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TEMA 1 - Aula 03 Ônus da Prova

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Módulo:
Provas e Partes 
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Aula 03 – Ônus da Prova
Trataremos, agora, dos sistemas de apreciação de provas e a sua relevância. 
Há três grandes modelos de apreciação de prova do Processo Penal.
Íntima convicção ou sistema da certeza moral do juiz
É o sistema típico de sistema inquisitivos, em que o réu é condenado ou absolvido 
sem saber as razões pelas quais o juiz o condenou ou absolveu, sem saber qual foi o ca-
minho mental que o magistrado percorreu para chegar ao resultado. 
De acordo com esse primeiro sistema, deve-se confiar que o juiz é idôneo e a 
sua decisão será justa. É, como facilmente se percebe, um sistema incompatível com a 
contemporaneidade do Processo Penal, pois tem um grande inconveniente, qual seja, a 
dispensa da fundamentação. Deve-se acreditar, então, que a decisão do juiz é idônea e 
honesta, embora não fundamentada.
No sistema brasileiro, o sistema da íntima convicção ainda vigora no julgamento 
dos crimes dolosos contra a vida, ou seja, na segunda fase do procedimento do júri. A 
razão de ser da íntima convicção em plenário do júri é o princípio da soberania dos veredi-
tos e do julgamento idôneo pelos jurados. No júri vigoram dois princípios constitucionais 
importantes: (i) soberania dos vereditos, que prevê a soberania do julgamento popular, e o 
(ii) princípio do sigilo das votações, que está diretamente relacionada com a íntima convic-
ção e tem por escopo proteger o voto isento, honesto e justo dos jurados. 
De acordo com princípio do sigilo das votações, o jurado tem liberdade para formar 
sua convicção e a sua decisão não é revelada. Algumas características do júri visam ga-
rantir que a votação seja sigilosa, como o fato da votação dos quesitos ocorrer em sala 
especial, onde não há público, apenas o juiz, o membro do Ministério Púbico, advogados 
e jurados. Além disso, o sigilo também é garantido pela incomunicabilidade, ou seja, os 
jurados, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com terceiros, nem ma-
nifestar sua opinião sobre o processo. Nosso júri, portanto, tem a justaposição de sete 
decisões isoladas, sigilosas e não fundamentadas. Por fim, também visando não revelar 
os votos, o juiz não publica a votação completa, mas apenas o resultado, pois se ocorresse 
uma votação unânime o voto de todos seria revelado.
Ainda sobre o sigilo das votações, é importante lembrar que esta garantia funda-
mental permite que o jurado avalie livremente a prova e profira seu julgamento de acordo 
com a sua consciência, sem o dever de fundamentar, assegurando assim a imparcialidade 
e o exercício pleno da democracia.
Método da prova legal ou prova tarifada 
Percebeu-se que o sistema da íntima convicção era injusto, pois propiciava enor-
mes injustiças e arbitrariedades, eventualmente proferidas por juízes, então buscou-se 
notória antinomia com a íntima convicção.
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5 Provas e Partes no Processo Penal
De acordo com o modelo da prova legal, as provas têm valores definidos aprioris-
ticamente, de antemão. O juiz não pode valorar a prova da maneira como bem entender, de 
acordo com seu livre convencimento, mas está preso a determinados valores pré-estabe-
lecidos para cada prova. O juiz perde quase que totalmente o seu poder de convencimento, 
pois seria um cálculo exato que chega a um resultado. Por isso, também é considerado um 
método injusto, pois retira do juiz a livre apreciação da prova. 
Método da livre convicção fundamentada ou persuasão racional
É o método adotado nos países em que se preserva o Estado Democrático de 
Direito. 
Por esse método, o juiz não fica subordinado a nenhum critério definido a priori, 
não há uma hierarquia entre as provas. Aqui apesar do juiz readquirir a mais absoluta 
liberdade para apreciar e valorar a prova, ele tem o ônus de fundamentar, isto é de esta-
belecer qual foi o caminho mental que ele percorreu para chegar a determinada decisão. 
Para tanto, encontramos a previsão sobre a necessidade de fundamentação dos julgados 
na própria Constituição Federal.
Art. 93, IX, da CF. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário 
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, 
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes 
e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação 
do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse 
público à informação;  
A exigência da decisão fundamentada se justifica porque a parte tem o direito de 
não concordar com aquela decisão e interpor um recurso, impugnando-a. Por outro lado, 
há, ainda, uma justificativa de ordem política, que é a sociedade saber como o judiciário 
está atuando.
