido. Nessa perspectiva, o conjunto de relações protagonizadas pelos indivíduos no seio da coletividade importa na medida em que, como o ser humano, em regra, não foi educado para viver isoladamente dos seus semelhantes, suas escolhas comissivas ou omissivas repercutirão na esfera de interesse pessoal, profissional e/ou pública dos demais diariamente, afetando valores, costumes, sentimentos e tradições enraizadas no contexto orgânico de convívio em um dado intervalo temporal e espacial. Dessarte, por meio desse recorte, o direito se apresenta como saber científico que busca assegurar a convivência social dentro de balizas reputadas como adequadas pela sociedade em questão, proporcionando coesão ao todo de regras e enunciados prescritivos que materializam tanto as vontades manifestadas em prol do interesse coletivo (decisões difusas e coletivas) como também as que endereçam mandamentos e limites individuais. Trata-se de lógica que posiciona o direito como resposta ao fenômeno social, responsável por exigir dos operadores, e da ciência jurídica como um todo, um norte, um caminho de como os novos acontecimentos experienciados no mundo fático impulsionarão o direito a se adaptar, para que continue exercendo seus fins de pacificação e estruturação da ordem social. No século XXI, é possível observar que o desenvolvimento tecnológico tem criado ferramentas que tem remodelado a forma de relacionamento entre sujeitos, empresas, organizações internacionais e Estados, independentemente do locus territorial onde estejam fixados, bem como da jurisdição aplicável. Essa incorporação e internalização do universo tecnológico ao seio da coletividade tem impulsionado o direito a desenvolver inéditos mecanismos para atender a essa recente demanda de uma nova Ordem, chamada para os fins da presente pesquisa 11 de Ordem Informacional, responsável por elevar o dado, a informação, ao eixo central das mais diversas searas, como econômica (economia movida a dados), social (sociedade da informação) e comportamental (virtualização da intimidade e digitalização da vida privada). Considerando-se sua relevância, buscou-se estudar como aOrdem Informacional foi construída, e sua eventual relação com o principal mecanismo proposto pelo direito como resposta aos anseios impostos pela Ordem Informacional, qual seja, o direito à proteção de dados, exame consignado a partir de uma perspectiva delineada pela Ordem Internacional, objeto do capítulo 2 da presente pesquisa. Nessa missão, intencionou-se primeiramente examinar como a Ordem Informacional restou criada, situando a discussão da proteção de dados no tempo e no espaço – objeto do subtópico 1. Em seguida, postulou-se analisar a tutela inicial do direito à proteção de dados, a partir da compreensão do seu desenvolvimento embrionário, tentando identificar como surgiu e com qual conteúdo jurídico - objeto do subtópico 2. Assentado nesses pressupostos fundamentais, apresentou-se o desenvolvimento da primeira etapa desse direito, que viria a ser fortemente modelado por determinados marcos normativos, identificados nessa pesquisa como os responsáveis por, além de conferir densidade normativa própria e suficiente ao direito à proteção de dados, demarcar os contornos do que hoje se rotula de Ordem Internacional de Tutela de dados, dada a magnitude, concorrência e transversalidade dessa temática mundialmente, amparada em uma lógica deveras desafiadora aos juristas: a de que os dados não possuem nacionalidade – objeto do subtópico 3. A natureza imaterial e desterritorializada dos dados, por sua vez, proporcionou a internacionalização das controvérsias jurídicas, que antes se resumiam a condutas potencialmente antijurídicas praticadas em um domínio nacional, cuja lei aplicável se subsumia perfeitamente, segundo os critérios consolidados na jurisdição pátria. Hoje, todavia, essas celeumas são desafiadas por ilícitos praticados na grande rede (crimes digitais), envolvendo titulares de dados que provavelmente nunca se conheceram ou nunca terão a oportunidade de se encontrarem fisicamente. Além de ilícitos, essas condutas também consubstanciam outras condutas que atraem o interesse dos mais diversos protagonistas da Era Informacional, como empresas transnacionais, Estados, organizações internacionais e os indivíduos. 12 Com a tendência de massificação da internet e constante revolução dos mecanismos tecnológicos, atitudes do cotidiano se transformaram em operações transnacionais de transferência de dados, como o ato de enviar um e-mail ou mandar uma mensagem via aplicativo de mensageria. Postar uma foto em uma rede social, então, a depender da magnitude da empresa em comento, pode ser um ato de transferência global de dados, relevando a importância de se perquirir os efeitos causados pelo direito à proteção de dados como reordenador dos espaços de tomada da decisão jurídica, à luz de cenários transnacionais, regionais e globais – objeto do subtópico 4. Após exposição dos impactos gerados pela Era Informacional na Ordem Internacional de tutela dos dados, centrou-se a investigação em compreender como a Ordem Informacional ressignificou o conceito de soberania, desse modo, ultimando compreender a densidade jurídica atual desse valor, examinou-se os eventuais impactos da conformação desse princípio estruturante tanto para as ordens jurídicas internacionais quanto nacionais, sobretudo quanto às repercussões diagnosticadas nos atributos da territorialidade e jurisdição, visto que agora as relações jurídicas são plurilocalizadas e complexas, ao passo que não se adstringem aos limites territoriais cartográficos, definidos por arranjos geopolíticos seculares, reclamando, pois, a concorrência de múltiplas jurisdições – objeto do subtópico 1 do capítulo 3. Posteriormente à demarcação dos impactos da Ordem Informacional nas acepções do princípio da soberania estatal, adentrou-se à investigação da expressão desse poder soberano no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de compreender como o Brasil tem se comportado na disciplina da proteção de dados, gênero no qual a sistemática da transferência internacional de dados, recorte dessa pesquisa, está inserido. Outrossim, buscou-se verificar se o Brasil já ostentaria um sistema brasileiro de proteção de dados, e se sim, seus contornos, antes disso, apresentou-se a distinção de três expressões linguísticas corriqueiramente aplicadas no cotidiano do saber jurídico, todavia, sem rigor científico algum, o que tem provocado diversas limitações cognitivas quando do exame dos objetos enfocados – abordagem desenvolvida no subtópico 2. Com o desenvolvimento do sistema protetivo de dados construído pelo ordenamento nacional, passou-se ao estudo do modelo jurídico delineado pela Lei nº 13.709/2018, intencionando compreender como esse conjunto de regras e princípios foi desenhado pelo sistema jurídico de direito positivo brasileiro para insculpir um todo de normas específico e nacional sobre a proteção de dados no país. A presente investigação 13 não possuiu o escopo de adentrar nas minúcias ou no exame pormenorizado de todas as disposições legislativas encartadas na Lei Geral de Proteção de Dados, mas sim, analisar, a partir dos seus principais institutos, as balizas desse novo modelo legal que restou principiado – objeto do subtópico 3. Logo após delimitação do modelo jurídico legal e específico gravado no ordenamento brasileiro pela Lei Geral de Proteção de Dados, aprofundou-se o estudo sobre o regime atual de transferência internacional de dados no Brasil, tal como positivado na legislação brasileira, visando erigir sua moldura real, para então investigar outros valores jurídicos não tão patentes que o inspiraram, assim como que gozam de força normativa para continuar iluminando o modo como ele deverá ser interpretado e aplicado no Brasil – objeto do subtópico 4. Nesse sentido, para fins de compreensão se existe um regime internacional de dados na ordem brasileira, revelou-se imprescindível investigar, primeiramente, se a ordem brasileira recebeu influência de outros