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07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 MÓDULO 6: CONCURSO DE CRIMES, ERRO E CONSEQUÊNCIAS DA CONDENAÇÃO TEMA 1 – CONCURSO DE CRIMES 0 76 23 89 27 38 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 RESUMO Concurso de Crimes - Introdução O concurso de crimes é o instituto que se verifica quando o agente, mediante uma ou mais condutas, produz dois ou mais resultados. São possíveis unidade e pluralidade de condutas, mas necessariamente haverá pluralidade de resultados. Pode ocorrer de várias pessoas, unidas pelo mesmo liame subjetivo, se reúnam com a intenção de cometer determinada infração penal, situação em que se terá o instituto do concurso de pessoas, disciplinado pelo artigo 29, do Código Penal, com o qual não se confunde o concurso de crimes. Uma única pessoa pode praticar várias infrações penais, assim como várias pessoas, unidas pela mesma identidade de propósito (semelhante vínculo psicológico), possam praticar pluralidade de crimes, ocorrendo, nesta última hipótese, tanto o concurso de pessoas quanto o concurso de crimes. Conforme os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, denomina-se concurso de crimes a situação em que o agente comete duas ou mais ações, causando dois ou mais resultados e, para saber se houve unidade ou pluralidade delitiva, é preciso consultar a norma penal, tendo em vista que adotamos, no Brasil, a concepção normativa de concurso de crimes. Para tanto, cuida o Código Penal do concurso material, concurso formal e crime continuado1. O legislador penal regulou o tema nos artigos 69, 70 e 71, que preveem, respectivamente, o concurso material, o concurso formal e o crime continuado, constituindo, assim, as três espécies da temática em estudo, cada qual com suas características e regras próprias. Inevitavelmente, o concurso de crimes enseja o concurso de penas e, como frisou Maggiore, o problema do concurso de delitos é também um problema de concurso de penas. Assim como no concurso de várias pessoas num mesmo delito se pergunta: Que pena deve aplicar-se a cada um dos co-participantes? Assim, no concurso de vários delitos cometidos por uma só pessoa se perguntará: Que pena deverá aplicar-se a esta por todos os delitos que por ela foram praticados? É necessário determinar, pois, qual é o regime penal a que deve ser submetido o que incorre em 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXIII, pag. 839. Aula I – Concurso Material I 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 diversos delitos2. Quatro sistemas foram preconizados pela doutrina para a aplicação da pena nas diversas modalidades de concurso de crimes. Sistemas de Aplicação da Pena no Concurso de Crimes 1) Sistema Cúmulo Material ou da Acumulação Material: aplica-se ao réu a somatória das penas referentes às infrações penais praticadas. Ou seja, tantos quantos forem as ações e os resultados causados, as penas devem ser somadas3. Esse sistema, além de ser utilizado no concurso material de crimes e no concurso formal impróprio, também está presente em outras hipóteses, quando expressamente determinada pela lei. É o que ocorre nos casos em que, além da pena prevista para uma infração penal, estipula-se outra pena advinda da violência praticada em conjunto. Vide o crime de resistência, em que a pena é aplicada sem prejuízo da correspondente à violência (art. 329, § 2º, CP). Outros tantos exemplos podem ser extraídos da Parte Especial do Código Penal, como o crime de coação no curso do processo, artigo 344, o delito de impedimento, perturbação ou fraude de concorrência, artigo 335, exercício arbitrário das próprias razões, artigo 345, injúria real, artigo 140, § 2º, etc. Frise- que, nesses casos, a regra do cúmulo material é aplicado ainda que tenha havido uma única conduta. 2) Sistema da Acumulação Jurídica: Embora não utilizado no Brasil, há outro modo de fixação da pena para o caso de concurso de crimes, levando-se em conta não a soma das penas dos delitos cometidos (como ocorre no concurso material), tampouco acarretando a aplicação da pena do mais grave deles acrescida de uma cota-parte previamente estabelecida em lei (como acontece no concurso formal e no crime continuado), mas, sim, fazendo com que exista uma média ponderada entre as várias penas previstas para os diversos crimes, impedindo que haja um excesso punitivo mediante a fixação de um teto. Assim, o montante de pena que ultrapassar esse teto será automaticamente extinto. É o sistema adotado na Espanha4. 