Capítulo 4 - Família substituta

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Capítulo 4 – família substituta
16.11.2021LEGENDA
Conceito
Prazo
Destaque
Cai em prova
Jurisprudência/súmula
Revisão 1:
Família substituta
Três formas de colocação em família substituta:
· Guarda
· Tutela
· Adoção
Diretrizes gerais (art. 28 a 32)
· Oitiva da criança e do adolescente: art. 28, §1º
· Oitiva por equipe interprofissional
· Opiniões são levadas em consideração respeitado o grau de desenvolvimento e compreensão do assunto
· Adolescente: oitiva obrigatória e consentimento determinante
· Criança: previamente ouvido sempre que possível
· Preferência por família substituta com relação de parentesco
· Parentesco, afinidade ou afetividade com a criança ou adolescente
· Finalidade: aumentar chances de adaptação e preservar laços com a família natural
· Grupos de irmãos:
· Regra: irmãos ficam juntos
· Exceção: separação, mas deve ser estimulado contato para evitar a perda do vínculo fraternal
· Criança ou adolescente indígena ou de origem quilombola
· Preferência para colocação em família substituta da mesma comunidade ou grupo étnico
· Necessidade de participação de representantes dos órgãos federais de política indigenista e antropólogos no caso de quilombolas
· Incompatibilidade e ambiente inadequado:
· Incompatibilidade é a impossibilidade jurídica do pedido. Ex: avô que pretende adotar neto
· Impossibilidade de transferência para terceiros: pode transferir com autorização judicial
· Família substituta estrangeira: de modo excepcional e somente na modalidade adoção
· Proibida concessão de guarda ou tutela a família estrangeira
Guarda
· Quem tem a guarda tem o dever de prestar assistência:
· Material
· Moral
· Educacional
· Guardião pode se opor a terceiros, inclusive aos pais (art. 33)
· Guarda e poder familiar podem subsistir numa mesma situação = coexistem
· Possibilita regularização jurídica de uma situação já consolidada = posse de fato da criança ou adolescente
· Responsável presta compromisso mediante termo nos autos = é esse termo que permite tomar providências relativas à criança
· A representação da criança e adolescente não está inerente a guarda = deve ser conferida pelo juiz expressamente
Classificação:
· Guarda de fato: posse da criança ou adolescente sem vínculo jurídico estabelecido pleo judiciário
· Concessão da guarda pode ser objeto de processo autônomo ou decorrente de pedido de adoção ou tutela
· No bojo desses processos, a guarda é concedida no início do processo, exceto se para família estrangeira = guarda provisória
· Ao final do processo: guarda definitiva
· Guarda excepcional: visa a atender situações excepcionais de suprimento da ausência dos pais
· Guarda subsidiária ou por incentivo: é a guarda concedida àqueles que aceitam participar de programas de acolhimento familiar
· Política pública mediante incentivos fiscais e subsídios à família acolhedora
· Guarda derivada: aquela deferida por ocasião da concessão do pedido de tutela
· Guarda que recai sobre o dirigente de entidade de acolhimento institucional: o dirigente é equiparado ao guardião (art. 92, §1º)
· Guarda como medida protetiva ou estatutária: decorrente de medida protetiva = decorre da caracterização de situação de risco e aplicação de medida de proteção (art. 101, IX)
· Fora do ECA:
· Guarda concedida a terceiro diante da impossibilidade de permanência com os pais em meio a processo de divórcio: art. 1.584, §5º, CC
· Acolhimento de criança ou adolescente estrangeiro refugiado cujos pais estão mortos ou não tenham conseguido entrar no país
· Guarda de um adulto da sua nacionalidade que viva no país para ajudar na adaptação: estatuto dos refugiados (lei 9.474/97)
Direito de visitação dos pais (art. 33, §4º)
· Guarda conferida a terceiro não impede o direito de visita dos pais
· Exceto:
· Determinação expressa e fundamentada em contrário pelo juiz
· Guarda em preparação para adoção
· Também não isenta os pais do dever de prestar alimentos
Guarda e dependência econômica
· Tentativa de obter guarda com fins meramente previdenciários desvirtua o instituto
· Razões econômicas não devem orientar a concessão da guarda, e sim o melhor interesse
Guarda e benefícios previdenciários