modelos normativos, e se sim, de quais e de que modo esses diplomas alienígenas podem continuar direcionando as próximas etapas da sistemática brasileira de intercâmbio transfronteiriço de dados – objeto do subtópico 1 do capítulo 4. Assentados os contornos que sinalizam o modelo legal de proteção de dados delineado pela Lei Geral de Proteção, assim como a sistemática específica construída a fim de disciplinar a atividade de tratamento de dados que viabiliza o fluxo transfronteiriço, reputou-se essencial identificar de que modo a ordem internacional inspirou, inspira e potencialmente continuará inspirando a forma como o regime brasileiro de transferência internacional será aplicado, outrossim, passou-se, em seguida, ao desenvolvimento crítico de certas vulnerabilidades detectadas na estrutura normativa legal, com vistas a auxiliar na construção de um todo de normas coerente e sistematizado na temática do intercâmbio de dados transnacional, por meio da construção de cenários e modelos regulatórios – objeto do subtópico 2 do capítulo 4 O objetivo geral da pesquisa, portanto, reside em investigar, inicialmente, se existe um regime estruturado de transferência internacional de dados consubstanciado na ordem jurídica brasileira, a partir do exame constitucional e legal correspondente. Em seguida, em caso positivo, buscar-se-á examinar os contornos normativos desse potencial todo de normas em matéria de fluxo transfronteiriço de dados. A associação dessas duas 14 hipóteses se apresenta como a problemática central do trabalho. Os objetivos específicos, por seu turno, foram divididos em três eixos, contendo, cada qual, abordagem desenvolvida em um capítulo particular, embora dialoguem. São os capítulos 02, 03 e 04, pois o primeiro capítulo restou dedicado à corrente introdução. O primeiro capítulo tratará das relações entre espaço, tempo, proteção de dados e Ordem Internacional, para tanto, identificarácomo a Ordem Informacional foi construída e de que modo a mesma influenciou a tutela inicial do direito à proteção de dados. Em seguida, investigar-se-á como essa aproximação entre o direito e a tecnologia impulsionou a ordem internacional de tutela de dados a reagir, seja por meio da análise dos marcos normativos internacionais que se revelaram distintivos, seja pelo estudo da internacionalização das controvérsias jurídicas. O segundo capítulo abordará como a proteção de dados ressignificou o conceito de soberania, princípio estruturante de qualquer ordenamento jurídico. Ato contínuo, será analisado como a ordem jurídica brasileira tem se comportado em matéria de proteção de dados, isto é, se já possui um sistema geral protetivo e um modelo jurídico legal específico. Em continuação, adentrar-se-á no exame das regras e princípios que sinalizam o regime atual de transferência internacional de dados positivado pelo legislador brasileiro. O terceiro capítulo discorrerá sobre a eventual influência de modelos internacionais de transferência internacional de dados no regime brasileiro, buscando apresentar, ao final, após o desenvolvimento de críticas, cenários e propostas de modelos regulatórios, o que seria efetivamente o regime brasileiro de transferência internacional de dados. A escolha do tema se justifica pela atualidade, importância e centralidade do assunto. Quanto ao primeiro aspecto, convém registrar serem raríssimos os estudos sobre o tema no mundo inteiro, a ponto de não se ter identificado uma obra específica sequer na literatura especializada internacional que aborde o objeto com a especificidade que aqui se propõe. No Brasil, as pesquisas tendem geralmente a discorrer sobre o assunto somente sob a perspectiva legal proposta pela lei geral, desconsiderando as outras diversas questões que influenciam o tratamento da transferência internacional de dados sob a ótica brasileira. 15 Quanto à importância da matéria, ressalta-se que, diante da substancial margem de discricionariedade delegada pela ordem jurídica brasileira à Autoridade Nacional de Proteção de Dados no assunto, conjugada à escassa produção doutrinária atualmente disponível que efetivamente discorra sobre a transferência internacional, qualquer trabalho acadêmico que se proponha a estudar o assunto de modo cientificamente rigoroso e metodologicamente válido será de extrema valia e preencherá uma preocupante lacuna constatada atualmente. No que pertine à centralidade do assunto, considerando-se que a transferência internacional de dados é o principal mecanismo de compartilhamento do insumo mais valioso do mundo atualmente para o capitalismo de vigilância e para a economia movida a dados, assim como se revela núcleo estrutural da sociedade da informação, não há dúvidas de que a investigação do tema reclama posição de eixo central para as principais discussões jurídicas que orbitam sobre as repercussões da ordem informacional em um cenário de transformação digital do direito. A metodologia adotada para o desenvolvimento da investigação restou amparada no método de abordagem lógico-dedutivo, mediante a apresentação de conjecturas problematizadas gerais que originaram deduções, submetidas à confirmação ou rejeição, por meio da oposição à juízos críticos, que restaram evidenciados ao longo de todos os capítulos da dissertação, e não somente no final. Ao final, utilizou-se de técnicas de pesquisa bibliográficas e documentais, baseando-se no estudo de fontes doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais, nacionais e estrangeiras. Com a dissertação apresentada, espera-se oferecer subsídios para contribuir com a construção e aperfeiçoamento dessa sistemática tão fundamental para o cidadão do século XXI que é a tutela da transferência internacional de dados, com a delimitação do tema firmada na ordem jurídica brasileira. 16 2 ESPAÇO, TEMPO, PROTEÇÃO DE DADOS E ORDEM INTERNACIONAL 2.1 Proteção de dados: tempo e espaço. Ordem Informacional. As relações que circundam o homem, o tempo e o direito sempre fascinaram o pensamento científico do jurista, consoante atestam inferências extraídas a partir do exame dos primeiros registros milenares de leis escritas, responsáveis por revelar a intenção primitiva de construção de proposições jurídicas que já se importavam em disciplinar os efeitos jurídicos resultantes das normas positivadas perante um determinado intervalo temporal, sistemática que restou aperfeiçoada ao longo da evolução do direito enquanto saber jurídico, mormente quanto à faceta que fomentou o avanço do direito positivo - e sua consequente padronização de técnicas jurídicas legislativas.1 Desse modo, considerando-se que essas leis dispunham sempre sobre o mesmo espaço de domínio do soberano, inexistia preocupação por parte da autoridade legislativa em se adentrar às minúcias que envolviam o âmbito de incidência territorial da norma, porquanto a certeza era evidente: o espaço seria sempre o mesmo, lógica que se perpetuou por milênios, revelando-se assim que ainda que o atributo espacial fosse um importante elemento de investigação científica, para os fins jurídicos, não havia razão de ser para que o elemento temporal reclamasse o mesmo grau de atenção dedicado pela comunidade científica. Nesse sentido, ainda que de difícil definição e mensuração, podem ser apresentados determinados marcos históricos aptos a justificar a diferença de tratamento conferida pelos juristas aos dois elementos supracitados, recortados segundo uma ótica que confronta a evolução dos conceitos de sociedade, tempo e espaço, quais sejam: 1 A consolidação de um sistema jurídico positivo, como Bobbio descrevia, exigiu que certas rotinas de produção das normas jurídicas demandassem ritos próprios, não somente para sua aprovação segundo o processo legislativo formal, reputado válido segundo os critérios de cada ordenamento nacional, mas também sob a ótica do modo em si utilizado para construir textualmente os diplomas normativos, movimento que, em certa medida, auxiliou a padronização dessas técnicas jurídicas legislativas, merecendo relevo, dentre elas, a uniformização de abordagem