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@ O A B A I V O U E U - X X X V I I I E X A M E D E O R D E M S E J A A P R O V A D O C O M O @ O A B A I V O U E U E S T U D E C O M D I R E Ç Ã O E I N T E L I G Ê N C I A A S M E L H O R E S D I C A S P A R A S U A A P R O V A Ç Ã O L I V R O 0 1 Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 DE C ON TE ÚD O ÍN D IC E Nós, do OABaivouEU, após o sucesso ABSOLUTO do "DICAS MATADORAS", nosso material de reta final, elaboramos o nosso novíssimo material de DICAS OABENÇOADAS para que você consiga obter o máximo de resultado durante a sua preparação. Com ele, você irá, dia após dia e sem enrolação, aprender de forma prática e direta os conceitos e institutos dos temas que mais caem na prova da OAB! Agora você pode estudar os temas diários propostos no cronograma diretamente das DICAS OABENÇOADAS, fato que, com certeza, turbinará o seu aprendizado e te deixará ainda mais perto da aprovação! DIA 101 11 25 49 54 DIA 2 DIA 3 DIA 4 DIA 5 Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 1 DICAS OABENÇOADAS AS MELHORES DICAS RUMO À APROVAÇÃO NA OAB XXXVIII DIREITO CONSTITUCIONAL DICA DO DIA 01 1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO O QUE VOCÊ DEVE SABER: O constitucionalismo foi um movimento, que tinha como objetivo limitar o poder do estado, garantir os direitos fundamentais e buscar a separação dos poderes, em face do absolutismo. Tal movimento vai muito mais além do que conferir constituições aos estados, até porque estas já existiam materialmente, mas não possuíam força para garantir os direitos que a sociedade precisava, assim como para separar as funções estatais e romper com os ideais absolutistas da época. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: Ocorreu entre a idade clássica até o fim do século. XVII. No início do constitucionalismo antigo tinha-se a limitação do poder estatal por dogmas religiosos, o que originou o Estado Teocrático. Em um segundo momento, nas cidades-estados gregas (Carta Magna 1215), as constituições eram consuetudinárias, pois tinham como base costumes e precedentes judiciais. Caracteriza-se pela existência de direitos perante um monarca limitando seu poder. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL: Inicia do fim do século XVIII e permanece até o fim da 1ª Guerra Mundial. Uma das suas principais características é o surgimento das constituições escritas. Momento em que surgiu a 1ª constituição dos EUA (1787), na França surgiu com o liberalismo em 1789 (a primeira constituição escrita da França foi em 1791) e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A Declaração do Homem e do Cidadão traz as matérias que devem ser matéria expressa em qualquer constituição, como a separação dos poderes, direitos fundamentais e estrutura do estado. No constitucionalismo Clássico, o Estado era Liberal/de Direito, o qual limitava os direitos que o soberano tinha em seu poder. Surgiu os direitos da Primeira geração, ou seja, os direitos relacionados a liberdade (direitos civis e políticos). CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL: Inicia com o fim da 1ª Guerra Mundial e vai até o fim da 2ª Guerra Mundial. Com a crise do liberalismo econômico, no final do século XIX, os constitucionalistas modernos deram ênfase a 2º geração dos direitos fundamentais, tendo como modelo a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919. Neste momento surge o ESTADO SOCIAL, o qual se caracteriza pelo abandono de um estado abstencionista e o surgimento de um estado que implementa a igualdade e que intervém em inúmeras questões que antes eram deixas a livre iniciativa. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: inicia com o fim da 2º Guerra Mundial. Tem como uma das suas características a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição, o surgimento da 3ª geração dos direitos fundamentais. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 2 No constitucionalismo Contemporâneo surge duas concepções: o neoconstitucionalismo, e o pós-positivismo. O neoconstitucionalismo tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. O Estado constitucional de Direito é o seu marco histórico, a legalidade se subordina a constituição, é o chamado força normativa da constituição. Diferença entre Constitucionalismo/ Jusnaturalismo X Positivismo X Pós-Positivismo X Neoconstitucionalismo Jusnaturalismo: Para o Jusnaturalismo, o direito é algo natural e anterior ao ser humano, devendo seguir sempre aquilo que condiz aos valores da humanidade (direito à vida, à liberdade, à dignidade, etc) e ao ideal de justiça. O Jusnaturalismo ou direito natural é aquele que o homem já nasce sendo este imutável. Positivismo: Representa a ultra valorização da lei, além de separar o direito e a moral. Pós-Positivismo: Surge para aperfeiçoar o positivismo e ponderar a relação entre direito e ética com o intuito de dar aos princípios jurídicos