· Art. 33, §3º: guarda confere a condição de dependente inclusive para fins previdenciários
· Lei 8.213/91, art. 16, §2º: fala apenas sobre o enteado e menor em tutela (conflito aparente de normas)
· STJ (em recurso repetitivo): o menor sob guarda tem o direito a concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica
Resumo (principais características da guarda)
· Regularização jurídica da posse de fato
· Implica dever de assistência material, moral e educacional
· Guardião pode opor-se a vontade de terceiros, inclusive dos pais
· Pode ser concedido em processo autônomo ou no bojo de processo de tutela ou adoção (exceto estrangeira)
· Pode incluir direito de representação para determinados atos
· Concede benefícios previdenciários
· Permite a visitação dos pais a criança ou adolescente (exceto guarda para adoção ou decisão judicial em contrário)
· Revogável a qualquer tempo
Tutela
· Pessoa maior assume o dever de prestar assistência
· Material
· Moral
· Educacional
· Administração dos bens
· Representação da criança ou adolescente para os atos da vida civil
· Criança ou adolescente que não esteja sob o poder familiar dos pais = pressuposto para a concessão da tutela
· Pais falecidos
· Pais declarados ausentes
· Pais destituídos do poder familiar, seja pela perda ou suspensão
· Cessação:
· Quando a criança ou adolescente alcançar a maioridade aos 18 anos
· Concessão de poder familiar através de:
· Adoção
· Reconhecimento de filiação
· Fim da suspensão do poder familiar
· Tutor:
· Indicação por declaração de vontade dos pais, por testamento ou documento idôneo
· Nomeação apreciada pelo juiz
· Se houver pessoa em melhores condições, a luz do melhor interesse, afasta-se a disposição de última vontade
· Direitos previdenciários: criança ou adolescente tutelada é dependente para todos os fins
Adoção (lei 12.010/09)
Classificação:
· Adoção conjunta ou bilateral
· Feita pelo casal, em que nenhum dos dois tem vínculo com a criança ou adolescente
· Exige-se comprovação da estabilidade da família: casamento ou união estável
· Exceção: ex-casal, já divorciado ou não mais em união estável, desde que:
· Prévio acordo sobre a guarda e regime de visitação (ou fixação de guarda compartilhada)
· Estágio de convivência com o adotando tenha iniciado no período em que estavam juntos
· Comprovação de existência de vínculos de afinidade e afetividade com quem não detenha a guarda (demonstração de que a medida atende ao melhor interesse)
· Adoção unilateral
· Cônjuge ou companheiro adota o filho do outro
· Subsistem vínculos de filiação entre a adotada e o cônjuge ou companheiro do adotante
· Adoção póstuma
· Adoção onde o adotante venha a falecer no curso do procedimento
· Requisitos:
· Manifestação inequívoca da vontade de adotar
· Mesmos requisitos da filiação socioafetiva (tratamento como se filho fosse) = STJ
· STJ admite propositura de ação após a morte do adotante (mesmos requisitos)
· Demonstração de que o falecido pretendia ajuizar ação de adoção
· Tratamento como se filho fosse
· Conhecimento público da filiação socioafetiva
· Posse do estado de filho: desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo (STJ)
· Adoção intuitu personae
· Pais biológicos influenciam diretamente na escolha da família substituta
· Adoção internacional
· Postulantes são domiciliados fora do Brasil independentemente da nacionalidade brasileira ou estrangeira
· Adoção à brasileira
· Pessoa registra filho alheio como próprio
· Não é modalidade legítima de adoção
· Crime: art. 242, CP
· Em tese o registro é nulo
· Doutrina e jurisprudência modernas consideram o vínculo irrevogável em virtude da paternidade socioafetiva
Principais características
· Excepcionalidade da medida
· Apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa
· Vínculos decorrentes da adoção· Adoção é irrevogável em relação ao adotante
· Mesmo após a morte dos pais adotivos os pais biológicos persistem vivos, o vínculo anterior não se reestabelece e o da adoção não se desfaz
· Vínculos com a família biológica são extintos (exceto adoção unilateral)
· Persistem impedimentos matrimoniais por razões eugênicas
· Natureza jurídica
· Ato jurídico em sentido estrito
· Não admite modulação de efeitos (não é negócio jurídico)