de determinados conteúdos nas espécies normativas, usualmente replicadas, como disposições gerais, fundamentos, objeto, hipóteses de aplicabilidade, e, acima de tudo, a partir de qual momento essa lei estará apta a produzir seus efeitos, ou seja, o início de seu intervalo temporal de vigência. Nesse sentido, artigo 8º, Lei Complementar nº 95/1998: “Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm. Acesso 10.10.2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm 17 i. em um recorte inicial, que abarca a sociedade agrícola (revolução agrícola – aproximadamente 10.000 a.c.) e a sociedade industrial (revolução industrial – 1750 a 1950), malgrado os processos produtivos tenham permitido a mudança nos padrões de circulação humana ao longo desses milênios, compreende-se que a mobilidade espacial do ser humano ainda era deveres baixa e circunscrita, assentando um sentido de locus territorial aos círculos sociais mais próximos, como aldeia, tribo, feudo, vila e cidade; ii. em um segundo recorte, com a alteração do modo de organização social (sociedade pós-industrial), umbilicalmente conectada às primícias de mais uma etapa da revolução tecnológica que se avizinhava, o ser humano inicia um processo de ampliação do locus territorial, desvinculando-se da terra como elemento estático e limitador da vivência, passando a interagir de um modo inovador (relações sociais se tornam mais intensas, próximas,fruto do convívio físico mais próximo) e com diferentes atores do coletivo (pessoas que não a do seu convívio próximo, empresas de outras cidades e países, Estados, organizações internacionais etc.). O segundo recorte descrito acima anunciava uma tendência de estabilização dessa recente dinâmica, afinal, representava uma ruptura no modo como as pessoas se relacionavam, viviam e trabalhavam, que predominou por toda a cadeia evolutiva da humanidade, outrossim, não obstante os impactos dessa nova ordem já fossem, à época, destinatários de preocupação por parte da doutrina, ninguém teria como precisar a transformação que seria experienciada nas décadas seguintes, resultado de um processo que, sob a ótica dessa pesquisa, possui alguns marcos que foram decisivos para a construção do inédito e revolucionário cenário vivenciado atualmente, convencionado de Ordem Informacional, consoante será demonstrado. Adverte-se, desde já, contudo, que os fenômenos a seguir abordados não ocorreram de modo isolado e apartado dos demais, muito menos seguiram uma ordem cronológica de concretização fática sequenciada, revelando, portanto, com maior rigor, relações de complementaridade e coordenação do que propriamente causa e efeito, embora, à exceção, quando assim se inferir, serão feitas as devidas ressalvas no texto. Outrossim, ao exame desses marcos distintivos que ressignificaram significativamente as concepções de mundo, ordem, sociedade, capitalismo, Estado, constitucionalismo, sujeito e privacidade, indispensáveis à compreensão da estruturação do direito à proteção de dados, fundamento do regime de transferências internacionais de dados no Brasil. 18 O primeiro símbolo que demarcou a mudança na lógica projetada acima é o advento ou consolidação da globalização, interpretado pela doutrina2 como um movimento de redução das distâncias espaciais no mundo, guiado pela ótica de convergência de núcleos territoriais, pessoas, bens e serviços, e que além de não se circunscrever às fronteiras tradicionais demarcadas pela geopolítica, tampouco se submete às vontades nacionais dos Estados soberanos. É compreendido como manifestação que remodela a ordem mundial, impondo aos sujeitos tradicionais do direito internacional novos papéis, deveres e desafios. Como será demonstrado em tópico próprio, a globalização é dividida por ciclos ou fases, gozando, no momento, de efeitos que nunca foram constatados anteriormente, magnitude justificada, segundo as hipóteses dessa pesquisa, em razão da inédita coexistência com os próximos marcos detectados. Esse novo ciclo ou momento atual da globalização era inimaginável pelo cidadão comum das décadas de 1960 e 1970, uma vez que, sem embargo de seu local de residência, pouco interatuava com amigos ou familiares que residiam em um Estado vizinho, seja qual fosse o grau de intimidade eventualmente existente entre eles. A depender do país, dificilmente seria possível até a construção de laços de amizade ou manutenção de vínculos sanguíneos estreitos com aqueles que vivessem para além da sua cidade, exatamente em razão das dificuldades inerentes à comunicação à distância, assim como do contato presencial. Esse modelo social de interação entre os indivíduos foi sendo remodelado exponencialmente ao longo dos últimos 60 (sessenta anos), intervalo cronológico marcado pela doutrina como o do surgimento de uma nova classificação de sociedade, a seguir estudada. A doutrina não é pacífica quanto ao conceito desse novo modelo de organização social, concentrando diversas terminologias3 para ilustrar esse novo arranjo resultante do contrato social firmado pelos indivíduos, que parecem traduzir diferentes perspectivas sobre o mesmo fenômeno investigado, nesse sentido, para os fins da presente pesquisa, adotar-se-á o conceito de sociedade da informação (information society) para identificar 2 Nesse sentido, cf.: VON BOGDANDY, Armin. Globalization and Europe: How to Square Democracy, Globalization, and International Law. European Journal of International Law, Volume 15, Issue 5, November 2004, Pages 885–906, https://doi.org/10.1093/ejil/15.5.885. Disponível em https://academic.oup.com/ejil/article/15/5/885/533488; 3 As expressões mais utilizadas pela literatura, seja nacional ou estrangeira, são: sociedade da informação, sociedade do conhecimento, sociedade pós-industrial e sociedade digital. Sem embargo da relevância das classificações adotadas, considerando que para os fins da presente pesquisa, não trarão efeitos diversos dos proporcionados pela terminologia “sociedade da informação”, adotou-se essa como a escolhida. https://doi.org/10.1093/ejil/15.5.885 https://academic.oup.com/ejil/article/15/5/885/533488 19 essa nova forma de se relacionar socialmente, responsável por elevar a informação, o conhecimento e o dado, a protagonistas das conexões entre os indivíduos, redesenhando as prioridades assim como os focos de interesses dos sujeitos. O surgimento desse modelo social é produto do deslocamento gradativo e histórico da estrutura econômica dominante, outrora alicerçada na terra (sociedade agrária) e na fábrica (sociedade industrial), para hoje fincar suas raízes na informação. A doutrina aponta que não foi a informação em si que avocou esse protagonismo, mas sim a evolução das tecnologias de informação e comunicação (TICs) é que foram responsáveis por permitir e acelerar esse processo, ainda em andamento de construção da atual estrutura social.4 A nomenclatura “sociedade da informação” não é propriamente nova, tampouco imune às críticas, como sinalizado, especialmente quando contraposta pelos autores que preferem rotular o momento atual de “sociedade do conhecimento”, “sociedade pós- industrial” e “sociedade digital”. Em essência, a despeito da preferência por uma terminologia ou outra, constata- se que a utilização de um vocábulo ou termo tem o condão de permitir fazer referência a um significado, tanto para identificá-lo como para não ter de descrevê-lo repetidamente, porém, como cediço, o termo escolhido não define, por si só, um conteúdo estático e limitado – máxime se estiver inserido no campo de análise das ciências sociais e comportamentais. A matéria, o conteúdo em si, é revelado a partir dos usos em um dado contexto, que, por sua vez, influem nas percepções e expectativas dos interlocutores, uma vez que cada termo carrega consigo um constructo antecedente (passado) e um sentido (ou sentidos), com sua respectiva bagagem ideológica. Desse modo, assim como ocorre com inúmeras classificações no universo doutrinário jurídico, era de se esperar que qualquer expressão que postulasse designar a sociedade na qual vivemos, ou à qual aspiramos, fosse objeto de disputa de sentidos, justamente em razão de materializarem diferentes projetos de sociedade. 