Cola Prova

Prévia do material em texto

NORMA JURIDICA:
Estruturas fundamentais do Direito, nas quais são gravados preceitos e valores que vão
compor a ordem jurídica. É responsável por regular a conduta do indivíduo, e fixar enunciados
sobre a organização da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, as penalidades
previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça.
4 premissas do "positivismo jurídico":
A. O direito como fato, não como valor;
B. O direito definido em função do elemento da coação;
C. A teoria da legislação como fonte preeminente do direito;
D. A teoria da norma jurídica;
E. A teoria do ordenamento jurídico;
F. A teoria da interpretação mecanicista;
G. A teoria da obediência;
"teoria da obediência"
a lei significa que as leis do devem ser respeitadas, pois são normas jurídicas. Ou seja, a lei
deve ser obedecida porque é lei. Esta é a forma racional do estado e os homens estarem submetidos
a atuarem. Caso o indivíduo não venha à obedecer a lei o homem cometerá um ato ilícito do qual
deverá ser punido.
Direito como Instrumento de EMANCIPAÇÃO.
O uso do Direito como instrumento de emancipação está ligada à perspectiva da dimensão
emancipatória do direito, oriunda da elaboração da teoria jurídica crítica. Dessa forma, o direito
pode ser uma ferramenta de emancipação das ideias dos questionamentos a partir do uso da razão
que resulta na transformação da sociedade.
HERMENEUTICA
A palavra “hermenêutica” vem do grego hermeneia, que remete à mitologia antiga,
evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-alado Hermes, responsável pela mediação entre
deuses e homens (FREIRE, 2009, p. 73). Hermes, filho de Zeus, atuava como mensageiro, como
tradutor das mensagens vindas da esfera divina para a civilização humana, já que a linguagem dos
deuses não seria compreensível aos mortais. Nesse sentido, a palavra hermenêutica sugere o
processo de tornar compreensível.
METODOS DE INTERPRETAÇÃO
Os métodos de interpretação são regras técnicas que visam à obtenção de um resultado,
buscando orientar o interprete para os problemas de decidibilidade dos conflitos, sobretudo os
problemas sintáticos, semânticos e pragmáticos
INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL
Quando se enfrenta uma questão léxica, falamos em interpretação gramatical, que parte do
pressuposto de que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para
obter-se o correto significado da norma. Também é chamada de interpretação filológica ou literal,
uma vez que visa estabelecer o sentido jurídico (compreender) da norma com base nas próprias
palavras que a expressam. Objetiva, portanto, estabelecer a coerência entre o sentido da lei e os usos
lingüísticos, que muitas vezes se modificam com o decurso do tempo (COELHO, 1981).
INTERPRETAÇÃO LÓGICA
A interpretação lógica também é utilizada para solucionar problemas sintáticos com os quais
se depara o interprete da norma jurídica, procurando descobrir o sentido da lei mediante a aplicação
dos princípios científicos da lógica, enfrentando, portanto, questões lógicas da interpretação.
LOGICA FORMAL: Segue tais principios:
(i) Princípio da identidade – segundo o qual “o que é, é, o que não é, não é”. Isto
significa que uma coisa é idêntica a si mesma e não ao seu contrário;
(ii) Princípio da contradição – formulado a contrario sensu do princípio anterior, enuncia que “o
contrario do que é verdadeiro é falso”; “a mesma coisa não pode ser e não ser ao mesmo
tempo”;
(iii) Princípio do terceiro excluído – também formulado a partir do princípio da identidade, pode
ser chamado de princípio da exclusão do meio, enunciando: “duas coisas contraditórias: uma
deve ser verdadeira, a outra falsa”. De acordo com esse princípio lógico formal, “não há outra
opção entre a verdadeira e a falsa”;
(iv) Princípio da razão suficiente – segundo a qual “nada ocorre sem que haja uma causa
determinante, isto é, tudo o que é tem sua razão de ser, todo o real é racional”. Este princípio,
por sua vez, fundamenta os princípios da metodologia científica: (a) princípio da causalidade,
segundo o qual toda mudança pressupõe uma causa; (b) princípio do determinismo natural,
enunciando que sob idênticas circunstancias, as mesmas causas produzem os mesmos efeitos; (c)
princípio da finalidade, que pressupõe que toda atividade se dirige a um fim;
(v) Princípio do silogismo ou da tríplice identidade – incluído na lógica formal por Lalande, em
substituição ao princípio da razão suficiente. Aplicando o princípio do silogismo temos que: “se A é
B e B é C, então C é A. Neste contexto temos uma premissa maior, uma premissa menor e a
solução do silogismo.