· Adoção é sempre plena com efeitos jurídicos expressamente previstos
· Idades do adotante e adotado
· Adotante: mínimo 18 anos completos
· Diferença entre adotante e adotado: mínimo 16 anos (art. 42, §3º)
· Adotando:
· Menor de 18 anos: processo corre na justiça da infância e juventude
· Maior de 18 anos: juízo de família
· Judicialização da adoção:
· Todos os processos de adoção são judiciais, inclusive de maiores de 18 anos
· Prioridade de tramitação dos processos de adoção
· Criança ou adolescente com deficiência ou doença crônica: processo tem prioridade
· Prevalência dos interesses do adotando
· Proteção integral
· Melhor interesse
· Prazo de conclusão do processo de adoção: art. 47, §10
· Concluído em 120 dias, prorrogável por uma única vez
Vedações:
· Adoção por procuração: art. 39, §2º
· Juiz deve perceber a verdadeira intenção de adotar pela presença das partes em audiência
· Adoção por ascendentes e irmãos: art. 42, §1º
· Objetivo: evitar a modificação dos vínculos familiares
· STJ: já permitiu excepcionalmente adoção de criança pelo avô (caso em que a genitora engravidou aos 8 anos, vítima de violência doméstica, e ambas cresceram como irmãs)
· Adoção decorrente de tutela e curatela: art. 44
· Enquanto o tutor não prestar contas da administração ele não pode adotar
· Impedimento parcial e temporário
Outras observações:
· Adoção por casal homoafetivo: ADPF 132
· Orientação sexual não por ser motivo para qualquer tipo de discriminação social
· Admitida pelo STJ: o que orienta a decisão do juiz é o melhor interesse da criança
· Adoção de nascituro: divergência doutrinárias
· Impedimentos:
· Exigência de estágio de convivência (impossível pelo nascituro)
· Conceito legal de criança é de 0 a 12 anos (nascituro não se encaixa)
· Principiologia do estatuto voltada a preservação da família natural
Requisitos para adoção:
· Consentimento dos pais e do adolescente:
· Consentimento dos pais biológicos: art. 45
· Dispensado no caso de destituição do poder familiar
· Adoção de maior de 18 anos: STJ dispensa o consentimento dos pais biológicos por não mais haver poder familiar
· Oitiva dos pais pelo juiz e MP
· Consentimento precedido de informações pela equipe interprofissional, especialmente em relação a irrevogabilidade da adoção
· Consentimento do adolescente (12 anos completos): necessário
· Art. 45, §2º
· Estágio de convivência: art. 46
· Acompanhado pela equipe interprofissional
· Período: máximo de 90 dias, prorrogável por igual período por decisão fundamentada
· Adotando já em guarda concedida pelo juiz (não aplica a guarda de fato) ou tutela: pode ser dispensado o estágio de convivência
· Guarda de fato não dispensa período de estágio de convivência
· Adoção internacional:
· Mínimo 30 dias, máximo 45 dias
· Prorrogável uma vez por igual período
· Estágio deve ser cumprido obrigatoriamente em território nacional, preferencialmente na comarca da residência do adotando ou cidade limítrofe
Cadastros:
· Organização:
· Cadastros de crianças e adolescentes aptos a adotar
· Cadastros de pessoas interessadas em adotar
· Elaboração:
· No âmbito da comarca: primeira tentativa de adoção da criança ou adolescente. Caso frustrada a primeira tentativa, passa-se aos demais cadastros
· Âmbito estadual
· Âmbito nacional
· *Cadastros de domiciliados no exterior são consultados após esgotadas as possibilidades de residentes
· Cadastro nacional de adoção: administrado pelo Conselho Nacional de Justiça
· Critérios de ingresso nos cadastros:
· Desejável a adoção de critérios objetivos, mas não são obedecidos cegamente
· Pode ocorrer a modificação na ordem cronológica dos postulantes de acordo com o caso concreto
· Manutenção:
· Competência da autoridade central estadual
· Comunicação a autoridade central federal
· Fiscalização do MP
· Formação do cadastro: critérios
· Antiguidade
· Preferência a pessoa que manifesta adotar criança ou adolescente com deficiência, doença crônica ou necessidades específicas de saúde, ou grupo de irmãos
Adoção fora do cadastro de postulantes:
· Hipótese de deferimento a pessoa ou casal não habilitado e inserido nos cadastros
· Deve ser domiciliado no Brasil
· Casos:
· Adoção unilateral: adoção do enteado
· Parente: excluída adoção por ascendente e irmão
· Guarda legal ou tutela deferida anteriormente:
· Criança maior de 3 anos ou adolescente
· Guardião pode pedir adoção imediata
· Não exclui estudo pela equipe interprofissional: entrevistas, visitas, exames, etc
· Casos não garantem adoção imediata: deve ser analisado o melhor interesse
· Adoção intuito personae: casos de pessoas postulantes a adoção que buscam famílias específicas que pretendem entregar filho a adoção:
· Recomendação nº 08, corregedoria nacional de justiça:
· Pessoas “ajustadas” com a família biológica
· Se a criança for menor ou igual a 3 anos
· Concessão a pessoas ou casais já habilitados nos cadastros
· Consulta a ordem cronológica
· Obediência ao critério territorial
Adoção internacional
· Convenção de Haia
· A adoção é a única forma de colocação de criança e adolescente em família substituta domiciliada no exterior
· Impossível tutela ou guarda mesmo durante o processo de adoção
· Conceito: é internacional a adoção quando o postulante possui RESIDÊNCIA HABITUAL ou domicílio fora do Brasil, independentemente da nacionalidade
· Requisitos: art. 51, §1º
· Demonstração de que é necessária a colocação em família substituta
· Esgotamento das tentativas de colocação em família substituta no Brasil, inclusive com consulta ao cadastro nacional
· Se adolescente deve consentir e demonstrar que está preparado para a medida, dentro do seu grau de discernimento
· Ouvido em audiência
· Preferência: casais brasileiros domiciliados fora do Brasil em detrimento de casais estrangeiros
· Habilitação: art. 52
· Pedido de habilitação no país de origem
· Emissão de relatório pela autoridade do país, autenticado pelo consulado e traduzido por tradutor juramentado
· Autoridade estadual pode pedir complementação dos estudos psicossociais já realizados
· Expedição de laudo de habilitação a adoção pela autoridade central estadual
· Validade de no máximo 1 ano
· Encaminhamento do postulante a justiça da infância e juventude do local onde está a criança e adolescente
· Habilitação tem prazo de validade de 1 ano e pode ser renovada
· Possível a participação de organismos internacionais de adoção para intermediação
· Não pode ter finalidade lucrativa
· Credenciamento tem validade de 2 anos
· Pedido de renovação pode ser feito nos 60 dias anteriores ao término da concessão anterior
Adoção realizada no exterior:
· Brasileiro que realiza adoção internacional
· Duas hipóteses:
· Brasileiro residente no exterior
· País deve ser signatário da convenção de Haia
· Se não, no reingresso no Brasil deve ser requerida a homologação de sentença estrangeira no STJ
· Observada a legislação do país de residência
· Brasileiro residente no Brasil (Brasil é o país de acolhida)
· Segue a legislação do país de origem, salvo se delegado o procedimento ao país de acolhida (caso em que se adota o procedimento da adoção nacional)
· Aplicável também a país não signatário da convenção de Haia
· Habilitação junto a autoridade federal
· Expedição de certificado de naturalização provisório
· MP pode se opor
Efeitos da adoção:
· Sentença que julga a adoção:
· Natureza constitutiva
· Desfaz o vínculo anterior e cria um vínculo antes inexistente
· Efeitos ex nunc
· Excepcionalmente terá efeitos ex tunc: caso de adoção póstuma (data do óbito)
· Art. 199-A: sentença produz efeitos desde logo, embora sujeita a apelação
· Apelação terá apenasefeito devolutivo, salvo adoção internacional ou casos de perigo de dano irreparável ou difícil reparação ao adotando
· Adoção internacional: saída da criança ou adolescente do território nacional só é possível após o trânsito em julgado = expedição de alvará para autorização de viagem e obtenção de passaporte
· Atestado de conformidade pela autoridade central = imprescindível
· Art. 47, 7º: prevê efeitos a partir do trânsito em julgado = norma mais antiga, tacitamente revogada
· Nome:
· Adoção concede a criança ou adolescente o sobrenome dos adotantes
· Pode haver modificação do prenome
· A pedido dos adotantes, ouvido o adotado
· A pedido do adotado
· Registro de nascimento:
· Certidões não podem conter observações sobre a adoção
Direito de conhecer a origem biológica:
· Ao alcançar a maioridade
· Direito de saber quem são os pais biológicos
· Art. 48
· Armazenamento dos dados dos processos: art. 47, §8º