4 Nesse sentido, cf. BELL, D. The Coming of Post-Industrial Society: A Venture in Social Forecasting. New York: Basic Books, 1973, bem como: BELL, 1973, 1976, 1980; CASTELLS, 2006; DANTAS, 2006; DUPAS, 2001, 2005; KUMAR, 1997; LEGEY, ALBAGLI, 2000; SORJ, 2003. 20 Nesse ponto, não há a pretensão de se esgotar o tema das sociedades da informação, do conhecimento, pós-industrial ou digital, mas sim, compreender como a atual estrutura social e o desenvolvimento das tecnologias da informação e comunicação (TIC) provocaram modificações substanciais na forma de as pessoas viverem em sociedade, impulsionando o direito a disciplinar e pacificar conflitos que simplesmente não existiam anteriormente no mundo fático, seja por meio da adaptação de institutos (v.g. direito à privacidade), seja por meio da criação de novos (v.g. direito à proteção de dados). Como o movimento de incorporação da nova fase de revolução tecnológica ao cotidiano social não ocorreu de modo preciso e simultâneo no tempo e espaço, verifica- se que as referências à expressãosociedade da informação foram originariamente associadas a múltiplos autores, seja na Ásia5, América6 ou Europa7, ainda antes da década de 1970. Entretanto, pode-se identificar que a expressão “sociedade da informação” ganhou projeção no plano internacional e outro patamar de reconhecimento científico a partir sobretudo de sua incorporação estatal nas políticas oficiais dos ditos países desenvolvidos, assim como após a organização da Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação (CMSI), promovida pela Organização das Nações Unidas (ONU) 8, em sua homenagem9, trazendo seu debate para espaços decisórios que importam globalmente - a 5 No Japão, ver: MASUDA, Y. (1980a). Computopia: Rebirth of Theological Synergism. In Y. Masuda (Ed.), The Information Society as Post-Industrial Society (pp. 146-154). Tokyo: Institute for the Information Society (and 1981 by World Future Society). ___ (1980b). Emerging Information Society in Japan. In The Information Society as Post-Industrial Society (pp. 3-22). Tokyo: Institute for the Information Society. e Youichi Ito (1991). 6 Nos Estados Unidos, ver: WEINER, Norbert. Cybernetics: or control and communication in the Animal and Machine. MIT, 1948; Shannon, C. E. and Weaver, W. Mathematical Theory of Communication. Urbana, IL: University of Illinois Press, 1949.; 7 Na Europa, ver: MACHLUP, Fritz (1962, 1980-84); Porat, M. U. and Rubin, M. R. (1977). The Information Economy, Nine Volumes. Washington DC: Department of Commerce Government Printing Office. 8 A Cúpula ou Cimeira Mundial sobre a Sociedade da Informação (CMSI) foi organizada em dois eventos promovidos pela ONU nos anos de 2003, em Genebra/Suiça, e 2005, em Túnis/Tunísia, atendendo ao pedido de diversos países que identificaram que as mudanças provocadas pelo fortalecimento da sociedade da informação estavam representando a concentração de ainda mais poder em alguns países que detinham maior controle das tecnologias de informação e comunicação (TIC). Nesse contexto, vários países solicitaram a interferência de um sujeito do direito internacional supraestatal, ONU, considerando que a informação não é objeto de controle ou interesse tão somente nacional, visto, sobretudo, em razão de sua alta volatilidade e alta circulação, independentemente das fronteiras tradicionais. Os documentos oficiais da CMSI foram traduzidos para o português e estão disponíveis no seguinte link: https://www.cgi.br/media/docs/publicacoes/1/CadernosCGIbr_DocumentosCMSI.pdf. Acesso em 08.10.2021. https://www.cgi.br/media/docs/publicacoes/1/CadernosCGIbr_DocumentosCMSI.pdf 21 literatura, porém, aponta registros de sua aparição na ciência desde o século passado, a partir das obras de diversos autores, nos mais diferentes continentes. Como ponto de convergência, contudo, aludidas produções científicas ainda não possuíam a sociedade da informação como escopo principal de suas investigações, tampouco objetivaram conceituá-la, razão pela qual se propõe maior destaque, no presente recorte, às contribuições e aos escritos do pesquisador estadunidense Daniel Bell10, responsável por em seu livro O advento da sociedade pós-industrial formular a problemática de que o eixo principal dessa nova arquitetura coletiva seria a centralidade do conhecimento teórico e seu novo papel, quando codificado, como diretor de mudança social, reconhecendo, para tanto, que informação e conhecimento estavam se tornando os recursos estratégicos e os agentes transformadores da sociedade pós-industrial, da mesma forma que a combinação de energias, recursos e tecnologia mecânica foram os instrumentos transformadores da sociedade industrial (BELL, 1980ª, p. 531, 545). Com o desenvolvimento e amadurecimento dos processos tecnológicos, outros diversos autores também se lançaram na missão de tentar conceituar a sociedade da informação, reclamando proeminência as análises feitas por Castells em sua obra intitulada A sociedade em rede, na qual sustenta que a sociedade da informação é um conceito utilizado para descrever uma sociedade (e uma economia) que faz o melhor uso possível das tecnologias da informação e comunicação no sentido de lidar com a informação, tornando-a elemento central de toda atividade humana. 11 Extrai-se, portanto, que a sociedade da informação pode ser concebida como núcleo social que incorpora a tecnologia da informação e comunicação (TIC) como mecanismo fundamental de construção da cadeia produtiva, assim como centraliza a informação, o conhecimento e o dado como recursos nucleares do relacionamento humano. Trata-se, entretanto, de contexto organizacional que viria a ser novamente ressignificado a partir da popularização da internet. Nesse sentido, com a disseminação da World Wide Web e expansão dos serviços comerciais, as redes de comunicação de dados foram se aperfeiçoando e ganhando ainda maior popularidade, nesse momento, que remonta a década final do século XX e as 10 BELL, D. The Coming of Post-Industrial Society: A Venture in Social Forecasting. New York: Basic Books, 1973. 11 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede (A era da informação, economia, sociedade e cultura. São Paulo: Paz e Terra, 1999. v. 1. 22 iniciais do século XXI, com maior ou menor intensidade a depender do grau de desenvolvimento tecnológico do país em exame, a infraestrutura da rede e as aplicações disponíveis começaram a se harmonizar, proporcionando outro grau de experiência aos usuários, cenário que viria a ser convidativo não somente para as pessoas naturais, mas também para empresas privadas, entidades estatais e organizações internacionais se lançarem na sociedade digital.12 Esse novo elemento impulsionou o contato instantâneo e cotidiano entre os indivíduos, que passaram a realizar diversas operações com dados diariamente, universalizando especialmente o acesso e o compartilhamento de informações (massificadas), transformando a grande rede em um novo espaço de promoção de direitos, liberdades, conhecimento, interação social, bem como produção de riqueza. Entretanto, não foram fomentados somente valores caros e desejados pelas ordens sociais, jurídicas e econômicas. A internet transformou os processos produtivos, atraindo consigo para o locus digital vários dos problemas associados e decorrentes, como disputas de mercado, conflitos de interesses, além dos outros desafios que são inerentes à qualidade da condição humana em um contexto coletivo, como crimes, contravenções, entre outras condutas inadequadas e indesejadas, e que são objeto de reprovação pelo direito. A junção desses dois elementos, sociedade da informação e popularização da internet, acentuou ainda mais esse perfil da nova organização coletiva, sobrelevando o papel dos dados como eixo central das mais diversas ordens, quadro que inspirou o desenvolvimento de vários conceitos intencionados a diferenciar essas mudanças sociais (sociedade movida a dados – data society), econômicas (economia movidas a dados – data driven economy) e jurídicas (ordem informacional). Além das causas mencionadas anteriormente, outro impactante movimento reclama protagonismo nessa revolução informacional: o advento da Quarta Revolução Industrial13, concebida como nova etapa da transformação industrial, caracterizada pelo desenvolvimento de tecnologias em áreas como a genética, a física, a robótica, 12 Sobre a história e desenvolvimento da internet no mundo e no Brasil, ver: CARVALHO, Marcelo S. R. M.. A trajetória da Internet no Brasil: do surgimento das redes de computadores à instituição dos mecanismos de governança. Dissertação de mestrado. Programa de Pós-Graduação em Engenharia de Sistemas de Computação. UERJ. 2006. 