Nesse sentido, importante apontar a nova redação dada, pela Lei anticrime, ao §2º 
do artigo 315 do CPP, segundo o qual não se considera fundamentada qualquer decisão 
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: 
a) limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem expli-
car sua relação com a causa ou a questão decidida;
b) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto 
de sua incidência no caso;
c) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
d) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, 
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
e) limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus 
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àque-
les fundamentos;
f) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado 
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Tema 01 - Aula 03 6
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a supera-
ção do entendimento.
O princípio da livre convicção fundamentada também encontra amparo no próprio 
Código de Processo Penal, conforme artigo que segue. 
Art. 155 do CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova 
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão 
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, res-
salvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
A redação dada a este artigo, em 2008, consagra o método da livre convicção fun-
damentada e diz que o juiz não pode fundamentar sua decisão nos elementos de prova 
colhidos na fase de investigação. Isso significa que o juiz, para condenar alguém, tem a 
liberdade de convicção, mas a prova tem que ser produzida em contraditório judicial; é a 
condição da validade da prova. Portanto, o magistrado pode lançar mão de elementos de 
convicção colhidos na fase de investigação, desde que não exclusivamente, ou desde que 
constituam provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Outra consequência do método é que nenhuma prova em Processo Penal vale 
mais ou menos do que outra.Todas as provas em Processo Penal têm o mesmo valor e 
devem ser cotejadas em um contexto.
Passaremos a analisar o ônus da prova, previsto no art. 156, caput, do Código de 
Processo Penal.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, fa-
cultado ao juiz de ofício.
Conforme podemos concluir analisando o referido artigo, o ônus da prova incumbe 
a quem a alegar. Portanto, não é correto afirmar que o ônus da prova no Processo Penal é 
exclusivo da acusação, pois isso depende. 
O Ministério Público e o querelante têm o ônus de provar aquilo que alegar. O prin-
cípio da presunção de inocência, previsto de acordo com o art. 5º, LVII, da CF. “Ninguém 
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, em 
seu aspecto de regra de julgamento, impõe à acusação o ônus da prova da materialidade 
e autoria dos fatos narrados na denúncia ou queixa.
Por outro lado, o réu também tem o ônus de provar o alegado por ele. É ônus da 
defesa provar as causas excludentes da tipicidade, da ilicitude, da culpabilidade e da pu-
nibilidade que alegar. Por exemplo, é ônus do réu provar a legítima defesa. Todavia, há 
uma ressalva: ao acusado no Processo Penal, basta que suscite uma dúvida razoável na 
cabeça do juiz, vez que a dúvida favorece o réu, segundo o princípio do in dubio pro reo. 
Nesse sentido, NUCCI:
Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apre-
senta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. En-
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tretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre 
quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ili-
citude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta. Ima-
gine-se que afirme ter matado a vítima, embora o tenha feito em legítima 
defesa. É preciso provar a ocorrência da excludente, não sendo atribuição 
da acusação fazê-lo, como regra, até porque o fato e suas circunstâncias 
concernem diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigados pre-
viamente pelo órgão acusatório. Saliente-se, no entanto, que tal ônus de 
prova da defesa não deve ser levado a extremos, em virtude do princípio 
constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, do in dubio 
pro reo. Com isso, alegada alguma excludente, como a legítima defesa, por 
exemplo, feita prova razoável pela defesa e existindo dúvida, deve o réu ser 
absolvido e não condenado1.
Por fim, resta ressaltar que a inversão do ônus da prova não é majoritariamente 
aceita no Processo Penal. Novamente remetendo ao princípio da presunção da inocência, 
a acusação não pode pleitear que a defesa seja incumbida de produzir provas para inocen-
tar o réu quando não há conjunto probatório suficiente para condená-lo.
Entretanto, a Lei anticrime inovou em um ponto peculiar ao impor ao condenado 
o ônus de provar a origem lítica de seus bens. Trata-se da inclusão do artigo 91-A no 
Código Penal que expressa que “na hipótese de condenação por infrações às quais a lei 
comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, 
como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor 
do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito” 
(caput), incumbindo ao condenado demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a 
procedência lícita do patrimônio (§2º).