LOGICA MATERIAL: Diferentemente da lógica formal, que se baseia em princípios tidos
por universais, a lógica material preocupa-se com o conteúdo da norma, utilizando-se de um
processo científico para buscar meios extra-lógicos, como por exemplo, o sentido social e humano
do direito (COELHO, 1981).
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
Aliada às interpretações gramatical e lógica, a interpretação sistemática possibilita ao
interprete enfrentar os problemas sintáticos, no que se refere às questões sistemáticas, com as quais
se depara o interprete da norma jurídica. Necessário considerar o preceito jurídico interpretando
como parte do sistema normativo mais amplo que o envolve. Com a interpretação sistemática
também podemos fazer uso da utilização do direito comparado, procurando interpretar o dispositivo
de acordo com a sistemática do moderno direito internacional.
INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E SOCIOLÓGICA
(i) As fontes próximas – que precederam a elaboração da lei de forma imediata, como por
exemplo: anteprojetos e projetos de lei, declarações de motivo, levantamentos estatísticos, planos de
governo, etc. Ou seja, Fernando Coelho chama de fontes próximas, o que Tércio Ferraz denomina
de precedentes preparatórios;
(ii) As fontes remotas - que abrangem as circunstâncias mais longinquamente relacionadas
com o preceito, inclusive os elementos filosóficos, éticos, religiosos e sociológicos que vieram
repercutir na vontade do legislador.
INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E AXIOLÓGICA
A regra básica do método teleológico é a de que sempre é possível atribuir um propósito às
normas, mas nem sempre essa finalidade é clara. Dessa forma, a interpretação finalística ou
teleológica aspira compreender o direito do seu ponto de vista funcional, ou seja, a norma jurídica
cumpre uma finalidade, que justifica sua existência.
ALCANCE DA NORMA JURÍDICA
podemos ter: a interpretação especificadora (declarativa - o interprete deve buscar a
vontade do legislador (mens legislatoris), o que faz com que seus efeitos coincidam com o sentido
aparente que as suas expressões denotam)), a interpretação restritiva (leva em consideração o
critério da mens legis (vontade da lei), levando em consideração a norma jurídica como algo
independente da vontade do legislador, assumindo significado próprio, uma vez expressada) e a
interpretação extensiva (também leva em consideração a mens legis, ampliando o sentido da
norma para além do contido em sua letra, demonstrando que a extensão do sentido está contida no
espírito da lei, considerando que a norma diz menos do que queria dizer).
Classificação das espécies de interpretação:
No que se refere às formas de classificação das espécies de interpretação, não há um consenso entre
os teóricos, existindo diversos critérios e formas de classificação. Vejamos algumas delas:
Segundo Hermes Lima, distinguem-se na interpretação três espécies: a) doutrinária - que
assume caráter de atividade científica, ajudando a própria lei a evoluir; b) autêntica – praticada
pelo próprio poder que legisla, impondo-se como lei nova, que reproduz ou explica a lei anterior, ou
seja, declara de maneira formal e obrigatória como deve ser compreendida a lei anterior; c) judicial
– realizada pelo judiciário quando da aplicação da lei (LIMA, 2002, p. 153-154).