caráter normativo. Neoconstitucionalismo: visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas, como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição Sentidos da Constituição: Em regra, todo Estado tem uma constituição, que a regulamentação e a forma que o estado deve ser, deve ser organizado. SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO (FERDINAND LASSALLE):Para Lassalle a constituição deve ser puro reflexo da sociedade, a qual adota. NÃO É FORMA DE DEVER SER, MAS DE SER. Os fatores reais do poder (a sociedade) é quem possui força ativa e eficaz de informar quais leis são necessárias, do contrário, as constituições escritas se tornaram ineficazes e passarão a ser uma mera folha de papel. SENTIDO POLÍTICO (CARL SCHIMITT): Para Schimitt a constituição é uma decisão política fundamental, ou seja, é um conjunto de normas que disciplinam sobre o modo e a forma de existência de um Estado. As outras normas que formalmente estão inseridas neste conjunto, mas que não tratam sobre esses temas, são leis constitucionais e não constituição. SENTIDO JURÍDICO (HANS KELSEN): Para Kelsen a verdadeira constituição está dissociada de qualquer fundamento político, filosófico ou sociológico. A constituição é uma norma, ela descreve como as coisas DEVEM SER e não a maneira real de ser das coisas. (VEJA QUE DIFERE DO CONCEITO SOCIOLÓGICO) Para Kelsen, a Constituição posta, a constituição em si, é a norma suprema (sentido jurídico- positivo), pois é dela que todas as outras leis devem tirar a sua validade. Contudo, além de uma constituição posta há ainda uma pressuposta (sentido lógico-jurídico), é a verdadeira norma hipotética fundamental, é a norma que serve de fundamento de validade para a própria constituição. SENTIDO CULTURA (KONRAD HESSE E HABERLE): A constituição é uma norma aberta em correlação aos fatos sociopolíticos, sempre disposta a conectar a realidade com o texto constitucional, para que este de fato possua força normativa. Existe inúmeras formas de classificar as constituições, vejamos algumas delas: NEOCONSTITUCIONALISMO Marco Histórico Estado de Direito Marco Filosófico Pós-Positivismo Marco Teórico Força Normativa da Constituição Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 3 QUANTO AO CONTEÚDO MATERIAL Conjunto de normas, escritas ou costumeiras, onde o importante é o conteúdo delas, e não a fonte normativa em que veiculadas. FORMAL Conjunto de normas que, independentemente do conteúdo, consideram-se constitucionais, pois estão inseridas em ato escrito dotados de hierarquia jurídica superior QUANTO A FORMA ESCRITA/DOGMÁTICA formalizada em um texto escrito. NÃO ESCRITA/HISTÓRICA não há texto único centralizado. É baseada, muitas vezes, pelos costumes e jurisprudência do país. QUANTO A ESTABILIDADE FLEXÍVEL é alterada da mesma formaque as leis inferiores. SEMIRÍGIDA uma parte é flexível e outra é rígida. RÍGIDA a sua alteração é mais rígida do que as leis inferiores SUPER-RÍGIDA uma parte é rígida e outra é imutável, ou seja, não pode ser modificada de modo algum IMUTÁVEL : todo o texto é imutável. QUANTO Á ORIGEM OUTORGADA Imposta por quem está com detenção do poder PROMULGADA Elaborada com participação popular CESARISTA(BONAPATIST A) o soberano elabora o texto e, posteriormente , o submete a um referendo popular. PACTUADA(DUALISTA) elaborada POR MEIO de um pacto realizado entre os detentores do poder político. QUANTO Á VOLUNTARIEDADE HETERÔNOMA É elaborada por um pais diferente de onde será executada AUTÔNOMA É Elaborada pelo próprio país que será executada. QUANTO A DOGMÁTICA ORTODOXA Formada por uma só ideologia ECLÉTICA Formada por várias ideologias. QUANTO À FINALIDADE Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 4 DIRIGENTE/ANALÍTICA Estabelece um projeto de estado para o futuro GARANTIA Garante buscar a liberdade e limitar o poder. BALANÇO descreve e registra a organização política atual, estabelecida Podemos classificar a CF/88 em PRAFED(ê) Promulgada Rígida Autônoma Formal Escrita Dogmática 2. PODER CONSTITUINTE O QUE DEVO SABER: PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: O poder constituinte originário é inicial, ilimitado, incondicionado, é soberano, autônomo e permanente. • Inicial: inicia a ordem jurídica. Não há nenhuma força jurídica acima dele, pois o Direito Natural não é aceito por essa concepção • Autônomo: não convive com nenhuma força jurídica de mesma hierarquia. • Incondicionado ou ilimitado juridicamente: não há nenhuma força jurídica nem superior, nem de mesma hierarquia para limitar o Poder Constituinte. Para maioria dos doutrinadores é um poder de fato. O poder constituinte tem Limites? Depende. Para os Positivistas não. Contudo, a doutrina moderna entende que está concepção está refutada, pois existe os limites transcendentes, iminentes. Os Limites transcendentes estão relacionados ao Poder Constituinte Material (Relacionado a matéria), são direitos que toda uma