13 SCHWAB, Klauss. The Fourth Industrial Revolution. London: Penguin Books, 2017; SCHWAB, Klauss; DAVIS, Nicholas. Shaping the Fourth Industrial Revolution. Genebra: World Economic Forum, 2018 23 microeletrônicae demais nichos afetos às inovações digitais.14 Independentemente da adesão à certas terminologias, é fácil perceber que signos como inteligência artificial, machine learning, internet das coisas, blockchain e realidade virtual, além da incorporação à vivência cotidiana, remodelaram a forma de convivência social dos indivíduos, os padrões de comportamento, assim como o próprio significado de ser humano. No plano econômico, as repercussões foram tão substanciais que impactaram até mesmo na própria concepção do sistema econômico capitalista, prevalente desde a derrocada da antiga União Soviética, permitindo espaço para o desenvolvimento do chamado Capitalismo de Vigilância (Surveillance Capitalism)15, identificado como particular espécie do gênero capitalismo, assentado sobre a monetização dos dados adquiridos por vigilância, isto é, plataforma econômica que considera a experiência humana como material puro (raw data) e gratuito para práticas comerciais ocultas de extração, compartilhamento, predição e vendas de dados16, resultando, por conseguinte, na massificação de coloquialismos que classificam o dado como o petróleo da era digital ou ouro da sociedade digital, ante seu alto valor mercantil, entretanto, tendo em vista que tanto o petróleo quanto o ouro são recursos finitos, a tendência é que o potencial econômico dos dados se revele ainda mais exponencial e duradouro do que o prestígio desses (ainda) valiosos recursos. Nesse sentido, se até mesmo os dados brutos (raw data), que são aqueles que ainda não foram objeto de processamento, já possuem alta repercussão monetária, visto que deles se inferem informações necessárias, úteis ou até mesmo vitais ao desempenho da atividade econômica, com o devido tratamento econômico, então, a capacidade de produção de riqueza atinge patamares de difícil mensuração, lógica que, por si só, já seria suficiente para demonstrar os riscos a que estão submetidos os titulares desses insumos infinitos. Nesse passo, dada a impressionante revolução tecnológica observada em campos como machine learning, inteligência artificial, internet das coisas e realidade virtual, 14 VERONESE, Alexandre. A quarta revolução industrial e blockchain: valores sociais e confiança. CADERNOS ADENAUER XXI. Rio de Janeiro: Fundação Konrad Adenauer, 2020. 15ZUBOFF, Shoshana. The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power. London: Profile Books, 2019. 16 Dinâmica social que também restou examinada com maestria por David Lyon, em sua obra Surveillance society: monitoring everyday life. Buckingham: Open University Press, 2001. 24 conjugadas a um natural enraizamento desses mecanismos nas rotinas mais íntimas do agir coletivo e individual, tem-se estruturado um cenário de inevitável indexação17 e rastreamento digital (on-line tracking), no qual o monitoramento e a hipervigilância tem se revelado como práticas corriqueiras e até de certo modo fomentadas pelas empresas e Estados, sob os mais diversos motivos. 18 O primeiro motivo é fundado no reflexo econômico, pois se os dados pessoais, nessa data driven economy, passaram a ser os insumos que geram valor, é evidente que o sistema produtivo irá se adaptar para deles extrair o maior rendimento (benefício), com o menor custo possível, razão pela qual se vê diariamente milhares de exemplos de empresas oferecendo diversos benefícios aos usuários, consumidores e até terceiros aparentemente desinteressados para que avaliem um serviço, respondam a uma pesquisa ou comentem sobre determinado local, independentemente se efetivamente contrataram o serviço, sabem sobre o produto a ser perguntado ou se conhecem o local comentado, vez que o método de processamento de dados no capitalismo de vigilância é amparado na coleta massificada, por atacado (big data19), desse modo, em razão do alto volume de 17 INTRONA, Lucas; NISSEBAM, Hele. Shaping the web: why the politics of search engines matters. The Information Society, v. 16, 2000. P. 169-185. 18 HOOFNAGLE, Chris Jay; SOLTANI, Ashkan; GOOD, Nathaniel; WANBACH, Dietrich J. Behavioral advertising: the offer you can’t refuse. Harvard Law & Policy Review. V.6, p. 273-296, 2012. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2137601. Acesso em 11.10.2021. 19 Conceituado como termo em Tecnologia da Informação (TI) responsável por tratar grandes conjuntos de dados que precisam ser coletados, processados e armazenados, com base sobretudo em três princípios que informam esse tipo de tratamento: velocidade, volume e variedade. Dados com maior variedade que chegam em volumes crescentes e com velocidade cada vez maior, fórmula conhecida por “3 Vs”. Alguns autores, ainda acrescentam o “quarto V”, relativo à veracidade, embora não seja pacífico. Nesse sentido: “Volume refers to the magnitude of data. Big data sizes are reported in multiple terabytes and petabytes. A survey conducted by IBM in mid-2012 revealed that just over half of the 1144 respondents considered datasets over one terabyte to be big data (Schroeck, Shockley, Smart, Romero-Morales, & Tufano, 2012). One terabyte stores as much data as would fit on 1500 CDs or 220 DVDs, enough to store around 16 million Facebook photographs. Beaver, Kumar, Li, Sobel, and Vajgel (2010) report that Facebook processes up to one million photographs per second. One petabyte equals 1024 terabytes. Earlier estimates suggest that Facebook stored 260 billion photos using storage space of over 20 petabytes. (…) Variety refers to the structural heterogeneity in a dataset. Technological advances allow firms to use various types of structured, semi-structured, and unstructured data. Structured data, which constitutes only 5% of all existing data (Cukier, 2010), refers to the tabular data found in spreadsheets or relational databases. Text, images, audio, and video are examples of unstructured data, which sometimes lack the structural organization required by machines for analysis. Spanning a continuum between fully structured and unstructured data, the format of semi-structured data does not conform to strict standards. Extensible Markup Language (XML), a textual language for exchanging data on the Web, is a typical example of semi-structured data. XML documents contain user-defined data tags which make them machine-readable. (…) Velocity refers to the rate at which data are generated and the speed at which it should be analyzed and acted upon. The proliferation of digital devices such as smartphones and sensors has led to an unprecedented rate of data creation and is driving a growing need for real-time analytics and evidence-based planning. Even conventional retailers are generating high-frequency data. Wal-Mart, for instance, processes more than one million transactions per hour (Cukier, 2010). The data emanating from mobile devices and flowing through mobile apps produces torrents of information that can be used to generate real-time, personalized offers for everyday customers. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2137601 25 dados coletados (espécie de tratamento) nesse primeiro nível de extração, a preocupação é somente a geração de dados por dados, retroalimentando um sistema econômico que demanda dados para que consiga atingir seu pleno (e imensurável) potencial – portanto eventual juízo hipotético de veracidade e falsidade não se mostra importante nessa fase para o algoritmo. O segundo aspecto reside em uma análise consequencialista, alicerçada na ótica do custo-benefício. O benefício da coleta irrestrita de dados dos titulares, em sua maior parte, sem qualquer tipo de consentimento prévio, contrapartida ou até mesmo ciência20 do mesmo, importa em matéria-prima gratuita e disponível para apropriação sem qualquer tipo de dificuldade. O custo, por sua vez, estaria contemplado se as legislações protetivas fossemefetivas, tanto para que os responsáveis pelo tratamento de dados (figuras do controlador e operador) garantissem o cumprimento de seus deveres e obrigações, assim como para que, nos casos de inobservância desses mandamentos, fossem responsabilizados de modo proporcional à gravidade das infrações e irregularidades, realidade que ainda não é aplicável no Brasil, por exemplo, como será demonstrado. O terceiro ponto diz respeito ao fato de que essas práticas têm sido fomentadas por Estados, empresas transnacionais e outros grandes players do mercado informacional para a criação de um grande conjunto de dados que só espelha um lado das faces (one- way mirror), porquanto somente os cidadãos, usuários e consumidores é que abastecem esses big datas, proporcionando aos respectivos controladores (Estados e grandes empresas, principalmente) conhecimento, controle e poder inimagináveis sobre os vigiados21, que além de não saberem que estão sendo monitorados, desconhecem os dados que estão sendo coletados e para quais finalidades estão sendo tratados, descumprindo diversos preceitos de leis protetivas específicas, assim como direitos e garantias fundamentais basilares na maior parte dos ordenamentos jurídicos minimamente estruturados no mundo. This data provides sound information about customers, such as geospatial location, demographics, and past buying patterns, which can be analyzed in real time to create real customer value.” GANDOMI, Amir; MURTAZA, Haider. Beyond the hype: Big data concepts, methods, and analytics, International Journal of Information Management, Volume 35, Issue 2, 2015, p.137-144, ISSN 0268-4012, https://doi.org/10.1016/j.ijinfomgt.2014.10.007. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0268401214001066. 20 Nesse sentido, ver: ZUBOFF, Shoshana. The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power. London: Profile Books, p.17-25, 2019. 21 PASQUALE, Frank. The black box society. The secret algorithms that control money and information. Cambridge: Harvard University Press, 2015.p.9. 26 Aludidos abusos são fontes de diversas práticas obscuras, como a do profiling (criação de perfis), por meio da qual Estados, empresas e sujeitos formam perfis de identificação de cidadãos, usuários e consumidores (titulares dos dados), associando preferências, padrão financeiro, trajetos adotados, dentre outras características particulares, visando prever comportamentos desejados ou evitar os indesejados, com o intuito de obter vantagens. Precedente famoso dessa prática oculta ocorreu no caso Cambridge Analytica, no qual a empresa de consultoria política responsável pela assessoria do então candidato Donald Trump utilizou indevidamente dados de mais de 87 (oitenta e sete) milhões de usuários da rede social Facebook, coletando-os por meio de uma aplicativo aparentemente inofensivo acessado dentro da plataforma da gigante americana, com o intuito não somente de construção dos perfis dos usuários, mas também de manipulá-los para que votassem em Trump. Para além das violações de direitos fundamentais como privacidade e proteção de dados, cristalinos a partir das informações veiculadas, esse caso de profiling também tem o condão de produzir outras inferências que são imprescindíveis à compreensão do atual estado da arte em matéria de proteção de dados, quais sejam: i. as pessoas não excluíram suas contas ou diminuíram o volume de dados compartilhados com o Facebook; ii. direitos como privacidade e proteção de dados em ambientes digitais não são tão intuitivos, desse modo os titulares não têm conhecimento dos riscos relacionados ao uso das redes sociais;22 Essas duas inferências devem ser interpretadas agora de modo sistemático com outras duas revelações que informam melhor sobre como a sociedade informacional, a economia movida a dados e o capitalismo de vigilância estão, como partes de um todo, reclamando posturas desafiadoras da ordem jurídica. A primeira decorreu de um método exploratório, adotado nessa pesquisa, de produção de dados que restou alcançado após o exercício de se colocar em qualquer indexador de busca, em qualquer navegador 22 HINDS, Joanne; WILLIAMS , Emma J., JOINSON, Adam N.. “It wouldn't happen to me”: Privacy concerns and perspectives following the Cambridge Analytica scandal, International Journal of Human- Computer Studies, Volume 143, 2020, 102498, ISSN 1071-5819, https://doi.org/10.1016/j.ijhcs.2020.102498. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S1071581920301002. Acesso em 10.10.2021. https://doi.org/10.1016/j.ijhcs.2020.102498 https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S1071581920301002 27 conectado à internet, a expressão “recurso mais valioso do mundo” em português23 e “the world's most valuable resource”24, seu equivalente em língua inglesa. O resultado da pesquisa em língua portuguesa apontou para um conjunto de 3.750 (três mil setecentos e cinquenta) respostas, dentre livros, artigos, capítulos de livro, reportagens e afins, conferidas até a última página disponível para visualização, mantendo-se, até a última publicação, não somente a pertinência temática com a pergunta (salvo raríssimas exceções), como preservando a resposta de que o dado seria o recurso mais valioso do mundo. Por sua vez, em língua inglesa, foram encontrados 140.000 (cento e quarenta mil) resultados, dentre publicações veiculadas em diversos sítios eletrônicos mundialmente conhecidos, como The Economist, Forbes, BBC, New York Times, Harvard, entre outros, conferidos até a última página disponível para visualização, mantendo-se, igualmente, o resultado do dado como o recurso mais valioso. Reconhece-se, portanto, que a tutela do dado exorbitou qualquer preocupação nacional e que é internacionalmente compreendido como o recurso mais valioso dessa nova ordem. A segunda perspectiva envolve uma ilustração concreta desse efeito, agora associada a uma prática que também representa importante mudança comportamental que inexistia antes do advento das redes sociais, produto concreto de um processo identificado nessa pesquisa como virtualização da intimidade e digitalização da vida privada25, na qual, deliberadamente, pessoas escolhem, por meio de manifestações volitivas automáticas, sem juízo crítico sobre as repercussões decorrentes, disponibilizar diversos dados pessoais sensíveis26 em plataformas mundiais que operam milhões de dados em um 23 Resultado da pesquisa em português, disponível em: https://www.google.com/search?q=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&biw=1536&bih=730&sx srf=AOaemvITrd4uaQv9FolYkrM3Q31EfX2giA%3A1636586152869&ei=qFKMYe3HNKWp1sQP7by K2AI&oq=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAMyCAghEBYQHRAe MggIIRAWEB0QHjIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeOgcIIxCwAxAnOgcIABBHELADOgQIIxAn OgYIABAHEB5KBAhBGABQ2xFY0CFg1SZoAnACeACAAcQBiAH2A5IBAzAuM5gBAKABAcgB CcABAQ&sclient=gws-wiz&ved=0ahUKEwjtu6TC9o70AhWllJUCHW2eAis4WhDh1QMIDg&uact=5. Acesso em 10.11.2021. 24 Resultado da pesquisa em língua inglesa, disponível em: https://www.google.com/search?sxsrf=AOaemvK1gGiEBneic3RpkfXK73EwF6qZ8w:1636585934214& q=the+world%27s+most+valuable+resource&spell=1&sa=X&ved=2ahUKEwivyYLa9Y70AhX- p5UCHaWeDRkQBSgAegQIARA2&biw=1536&bih=730&dpr=1.25. Acesso em 10.11.2021. 