3) Sistema da Absorção: Sistema adotado por Portugal, disciplinando o artigo 79: “O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”. No caso de concurso de crimes, determina-se a pena mais grave, restando as demais absorvidas. No tocante ao concurso de crimes, malgrado não ser esse sistema adotado expressamente pelo ordenamento brasileiro, Guilherme de Souza Nucci adverte que há casos em que a jurisprudência, considerando o critério da consunção, no conflito aparente de normas, termina 2 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Bogotá: Temis, 1972, v. II. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXIII, pag. 839. 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXIII, pag. 840. 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 por determinar que o crime mais grave, normalmente o crime-fim, absorve o menor grave, o denominado crime-meio. Evita-se, com isso, a soma das penas, valendo-se de política criminal, objetivando uma pena menor5. 4) Sistema da Exasperação da Pena: É o sistema adotado para o concurso formal próprio e o crime continuado. Aplica-se a pena mais grave, aumentada de determinada quantidade em decorrência dos demais crimes. Concurso Material: artigo 69, do Código Penal. Caracteriza-se quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos (concurso material homogêneo) ou não (concurso material heterogêneo), devendo ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, adotando-se o sistema da acumulação material6. Verifica-se, no concurso material, portanto, a existência de pluralidade de condutas e pluralidade de resultados, não importando, para sua caracterização, se os fatos ocorreram ou não no mesmo contexto fático. O momento adequado para a soma das penas, seguindo o sistema de acumulação material, é depois de individualizada a reprimenda de cada uma das infrações penais. Somente após o cálculo individualizado é que o juiz da condenação poderá proceder à soma de todas as penas. Na hipótese de não existir conexão entre as várias infrações penais,tramitando em ações diversas, caberá ao juízo da execução aplicar as regras atinentes ao concurso material no que diz respeito à soma de cada uma das reprimendas. Advindo o trânsito em julgado das diversas condenações, elas serão reunidas na mesma execução, momento em que se procederá à soma das penas, na forma do artigo 66, inciso III, “a”, da Lei de Execução Penal. Ademais, não obstante a soma, o juízo das execuções também procederá à unificação, nos moldes previstos no artigo 111, da LEP, para fins de verificação do limite máximo de 30 anos estabelecido pelo artigo 75, do CP. Na esteira de entendimento sumular número 81, do STJ, não cabe fiança ao réu se, em concurso material, as penas mínimas para os vários crimes que praticou, somadas, forem maiores do que dois anos de reclusão. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXIII, pag. 840. 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXIII, pag. 841. 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 A parte final do artigo 69, do Código Penal, estabelece que, no caso de imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se inicialmente a pena de reclusão. Na prática, muitos autores observam a inutilidade dessa previsão porque não há praticamente diferença entre essas espécies de penas privativas de liberdade quando cumpridas sob o mesmo regime. No entanto, o que importa para o condenado, na realidade, é o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade a ser determinado, não sendo possível o resgate no fechado para os crimes punidos com detenção, nos termos do artigo 33, do Código Penal. Assim, quando o julgador aplicar o concurso material entre crimes com espécies distintas de pena, não poderá fazer o somatório: primeiro, deve-se fixar o regime compatível para reclusão e, depois, o compatível para a detenção. Quando o sentenciado estiver cumprindo a reclusão no semiaberto, por progressão, ali começará a cumprir a detenção, na sequência7. O § 1º, do mencionado artigo, traz a possibilidade de cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos desde que a pena privativa de liberdade imposta a um dos delitos for suspensa (sursis) ou seja determinado o regime aberto para início de cumprimento, abrindo-se a oportunidade para as demais serem substituídas. Na lição de Guilherme de Souza Nucci, é perfeitamente possível cumprir as condições de um sursis (suspensão condicional da pena), ao mesmo tempo em que o condenado efetua o pagamento da prestação pecuniária. Não é cabível, por outro lado, a fixação de uma pena em regime fechado, ao mesmo tempo em que se estabelece outra, na mesma sentença, de prestação de serviços à comunidade8. Por uma questão de lógica, não obstante o § 1º, do artigo 69, mencione “suspensa”, o mesmo raciocínio se aplica no caso de determinação de regime aberto a uma das infrações. Assim, é viável a cumulação de uma pena privativa de liberdade, com suspensão condicional da pena ou regime aberto, com uma restritiva de direito, quando o concurso material for reconhecido. Exemplificando, reconhecido o concurso material de crimes, se na aplicação do critério trifásico se verificar a impossibilidade de suspensão condicional da pena referente a uma das infrações, ou, até mesmo, a não possibilidade de se determinar o regime aberto, as penas privativas de liberdade conferidas aos demais delitos não poderão ser substituídas por penas alternativas. A finalidade dessa previsão é permitir a execução simultânea das penas. 