1 - Não obstante a existência e relevância dos demais sistemas de valo-
ração das provas, o livre convencimento motivado, contemporaneamente 
majoritário em análise mundial e soberano em nosso ordenamento jurídico, 
apresenta-se como aquele no qual a liberdade conferida ao julgador não é 
ilimitada, mas sim pautada na objetividade, uma vez que, além da proibição 
de utilização de provas ilícitas ou ilegítimas, em suma proibidas, o magis-
trado deve pautar sua decisão com base nas provas trazidas ao processo, 
o que será demonstrado através da fundamentação de sua decisão. A livre 
apreciação da prova mostra-se, portanto, como o sistema mais pertinente, 
uma vez que não autoriza escolhas arbitrárias por parte do julgador ou sim-
plesmente fundadas em valor taxativo dos meios probatórios. Não permite 
ao magistrado chegar a um resultado ao qual não tenha sido conduzido 
senão pelo próprio contexto probatório trazido ao processo, tampouco a 
evasão dos limites e das proibições estabelecidas pelo ordenamento ju-
rídico no que tange à matéria de prova. Logo, não existe espaço para a 
livre apreciação das provas se essas foram obtidas em violação a direitos 
fundamentais da pessoa, infringindo proibições estabelecidas em lei, sem 
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Rio de Janeiro: Editora 
Forense Ltda., 2016, 13ª ed, p. 237.
Leitura Complementar
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a necessária observância dos meios específicos previstos para sua produ-
ção, bem como nas situações em que o juiz utiliza para sua decisão provas 
diversas daquelas legitimamente obtidas no feito. Afinal, a apreciação da 
prova, apesar de constituir-se em uma atividade jurisdicional de extrema 
relevância e extraordinariamente complexa, constitui mais um dever do jul-
gador do que um poder, impondo-se-lhe como uma verdadeira obrigação a 
ser cumprida no exercício do poder soberano de aplicar a justiça, que lhe é 
transferido pelo próprio Estado.
Constituição Federal
Art. 93, IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e 
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, 
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em 
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não preju-
dique o interesse público à informação; 
Art. 5º, LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sen-
tença penal condenatória.
Código de Processo Penal
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzi-
da em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos 
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não 
repetíveis e antecipadas.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado 
ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de 
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e pro-
porcionalidade da medida;
 II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização 
de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 
PARA LEITURA DO TEXTO
NA ÍNTEGRA, CLIQUE AQUI:
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9 Provas e Partes no Processo Penal
Art. 315, §2º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela 
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem expli-
car sua relação com acausa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto 
de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em 
tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus 
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àque-
les fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado 
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a supera-
ção do entendimento. 
Código Penal
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena 
máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto 
ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do 
condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. [...] 
§2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a pro-
cedência lícita do patrimônio. 
1 - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE 
DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. RE-
CURSO NÃO PROVIDO. 1. A despeito de a quantidade de drogas apreendidas com o recor-
rente não ser tão elevada, mostra-se inviável a desclassificação da conduta a ele imputada 
para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo em se considerando que, 
no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao 
julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamen-
te, exatamente como verificado nos autos. 2. Para entender-se pela desclassificação da 
conduta para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revol-
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Tema 01 - Aula 03 10
vimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme 
cediço, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo 
regimental não provido. (STJ – AgRg no AREsp 1034129 / SP – Relator Ministro Rogerio 
Schietti Cruz – Sexta Turma - 27/06/2017).
2 - PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS DECISÃO 
FUNDAMENTADA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. RECEP-
TAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 
AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte 
Superior de Justiça, mesmo após o advento do novo Código de Processo Civil, admite o 
emprego de motivação per relationem, a fim de evitar tautologia, reconhecendo que tal 
técnica se coaduna com o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes. 2. A conclusão 
das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, 
segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do 
paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua con-
duta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se 
possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. 
(STJ – AgRg no HC: 331384 SC 2015/0182486-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de 
Julgamento: 22/08/2017, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 30/08/2017).
ALMEIDA, Vitor Luis de. A apreciação da prova nos sistemas de valoração. Dispo-
nível em: < https://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/8428/1/A%20aprecia%C3%A7%-
C3%A3o%20judicial%20da%20prova%20nos%20sistemas%20de%20valora%C3%A7%-
C3%A3o.pdf>. Acesso em: 17/07/2020.
BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. 
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https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201603355530&dt_publicacao=01/08/2017
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=75835475&num_registro=201501824865&data=20170830&tipo=5&formato=PDF
11 Provas e Partes no Processo Penal
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível 
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htm>. Acesso em 01 jun. 2020. 
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Crítica Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4ª ed. Salvador: Ed. JusPo-
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NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª ed. São 
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 12ª ed. 
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PACELLI, Eugênio. FISCHER. Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e 
sua Jurisprudência. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 
7ª ed. Salvador: Juspodvum, 2012.
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Tema 01 - Aula 03 12
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 
1. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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