O mesmo autor também nos fala sobre os métodos de interpretação, sendo eles: a) literal –
“limitado ao valor das palavras, ao exame dalinguagem dos textos, à consideração do significado
técnico dos termos”, sendo inegável sua importância, uma vez que o texto é o ponto de partida para
qualquer esforço interpretativo; b) lógico ou racional – “em que há a considerar a ratio iuris a que
se filia a disposição”, sendo conveniente distinguir entre a ratio legis e a occasio legis, esta se
referindo à circunstância histórica que de que proveio o impulso exterior para elaboração da lei, e
aquela se referindo ao fundamento racional objetivo da norma; c) sistemático – considera o direito
positivo um todo coerente, enquadrando o dispositivo ao sistema; d) histórico – parte do
pressuposto de que o conhecimento do direito e das legislações anteriores são esclarecedores da lei
do presente (LIMA, 2002, p. 154- 155).
No que se refere aos resultados da interpretação, Hermes Lima faz a distinção entre interpretação
declarativa, em que se procura fixar o sentido da lei, podendo ser restritiva ou extensiva,
existindo, ainda, a interpretação ab-rogante, “que nega sentido e valor a disposições de lei, por
verificar que a mesma é contrária e incompatível com outra norma principal” (LIMA, 2002, p.
155-156).
André Franco Montoro, por sua vez, classifica as espécies de interpretação de acordo com três
critérios distintos:
· 1º critério - Quanto à origem ou fonte de que emana, a interpretação pode ser: a)
judicial, judiciária ou usual – realizada pelos juízes ao sentenciar, tendo força obrigatória para as
partes, mas podendo firmar jurisprudência, passando a ser aplicada aos casos análogos; b) legal ou
autêntica – quando é dada pelo próprio legislador, através de outra lei, chamada “lei interpretativa”,
que se considera como tendo entrado em vigor na mesma data que a lei interpretada, não sendo
considerada como uma autêntica interpretação por muitos teóricos, uma vez que é uma nova norma
jurídica; c) doutrinária ou científica – é a que realizam os juristas em seus pareceres e obras,
analisando os textos à luz de princípios filosóficos e científicos do direito e da realidade social; d)
administrativa – realizada pelos órgãos da administração pública, mediante portarias, despachos,
instruções normativas etc (MONTORO, 2000, p. 372-373).
· 2º critério: quanto aos processos ou métodos de que se serve: a) gramatical ou
filológica – é a que toma por base o significado das palavras da lei e sua função gramatical,
constituindo-se como o primeiro passo para se interpretar, não podendo ser o único método
aplicado, pois não considera a unidade que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à
realidade social; b) lógico-sistemática – que leva em consideração o sistema em que se insere o
texto e procura estabelecer a concatenação entre este e os demais elementos da própria lei, do
respectivo ramo do direito ou do ordenamento jurídico geral, supondo a unidade e coerência do
sistema jurídico; c) histórica – que se baseia na investigação dos antecedentes da norma, seja do
processo legislativo, desde o projeto de lei, justificativa, exposição de motivos, emendas, discussão
etc, seja dos antecedentes históricos (leis anteriores) e condições que a precederam, além do estudo
da legislação comparada, averiguando se há influência direta ou indireta do direito estrangeiro; d)
sociológica – que se baseia na adaptação do sentido da lei às realidades e necessidades sociais (art.
5º da Lei de Introdução ao Código Civil – “Na aplicação da lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum” (MONTORO, 2000, p. 373-374).
· 3º critério: quanto aos seus efeitos e resultados, a interpretação pode ser: a)
declarativa – que se limita a declarar o pensamento expresso na lei; b) extensiva – que amplia o
alcance da norma para além dos seus termos, partindo do pressuposto de que o legislador escreveu
menos do que queria dizer (minus scripsit quam voluit); c) restritiva - que parte do pressuposto de
que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia (plus scripsit quam voluit), diminuindo o
alcance da lei (MONTORO, 2000, p. 374-375).