25Nesse sentido, alguns autores afirmam que existir é estar indexado em um mecanismo de busca. INTRONA, Lucas; NISSEBAM, Hele. Shaping the web: why the politics of search engines matters. The Information Society, v. 16, 2000. P. 169-185. 26 Dados pessoais com maior potencial de dano ao seu titular e que reclamam tratamento diferenciado. Em regra, nas legislações que optaram por reconhecer sua sensibilidade, gozam de maior proteção. O Brasil, à semelhança da União Europeia, previu rito distinto e com maior tutela para esses direitos, à luz do consignado noartigo 11 da Lei Geral de Proteção de Dados. O artigo 5º, II, do mesmo diploma, assim conceitua: “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida https://www.google.com/search?q=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&biw=1536&bih=730&sxsrf=AOaemvITrd4uaQv9FolYkrM3Q31EfX2giA%3A1636586152869&ei=qFKMYe3HNKWp1sQP7byK2AI&oq=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAMyCAghEBYQHRAeMggIIRAWEB0QHjIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeOgcIIxCwAxAnOgcIABBHELADOgQIIxAnOgYIABAHEB5KBAhBGABQ2xFY0CFg1SZoAnACeACAAcQBiAH2A5IBAzAuM5gBAKABAcgBCcABAQ&sclient=gws-wiz&ved=0ahUKEwjtu6TC9o70AhWllJUCHW2eAis4WhDh1QMIDg&uact=5 https://www.google.com/search?q=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&biw=1536&bih=730&sxsrf=AOaemvITrd4uaQv9FolYkrM3Q31EfX2giA%3A1636586152869&ei=qFKMYe3HNKWp1sQP7byK2AI&oq=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAMyCAghEBYQHRAeMggIIRAWEB0QHjIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeOgcIIxCwAxAnOgcIABBHELADOgQIIxAnOgYIABAHEB5KBAhBGABQ2xFY0CFg1SZoAnACeACAAcQBiAH2A5IBAzAuM5gBAKABAcgBCcABAQ&sclient=gws-wiz&ved=0ahUKEwjtu6TC9o70AhWllJUCHW2eAis4WhDh1QMIDg&uact=5 https://www.google.com/search?q=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&biw=1536&bih=730&sxsrf=AOaemvITrd4uaQv9FolYkrM3Q31EfX2giA%3A1636586152869&ei=qFKMYe3HNKWp1sQP7byK2AI&oq=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAMyCAghEBYQHRAeMggIIRAWEB0QHjIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeOgcIIxCwAxAnOgcIABBHELADOgQIIxAnOgYIABAHEB5KBAhBGABQ2xFY0CFg1SZoAnACeACAAcQBiAH2A5IBAzAuM5gBAKABAcgBCcABAQ&sclient=gws-wiz&ved=0ahUKEwjtu6TC9o70AhWllJUCHW2eAis4WhDh1QMIDg&uact=5 https://www.google.com/search?q=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&biw=1536&bih=730&sxsrf=AOaemvITrd4uaQv9FolYkrM3Q31EfX2giA%3A1636586152869&ei=qFKMYe3HNKWp1sQP7byK2AI&oq=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAMyCAghEBYQHRAeMggIIRAWEB0QHjIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeOgcIIxCwAxAnOgcIABBHELADOgQIIxAnOgYIABAHEB5KBAhBGABQ2xFY0CFg1SZoAnACeACAAcQBiAH2A5IBAzAuM5gBAKABAcgBCcABAQ&sclient=gws-wiz&ved=0ahUKEwjtu6TC9o70AhWllJUCHW2eAis4WhDh1QMIDg&uact=5 https://www.google.com/search?q=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&biw=1536&bih=730&sxsrf=AOaemvITrd4uaQv9FolYkrM3Q31EfX2giA%3A1636586152869&ei=qFKMYe3HNKWp1sQP7byK2AI&oq=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAMyCAghEBYQHRAeMggIIRAWEB0QHjIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeOgcIIxCwAxAnOgcIABBHELADOgQIIxAnOgYIABAHEB5KBAhBGABQ2xFY0CFg1SZoAnACeACAAcQBiAH2A5IBAzAuM5gBAKABAcgBCcABAQ&sclient=gws-wiz&ved=0ahUKEwjtu6TC9o70AhWllJUCHW2eAis4WhDh1QMIDg&uact=5 https://www.google.com/search?q=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&biw=1536&bih=730&sxsrf=AOaemvITrd4uaQv9FolYkrM3Q31EfX2giA%3A1636586152869&ei=qFKMYe3HNKWp1sQP7byK2AI&oq=%22recurso+mais+valioso+do+mundo%22&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAMyCAghEBYQHRAeMggIIRAWEB0QHjIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeOgcIIxCwAxAnOgcIABBHELADOgQIIxAnOgYIABAHEB5KBAhBGABQ2xFY0CFg1SZoAnACeACAAcQBiAH2A5IBAzAuM5gBAKABAcgBCcABAQ&sclient=gws-wiz&ved=0ahUKEwjtu6TC9o70AhWllJUCHW2eAis4WhDh1QMIDg&uact=5 https://www.google.com/search?sxsrf=AOaemvK1gGiEBneic3RpkfXK73EwF6qZ8w:1636585934214&q=the+world%27s+most+valuable+resource&spell=1&sa=X&ved=2ahUKEwivyYLa9Y70AhX-p5UCHaWeDRkQBSgAegQIARA2&biw=1536&bih=730&dpr=1.25 https://www.google.com/search?sxsrf=AOaemvK1gGiEBneic3RpkfXK73EwF6qZ8w:1636585934214&q=the+world%27s+most+valuable+resource&spell=1&sa=X&ved=2ahUKEwivyYLa9Y70AhX-p5UCHaWeDRkQBSgAegQIARA2&biw=1536&bih=730&dpr=1.25 https://www.google.com/search?sxsrf=AOaemvK1gGiEBneic3RpkfXK73EwF6qZ8w:1636585934214&q=the+world%27s+most+valuable+resource&spell=1&sa=X&ved=2ahUKEwivyYLa9Y70AhX-p5UCHaWeDRkQBSgAegQIARA2&biw=1536&bih=730&dpr=1.25 28 segundo27, ofertando o acesso, utilização, reprodução e armazenamento, por exemplo, desses dados para pessoas situadas fisicamente nos mais diversos países, sujeitos, portanto, aos efeitos de múltiplas ordens jurídicas. Esse envio de dados por um usuário situado em um país para um destinatário que se encontra em outro território (estrangeiro), no qual o dado ultrapassa uma fronteira nacional, será o conceito introdutório de transferência internacional de dados, operação de tratamento informacional que é objeto da corrente pesquisa. A lógica supracitada provoca outras duas reflexões: a primeira, fruto do ato pessoal que transfere alto poder informacional para essas empresas, Estados e demais agentes de tratamento, mediante doação de dados de valor inestimável, que revelam a intimidade e a vida privada desses titulares, repisa-se, sem contrapartida monetária, estimulando um fluxo de controle e hipervigilância como previsto pelo one-way mirror. Sobre o ponto, destaca-se linha investigativa especializada em big data que sinaliza que o fluxo de dados entre cidadãos e governantes pode resultar em uma ditadura da informação28, ilustrando por meio de diversos estudos e pesquisas, como: i. com 150 (cento e cinquenta) “curtidas” em uma rede social, algoritmos de pesquisa podiam prever sua personalidade melhor que seu parceiro, enquanto, com 250 (duzentas e cinquenta) “curtidas”, o algoritmo teria elementos para conhecer a personalidade de uma pessoa melhor do que a própria; ii. os representantes políticos hoje podem ter acesso a tudo que os cidadãos fazem.29 A primeira dedução que se pode extrair da dinâmica apresentada acima é a de que os titulares de dados ainda não possuem maturidade suficiente para compreender os riscos impostos pela prática de comportamentos sociais que virtualizam sua intimidade e digitalizam sua vida privada. sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”. Seu enquadramento, contudo, como dado sensível não deve ser teórico, reclamando análise contextual, a partir do exame do caso concreto. 27 GANDOMI, Amir; MURTAZA, Haider. Beyond the hype: Big data concepts, methods, and analytics, International Journal of Information Management, Volume 35, Issue 2, 2015, p.137-144, ISSN 0268- 4012, https://doi.org/10.1016/j.ijinfomgt.2014.10.007. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0268401214001066. “Beaver, Kumar, Li, Sobel, and Vajgel (2010) report that Facebook processes up to one million photographs per second”. 28 Expressão utilizada pelo Prof. Martin Hilbert, nesse sentido, ver: LISSARDY, Gerardo. Despreparada para a era digital, a democracia está sendo destruída. Site da BBC News. 2017. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/geral-39535650. Acesso em 10.11.2021. 29 Op.cit. https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0268401214001066 https://www.bbc.com/portuguese/geral-39535650 29 A segunda ponderação diz respeito à alta assimetria informacional existente nesse mercado de dados, também chamado de mercado informacional, na qual os agentes de tratamento de dados, sobretudo o controlador, possuem quase que integralmente o poder decisório no que realmente importa em termos de tratamento de dados, tais como: a finalidade do tratamento do dado, prazo de conservação, quem poderá acessar, como poderá ser compartilhado, entre outros aspectos para os quais, reforça-se, não consentiu, não obteve contrapartida, e para os quais o titular provavelmente nunca saberá o que realmente foi feito. Com isso, a globalização, a sociedade da informação, a popularização da internet, a economia movida a dados, o capitalismo de vigilância, a revolução industrial, a virtualização da intimidade e a digitalização da vida privada conclamam o papel de protagonistas dessa nova Ordem Informacional que se constrói a passos largos e ferozes, impulsionando o direito à proteção de dados e a transferência internacional ao epicentro dessa transformação digital. Outrossim, após construção do contexto social, econômico, comportamental, estatal e jurídico responsável por edificar a atual Ordem Informacional, concentra-se agora no estudo do desenvolvimento do direito à proteção de dados, enquanto valor jurídicoque se apresenta como gênero, no qual o regime de transferência internacional de dados se apresenta contido. 