sociedade já conquistou e que deve transcender a próxima, ainda que surja uma nova constituição. EX: Direitos Fundamentais conexos com a dignidade da pessoa humana. É o princípio da proibição do retrocesso (Efeito Cliquet). Já os imanentes estão relacionados ao Poder Constituinte formal, ou seja, a configuração do estado, como a soberania e forma do estado. OBS: Não pode LEI ESTADUAL prevê prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça para o PGE. PODER CONSTITUINTE DERIVADO: É o poder de modificar a constituição, assim como o de criar as constituições estaduais. Poder constituinte derivado reformador- é poder de modificar a constituição FORMALMENTE, por meio do Congresso Nacional, mediante o poder legislativo. As alterações constitucionais poderão ocorrer FORMALMENTE, por meio da revisão constitucional e das emendas constitucionais. Revisão constitucional (rito do art. 3º do ADCT): é uma reforma geral, global, de uma vez só se reforma todo o texto. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Essa revisão ocorreu em 1993, motivo pelo qual o STF entende não ser possível nova revisão constitucional: a norma do art. 3º do ADCT teve sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor. Emendas constitucionais (rito do art. 60 da CF/88): dizem respeito a reformas pontuais, por temas. Existe 3 tipos de emendas: Inclusiva- Inclui dispositivo novo. Supressiva- Retira dispositivo Híbrida- Inclusiva + supressiva. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 5 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - De um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ;( é ou um ou outro ta?) II - Do Presidente da República (o VICE- PRESIDENTE NÃO PODE) III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Limitações ao poder de reforma: § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (Limitações circunstanciais) CUIDADO: É VEDADO EMENDAR A CONSTITUIÇÃO NA VIGÊNCIA DO ESTADO DE SÍTIO E NÃO PROMOVER/PROPOR A EMENDA. Para que o estado de sítio entre em vigor faz-se necessário autorização do CN, ou seja, é vedado emendar a CF na vigência do estado de sítio e não no momento em que o Presidente formaliza a proposta e ainda está esperando a autorização do CN. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (Limitações formais) Obs. Os Legitimados a propor a PEC também fazem parte das limitações formais. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. OBS: QUEM PROMULGA E PUBLICA AS EC SÃO AS MESAS. NÃO É UMA OU OUTRA, SÃO AS DUAS. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (LIMITAÇÕES MATERIAIS EXPRESSAS/CLAUSULAS PETREAS) I - A forma federativa de Estado; II - O voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - Os direitos e garantias individuais. Obs. Limitações Materiais IMPLÍCITAS As que dizem respeito à forma de criação de norma constitucional, bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados, tais como: A titularidade do poder, o exercício do Poder de Reforma, o procedimento das Emendas, a República e o Presidencialismo, o Próprio rol das cláusulas pétreas, pois não se adota o critério da dupla modificação § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. As cláusulas pétreas poderão ser objeto de emendas constitucionais quando estas possuírem o intuito de ampliar ou sofisticar (não de eliminar) os assuntos relacionados no 60, §4º, CF. Exemplo: EC 45/2004, art. 5º, LXXVIII, CF: direito à razoável duração do processo. Poder constituinte derivado decorrente- é o poder de criar e modificar as constituições estaduais. É um poder limitado, condicionado, de segundo grau, pois deve observar, como regra geral, as limitações materiais impostas ao poder constituinte decorrente inicial, além daquelas estatuídas pela própria Constituição Estadual As constituições Estaduais devem observar certos limites constitucionais em respeito ao princípio da simetria, esses limites são divididos em categoria de PRINCÍPIO. 1-PRINCÍPIOS SENSÍVEIS- Essência da organização constitucional federativa (Art. 34, VIII da CF: hipóteses que admitem intervenção_ 2-PRINCÍPIOS EXTENSÍVEIS-Normas organizatórias da União que se estendem aos Estados, por previsão constitucional expressa ou implícita; Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 6 3- PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS- Normas já ESTABELECIDA S na Constituição sobre Estados e DF Art. 25 da CF- Os Estados organizam-se e regem- se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. Não há que se falar em reprodução obrigatória de cláusulas pétreasnas Constituições Estaduais, todavia, norma da constituição Estadual não pode atentar contra as mesmas. Elas PODEM ser reproduzidas, mas não existe obrigatoriedade. - A Constituição Estadual não pode trazer hipóteses de intervenção estadual diferentes daquelas que são elencadas no art. 35 da Constituição Federal. As hipóteses de intervenção estadual previstas no art. 35 da