Já para Limongi França, são três os critérios para classificar as espécies de interpretação:
· 1º critério – quanto ao agente: a) Pública que é prolatada pelos órgãos do Poder
Público, sendo elas: judicial, legal ou autêntica e administrativa, esta dividindo-se em casuística
e regulamentar; b) Privada, que é levada a efeito pelos particulares, especialmente pelos técnicos
da matéria de que a lei trata, também é denominada de interpretação doutrinária (FRANÇA, 2009,
p. 21-22).
· 2º critério: quanto à natureza: a) gramatical– que toma como ponte de partida o exame
do significado e alcance de cada uma das palavras do preceito legal; b) lógica – que leva em
consideração o sentido das diversas orações e locuções do texto legal, eclarecendo a conexão entre
os mesmos; c) histórica – que pode serremota, dirigida ao origo legis, isto é, às origens da lei ou
próxima que se dirige ao occasio legis, sendo necessário fazer uso de outras ciências afins, como a
sociologia, a economia e a política, para atingir seu objetivo; d) sistemática – com relação à própria
lei a que o dispositivo pertence ou com relação ao sistema geral do direito em vigor, buscando
descobrir a mens legislatoris da norma jurídica (FRANÇA, 2009, p. 23-24).
· 3º critério - quanto à extensão: a) declarativa; b) ampliativa; e c) restritiva
(FRANÇA, 2009, p. 25-26).
POSITIVISMO JURIDICO:
O positivismo jurídico ou juspositivismo é uma corrente da teoria do direito que procura
explicar o fenômeno jurídico a partir do estudo das normas positivas, ou seja, daquelas normas
postas pela autoridade soberana de determinada sociedade. Ao definir o direito, o positivismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_do_direito
identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades que
possuem o poder político de impor as normas jurídicas.
Metodologicamente, o positivismo jurídico representa uma opção pela neutralidade do
intérprete do direito, sustentando que ele não deve se posicionar relativamente aos conteúdos das
normas, mas apenas descrevê-los, de modo a preservar a vontade política expressa por aqueles que
criaram as normas.
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO:
o direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato Social. O primeiro aspecto,
considerado em um evento jurídico, enlaça os demais fatores, que se resumem no fato econômico,
demográfico, geográfico, etc. e no valor que imprime significado a este acontecimento, gerando as
tendências que guiarão as ações humanas desencadeadas a partir destes fatos. Miguel Reale vê o
Direito como um evento cultural, Ele contrapõe essa relação dinâmica ao normativismo de Kelsen,
importante jurista austríaco que restringiu o campo do Direito somente ao aspecto da norma. Assim,
percebe-se que o Direito não é um esboço lógico, uma mera abstração. Ele deve ser compreendido
em seu aspecto prático, como elemento social, cotidianamente vivenciado na práxis. Esta
ferramenta, portanto, deve estar ao alcance das mãos dos indivíduos, pronta para ser manejada em
prol do bem-estar do grupo social, de sua evolução, como uma resposta aos desafios do dia-a-dia.
Como os acontecimentos sociais se sucedem de forma imprevisível, não é possível mentalizar o
Direito como algo estático, mas sim enquanto o resultado de um movimento dialético, de um roteiro
que está sendo escrito, à mercê das mudanças e dos acontecimentos que oscilam no tempo e no
espaço. É com esta visão que as normas devem ser analisadas, visando atender as expectativas do
universo axiológico.
parte do pressuposto de que o fenômeno jurídico deva ser analisado e compreendido sob
uma visão que englobe os três aspectos epistemológicos mais utilizados pelos juristas e filósofos ao
longo da História: o fato jurídico (a experiência), o valor e a norma propriamente dita. O problema
crucial, segundo Reale (2003), é a questão de que o Direito sempre foi visto ou analisado sob
enfoque unilateral, ou seja, priorizando-se apenas um dos aspectos supracitados.Critica que no
decorrer da Era Contemporânea o Direito ora era restringido às normas outorgadas pelo Estado
como pensavam os positivistas na linha de Kelsen ou como fenômeno social, na corrente
historicista e sociológica, na qual o fenômeno jurídico era fruto das relações sociais ou do espírito
cultural de determinada época.