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. RJ: Forense, 17ª ed., página 548, nota 104 ao artigo 69. 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXIII, pag. 842. 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 Tanto que o § 2º, do artigo 69, estabelece regras de cumprimento no caso de imposição de penas alternativas ao estipular que as restritivas de direitos compatíveis entre si serão cumpridas simultaneamente (ex: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária); se incompatíveis, devem ser cumpridas sucessivamente (ex: duas penas de limitação de fim de semana). A aplicação da suspensão condicional do processo somente é possível se, após o somatório das penas mínimas abstratamente cominadas, resultar em montante igual ou inferior a 1 ano, nos termos do artigo 89, da Lei 9.0999/95. O mesmo raciocínio se aplica quanto ao instituto da transação penal (artigo 61, c.c. o artigo 72, da Lei 9099/95), exigindo-se, contudo, a soma das penas máximas cominadas para cada infração penal, devendo atingir até 2 anos. Por fim, atenção quanto ao cômputo dos prazos prescricionais. Malgrado sejam as penas somadas para fins de verificação da maioria dos benefícios (transação, suspensão condicional do processo, substituição da pena privativa de liberdade e suspensão condicional da pena), o cálculo prescricional, por força do artigo 119, do Código Penal, é feito sobre a pena de cada uma das infrações penais, ou seja, isoladamente. LEITURA COMPLEMENTAR “A aplicação da pena nesta hipótese de concurso, após ter sido cominada individualmente cada uma das penas, a aplicação é realizada pelo sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro chamado cúmulo material, onde somam as penas cominadas a cada um dos crimes praticados em concurso. De forma exemplificada o esquema é da seguinte maneira: o agente que mediante duas condutas, cometeu o crime de roubo e recebeu pena de 6 anos de reclusão, e um homicídio qualificado e recebeu uma pena de 12 anos, terá as penas destes crimes somadas para iniciar o cumprimento. (...)” Para a íntegra do texto, segue link abaixo: Concurso de crimes: espécies e fixação da pena JURISPRUDÊNCIA “(...) 8. Em concurso material de crimes, o regime inicial e a análise quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devem ocorrer sob o somatório das reprimendas. 9. No caso, a despeito do somatório das penas importar em pena total de 8 (oito) anos de reclusão, inviável o estabelecimento do regime intermediário de execução, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. 10. Ausente o requisito objetivo descrito no artigo 44, I, do Código Penal, inviável a substituição da sanção reclusiva por 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 https://matheushpadilha.jusbrasil.com.br/artigos/139879506/concurso-de-crimes-especies-e-fixacao-da-pena restritivas de direitos.”. (STJ, RHC 41.883/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016). “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MEDIDA INSUFICIENTE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Condenado o paciente à pena definitiva de 2 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, pelo concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, e valorada negativamente as circunstâncias do delito (natureza e quantidade de droga apreendida), o regime prisional semiaberto (o imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. É insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida com o paciente. Precedente. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (STJ, HC 273.256/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016). FONTE BIBLIOGRÁFICA NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017 – Artigo 59. NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Vol. 1, págs. 743 a 838. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. RJ: Forense, 2017, 9ª ed. Vol. 2. Nota 24 do artigo 61; nota 125 do artigo 89, ambos da Lei de Juizados Especiais. NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 4. ed. Rio de janeiro: Forense, 2015. 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8 07 62 38 92 73 8
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