2.2 Proteção de dados: tutela inicial. Desenvolvimento embrionário. O regime de tutela jurídica da atividade de tratamento de dados pessoais é algo relativamente mais antigo do que a discussão sobre o direito à proteção de dados em si, e com ele não se confunde, avocando, inicialmente, balizas que merecem distinção, porquanto se revelarão imprescindíveis à compreensão dos sentidos juridicamente mais aceitos de quatro conceitos fundamentais na ordem jurídica informacional, quais sejam: atividade de tratamento de dados pessoais, direito à privacidade, direito à autodeterminação informativa e direito à proteção de dados. Como será evidenciado ao longo da pesquisa, trata-se de quatro expressões linguísticas que agrupam, a despeito de algumas imprecisões terminológicas, zonas de significado próximos, é verdade, pois orbitam sobre objetos semelhantes, porém que 30 identificam valores jurídicos diversos (quanto aos três direitos), assim como uma ação humana operacional (atividade de tratamento) – e que, portanto, não se reveste de um patrimônio imperativo objeto de tutela jurídica como os três primeiros.30 Desse modo, após desenvolvimento do contexto social, econômico e comportamental que deu origem à chamada Ordem Informacional no tópico antecedente, situando a discussão da proteção de dados no tempo, assim como localizando-a no espaço, adentra-se agora propriamente às descobertas resultantes das investigações sobre a origem e o desenvolvimento da tutela inicial do que viria a ser chamado depois de direito à proteção de dados. Nesse sentido, de início, a atividade de tratamento de dados pessoais pode ser compreendida como o exercício instrumental de manipulação ou processamento de uma informação, relacionada a pessoa natural identificada ou identificável, o que a distingue de uma operação de tratamento de uma informação não pessoal, portanto, incapaz de revelar o conteúdo de um titular determinado ou determinável. Caracteriza, por conseguinte, o exercício de uma atividade, de uma atribuição, de uma ação humana que se propõe a realizar, com essa informação pessoal de alguém (dado pessoal), por meio de qualquer operação como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, modificação, transferência, difusão ou extração, por exemplo, aproveitando-se do conceito legal de tratamento de dados consignado pela Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (artigo 5, X).31 A privacidade, por seu turno, é direito formalmente reconhecido, inclusive com status de direito humano32, com forte consolidação na jurisprudência e doutrina dos mais diferentes ordenamentos jurídicos nacionais, com marco originário33, enquanto figura 30 Cf.: HART, H.L.A. O conceito de Direito. p.17-22. 31 Foram suprimidos exemplos de operações de tratamento que se reputaram como sinônimos de outros, a fim de facilitar a didática compreensão do conceito entelado, desse modo, não foi reproduzido o rol completo constante do inciso X. 32 Consoante expressamente positivado nos termos do artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH): “Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito à proteção da lei”. 33 Diz-se como figura jurídica autônoma para delimitar a premissa do recorte, vez que não se desconhecem pesquisas que partem da ótica de que seria possível extrair origens ou antecedentes do direito de privacidade desde tempos imemoriais, como na antiguidade clássica, contudo, a despeito da relevância dessas análises, que orbitam sobretudo sobre a esfera do isolamento e a distinção dos espaços públicos e privados, ainda não há, para os fins dessa pesquisa, densidade suficiente para que essas distinções produzam os contornos do direito à privacidade tal qual será desenvolvido, tanto nesse, quanto em capítulo próprio. Nesse sentido, 31 jurídica autônoma, usualmente apontado no ordenamento norte-americano, a partir da publicação do pioneiro artigo sobre privacidade, de autoria de Samuel Warren e Louis Brandeis, intitulado The right to privacy, no qual os autores denunciavam como a fotografia, os jornais e aparatos tecnológicos tinham invadido os sagrados domínios da vida privada e doméstica34. De acordo com eles, em razão do desenvolvimento tecnológico diagnosticado, traduzido por meio da expressão “recentes invenções e novos métodos empresariais”, a tecnologia já estava provocando o direito a se posicionar, consoante destacaram, replicando-se a narrativa utilizada, em tradução livre: recentes invenções e novos métodos empresariais chamavam atenção para o próximo passo que precisa ser dado para a proteção da pessoa e para garantir aquilo que o juiz Cooley tinha chamado de direito a ser deixado só35. Aludida passagem revela com clareza um dos principais âmbitos materiais - ainda hoje - do direito à privacidade, o direito de resguardar a esfera pessoal dos sujeitos, espectro de tutela que viria a ser ampliado ao longo desses mais de 100 (cem) anos de maturidade e desenvolvimento teórico do mesmo, como será demonstrado quando da discussão a respeito do direito fundamental à proteção de dados. Cumpre evidenciar, portanto, que o direito à privacidade, à luz dessa reflexão principiada no artigo de Warren e Brandeis, é apresentado pela experiência americana, como um valor jurídico negativo, isto é, que proíbe que terceiros invadam a esfera íntima de seu titular, sem a manifestação de seu consentimento. Além disso, merece registro, igualmente, que esse marco apresentado já prenunciava a tensão provocada como resultado da aproximação entre os universos da tecnologia (citadas pelos autores como recentes invenções) e do direito – identificadas pelas repercussões jurídicas na privacidade. Com o avançar cronológico e tecnológico, essas tensões viriam a impor desafios ainda maiores aos juristas, como é possível verificar a partir da experiência cf. NISSENBAUM, Helen. Privacy in context: technology, policy, and the integrity of social life. Stanford: Stanford University Press, 2010; CANCELIER, Mikhail. O direito à privacidade hoje: perspectiva histórica e o cenário brasileiro. Revista Sequência. V. 38. n.76. 2017. 34 WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The right to privacy. Harvard Law Review, v. IV, n. 5, p. 195, 1890. Disponível em: https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf. Acesso em 22.08.2021. 35 WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The right to privacy. Harvard Law Review, v. IV, n. 5, p. 195, 1890. Disponível em: https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf. Acesso em 22.08.2021. https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf 32 jurisprudencial americana, responsável por fornecer rico arsenal de precedentes que viriam a ser emblemáticos para a compreensão das nuances existentes entre o robusto direito à privacidade e o então incipiente direito à proteção de dados. Merecem registro, nesse sentido, os julgados da Suprema Corte Omlstead v. United States, de 1928, contando com o agora membro da Corte, Louis Brandeis, e Katz v. United States, de 1967. O primeiro, com voto festejado de Brandeis, versava sobre a aplicação da Quarta Emenda à Constituição Americana a um caso que envolvia a utilização de grampos telefônicos. Em seu voto, Brandeis chamou a atenção para a necessidade de se (re)interpretar a Quarta Emenda conforme a realidade tecnológica36. No segundo, tem-se, pela primeira vez, a aplicação da Quarta Emenda diante
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