TEORIA CRITICA DO DIREITO:
A Teoria Crítica leciona que não se deve criticar o direito instituído meramente na teoria,
mas que busca construir e alicerçar uma tendência que resgata a dimensão política do direito a fim
de concretizar as demandas e garantias constitucionais e a dignidade da pessoa humana. Dessa
forma, a teoria crítica se efetiva na prática político-social.
Entre as principais características de uma teoria crítica do Direito ter-se-ia, conforme relatam Volpe
Filho e Scapim[5], apoiados na valiosa obra de Luiz Fernando Coelho, Teoria Crítica do Direito:
a) o Direito não é sinônimo de lei: trata-se da noção de que o jurista precisa inserir-se na sociedade
para entender que o Direito não é apenas àquele originado do Estado. O Direito deve ser
identificado com o bem comum, com a justiça e a igualdade, não devendo ser utilizado como
artifício pelas classes dominantes;
b) o Direito não é uno: a monopolização do Direito pelo Estado é questionada pelo pensamento
crítico, que considera o Estado um ente contraditório indispensável para a reprodução do sistema
capitalista e, nesse sentido, seria também um ente alienador. Tentam, os críticos, substituir o
ineficaz legalismo do estado por outras vias de juridicidade;
c) o Direito não é neutro: a neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a
ser apreciada, pressupõe um jurista isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal,
mas também das influências sociais. Porém, para a epistemologia de uma Teoria Crítica o sujeito é
um sujeito criador da história, ou seja, não se pode isolar sujeito do objeto, e portanto, o Direito não
está isolado das relações sociais que o produzem e, por conseguinte, o jurista não pode ser
possuidor de uma neutralidade. Uma abordagem crítica do Direito exige operadores do direito
conscientes de seu papel contraditório de defesa de interesses de classes ou frações de classe;
d) o objeto do Direito é um problema a ser solucionado: o Direito não pode considerar-se
completamente científico, uma vez é produzido por legislador que não é – e nem pode ser – neutro,
muito menos racional ou dono de uma “racionalidade limitada”. O Direito se alimenta do social, das
experiências vividas quotidianamente, de forma que o jurista cria e modifica o Direito à medida
que, em o conhecendo, o interpreta e aplica e, desta forma, o objeto é um problema a ser
solucionado e não simplesmente um objeto a ser descrito;
e) o direito não é racional: uma vez que trata-se do produto do emocional, do afeto, do subjetivo, do
intuitivo. Nesse sentido, a forma ou aparência de racionalidade do Direito é um meio de legitimar as
decisões jurídicas, ou seja, o Direito não pode desligar-se de seus operadores, os quais lhe incutem
elementos de irracionalidade, quando objetivam, através das regras e decisões jurídicas, suas
crenças, emoções, valores e sentimentos inerentes à psique humana;
f) o Direito é um instrumento de transformação social: pois que deve ter por objetivo a
emancipação da sociedade, a partir da noção de que, contraditoriamente, o mesmo Direito que
legitima e reproduz a exploração pode ser o elemento fundante de uma mudança social, deve criar
as condições jurídicas necessárias para a emancipação do homem;
g) o Direito não é autolegítimo: pois a legitimidade das normas resulta de um processo ideológico
que fundamenta a aceitação das normas pela sociedade por elas regida. A crítica não pode ser
relativa somente à condição existente, mas crítica em trabalhar na direção de uma nova existência;
e, finalmente:
h) o Direito não é dono de uma positividade axiológica do direito: pois não possui uma
característica valorativa apenas positiva (justiça, bem comum, igualdade, liberdade, etc.), há
também valores negativos na experiência jurídica, como a escravidão, o despotismo e o desprezo
pelos direitos humanos. A bondade essencial do direito não passa de artifício retórico para sua
imposição ideológica ao consenso da macro-sociedade dominada e seu caráter ético está na
dependência de seu uso como instrumento de controle social.