CF/88 são taxativas. Caso concreto: STF julgou inconstitucionais os incisos IV e V do art. 25 da Constituição do Estado do Acre, que previa que o Estado-membro poderia intervir nos Municípios quando: IV – se verificasse, sem justo motivo, impontualidade no pagamento de empréstimo garantido pelo Estado; V – fossem praticados, na administração municipal, atos de corrupção devidamente comprovados. STF. Plenário. ADI 6616/AC, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/4/2021 (Info 1014). Art. 35 da CF O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - Não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde IV - O Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial PODER CONSTITUINTE DIFUSO: O poder constituinte difuso, por meio da mutação constitucional, poderá dar um novo sentido a constituição, sem alterar seu texto, sem reforma, sem processo legislativo, apenas modificando informalmente o seu sentido. A mutação constitucional é feita indiretamente pela população, pois de acordo com a evolução, novos costumes, novas práticas, nova realidade cultural, a sociedade pressiona o judiciário para que seja dado novo sentido a constituição, mas sem modifica-la. #olhaolinkmental Mutação X OVERRULING: A mutação Constitucional é a alteração na interpretação ou no sentido de um texto constitucional, em razão das transformações da realidade social. O overruling é a superação de um precedente, sem a modificação fática na realidade, mas pelo amadurecimento da corte sobre o direito aplicado anteriormente. CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVINIENTE: Ocorre quando uma norma originalmente inconstitucional é constitucionalizada em razão do surgimento de uma nova constituição. Ela não é aceita no nosso ordenamento. Obs. O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. RECEPÇÃO E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Recepção: Quando surge uma nova constituição, dois fenômenos ocorrem em relação às normas infraconstitucionais anteriores. Primeiro as que forem Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 7 materialmente compatíveis são recepcionadas; as que forem materialmente incompatíveis não são recepcionadas. As que são recepcionadas perdem o fundamento de validade antigo e ganham um novo fundamento de validade, elas deixam de constitucionais, afinal a nova constituição acabou de surgir, não teria como ela ser uma norma constitucional. A incompatibilidade formal superveniente (a norma era formalmente constitucional perante a constituição anterior, mas deixou de ser perante a nova) não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Para ocorrer a RECEPÇÃO a lei precisa: ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. Obs: A incompatibilidade FORMAL superviniente não impede a recepção( estamos falando de uma lei, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. Ex: Código Tributário Nacional. Existe uma exceção: no caso de normas cuja competência era atribuída a entes federativos distintos (inconstitucionalidade formal orgânica). Nessas hipóteses a recepção só é admitida quando a competência anterior era de um ente maior e passa a ser de um ente menor, por exemplo, a competência era do Município e passa a ser do Estado, dessa forma a norma não é recepcionada. Por sua vez, no caso, a competência fosse da União e passasse a ser dos Estados, a lei seria recepcionada. Desconstitucionalização: É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior (leis constitucionais e não a Constituição propriamente dita), desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. ESSA TEORIA NÃO É ACEITA NO BRASIL. Perceba que a diferença é que a desconstitucionalização trata de normas constitucionais anteriores e a recepção de normas infraconstitucionais. E o poder adquirido sobre a constituição antiga? Poder Constituinte Originário é absoluto e, portanto, não é possível alegar direito adquirido em face de uma nova Constituição. Contudo, em face de uma Emenda à Constituição (Constituinte Reformador), esse poder é limitado e o direito adquirido poderá ser arguido, uma vez que se trata de um direito fundamental, assegurado expressamente no art. 5, XXXVI, da CF/88. Obs. O OABençoado PIRA quando cai direito adquirido. Segundo o STF NÃO há direito adquirido em face de: P- Poder constituinte originário I- Instituição ou Majoração de Tributos R- Regime Jurídico A- Atualização monetária (Mudança de Moeda) Obs: O princípio da interpretação conforme a constituição interpreta normas INFRACONSTITUCIONAIS e não a constituição propriamente dita. É Técnica interpretativa, cujo objetivo é preservar a validade da norma, evitando que sejam declaradas inconstitucionais. A interpretação conforme poderá ser: Com redução de texto e sem redução de texto. Presta atenção na seguinte mudança Legislativa: Quais são os fundamentos da CF: SO, CI DI VA PLU Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 8 I - A soberania; II - A cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019) V - O pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 3. DIREITOS POLÍTICOS/NACIONALIDADE: O QUE DEVO SABER: Espécies de Nacionalidade: Nacionalidade primária (adquirida por razão do nascimento) Art. 12. São brasileiros: I - Natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (Critério territorial) b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (Critério sanguíneo) c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (Critério jus sanguinis + residência no Brasil + opção pela nacionalidade) Nacionalidade Secundária (adquirida por manifestação de vontade) II - Naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos origináriosde países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (Secundária Ordinária) b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (Secundária Extraordinária) NÃO CONFUNDA: A cassação dos direitos políticos não se confunde com a perda dos direitos políticos. A cassação é expressamente vedada pela Constituição Federal, proibição estampada em seu Art. 15. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: DECORA: MP3.COM I - De Presidente e Vice-Presidente da República; P1 II - De Presidente da Câmara dos Deputados; P2 III - de Presidente do Senado Federal; P3 IV - De Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - Da carreira diplomática; VI - De oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa 4. PARTIDOS POLÍTICOS O QUE DEVO SABER: Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - Caráter nacional; II - Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 9 IV - Funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias, vedada a sua celebração nas eleições proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. § 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente: I - obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou II - tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação § 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. SEMPRE CAI § 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação, sem perda do mandato, a outro partido que os tenha atingido, não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão. § 6º Os Deputados Federais, os Deputados Estaduais, os Deputados Distritais e os Vereadores que se desligarem do partido pelo qual tenham sido eleitos perderão o mandato, salvo nos casos de anuência do partido ou de outras hipóteses de justa causa estabelecidas em lei, não computada, em qualquer caso, a migração de partido para fins de distribuição de recursos do fundo partidário ou de outros fundos públicos e de acesso gratuito ao rádio e à televisão. § 7º Os partidos políticos devem aplicar no mínimo 5% (cinco por cento) dos recursos do fundo partidário na criação e na manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres, de acordo com os interesses intrapartidários. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 117, de 2022) § 8º O montante do Fundo Especial de Financiamento de Campanha e da parcela do fundo partidário destinada a campanhas eleitorais, bem como o tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão a ser distribuído pelos partidos às respectivas candidatas, deverão ser de no mínimo 30% (trinta por cento), proporcional ao número de candidatas, e a distribuição deverá ser realizada conforme critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias, considerados a autonomia e o interesse partidário. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 117, de 2022) 4. IMUNIDADE PARLAMENTAR O QUE DEVO SABER: Os membros do poder legislativo possuem prerrogativas e não garantias. As prerrogativas existem para garantir a liberdade dos congressistas ao exercer seu cargo, por isso, elas não podem ser renunciadas, pois não pertencem a pessoa, mas o cargo. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 10 Atualmente o STF tem o entendimento de que o afastamento do parlamentar suspende as imunidades material e formal, mas não afasta a prerrogativa de foro. Como regra, durante a vigência de estados de anormalidade, os parlamentares não perdem as imunidades. Apenas durante o estado de sítio as imunidades poderão ser suspensas, pelo voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida. Art. 53 da CF: Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (Imunidade Material/Real/Substantiva ou Inviolabilidade) 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Imunidade Formal relacionada a Prisão/Freedom of arrest) OBS: A aprovação pela Casa é condição necessária para a manutenção da prisão realizada, sendo feita em votação aberta. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação (imunidade formal relacionada ao process0) Resumo: Imunidade material/ freedom of speach Dentro do recinto; ABSOLUTA, salvo falta de decoro parlamentar Fora do Recinto: Tufo que tiver pertinência com a atividade parlamentar A imunidade material é uma excludente de tipicidade. § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. Prerrogativa de Foro Segundo a previsão da CF, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF, pela prática de qualquer tipo de crime. Entretanto, o STF passou a atribuir ao texto normativo um entendimento mais restritivo, com base na teleologia do instituto e nos demais elementos de interpretação constitucional. Trata-se da chamada “redução teleológica” (Karl Larenz) ou da aplicação da técnica da “dissociação” (Riccardo Guastini), que consiste em reduzir o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela segundo uma interpretação literal, que se dá para adequá-la à finalidade da norma. Nessa operação,o intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica) e a corrige mediante a inclusão de uma exceção não explícita no enunciado normativo, mas extraída de sua própria teleologia. Como resultado, a norma passa a se aplicar apenas a parte dos fatos por ela regulados. Nesse contexto, só haverá foro de prerrogativa de função por delito cometido após a diplomação e desde que relacionado ao exercício da função. São constitucionais dispositivos da Constituição do Estado que estendem aos Deputados Estaduais as imunidades formais previstas no art. 53 da Constituição Federal para Deputados Federais e Senadores. A leitura da Constituição da República revela, sob os ângulos literal e sistemático, que os Deputados Estaduais também têm direito às imunidades formal e Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 11 material e à inviolabilidade que foram conferidas pelo constituinte aos congressistas (membros do Congresso Nacional). Isso porque tais imunidades foram expressamente estendidas aos Deputados pelo § 1º do art. 27 da CF/88. STF. Plenário. ADI 5823 MC/RN, ADI 5824 MC/RJ e ADI 5825 MC/MT, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgados em 8/5/2019 (Info 939). Não é possível a recondução dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, dentro da mesma legislatura. (STF. Plenário. ADI 6524, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2020 (Info 1003).) Marco para o fim do foro: término da instrução após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900). Obs. Os Vereados somente gozam de imunidade material na circunscrição do Município. As Constituições Estaduais ou as respectivas leis orgânicas dos municípios não podem estabelecer imunidades formais em relação aos vereadores, nem ampliar a imunidade material, uma vez que a competência para legislar sobre direito civil, penal e processual é privativa da União. As imunidades, inclusive o foro privilegiado, não se estendem aos suplementes, a não ser que a estejam em seu efetivo exercício. Não é possível a recondução dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, dentro da mesma legislatura. DIREITO ELEITORAL 1ª DICA DO DIA 02 1. DEMOCRACIA E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. O QUE VOCÊ DEVE SABER: Para que possamos compreender o Direito Eleitoral faz-se necessário entendermos que a democracia é a condição basilar para sua existência. O direito Eleitoral é um ramo do direito público que normatiza o poder do sufrágio popular, viabilizando a democracia. Para que exista um processo eleitoral confiável é preciso a participação dos membros da sociedade, em oportunidades iguais e efetivas para expressar suas opiniões, ou seja, é necessário que exista democracia. É claro que o ideal democrático não define a realidade democrática e é exatamente por isso, que esta vive em constante evolução. A ideia de democracia não se resume aos direitos políticos. Não se presta apenas a indicar a participação popular no governo ou a detenção do poder soberano pelo povo, vai muito além disso, abarca também os direitos civis, individuais, sociais e econômicos. O objetivo maior da democracia dentro do direito eleitoral é garantir a normalidade e legitimidade do poder inerente ao povo de tomar decisões, determinando prioridades e ações no âmbito público (sufrágio popular). O Estado Democrático de Direito é aquele que se submete às normas por ele próprio criadas. É aquele que respeita os direitos e garantias fundamentais, individuais, políticos, sociais e coletivos, é o estado que os cidadãos dele participam nas decisões e são os próprios destinatários de suas escolhas e nas formulações das políticas públicas. 1.1 Espécies de democracia: Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 12 a) Democracia direta- é o modelo de democracia caracterizada pelo exercício do poder popular sem a presença de intermediários. Modelo que origem na Grécia antiga, porém pouco utilizado nos dias de hoje, sendo observado sua presença nos cantões da suíça. Por ela procura-se realizar o ideal de autogoverno, no qual os cidadãos participam das decisões governamentais. Pretende-se fazer coincidirem as vontades de governantes e governados. b) Democracia indireta (Representativa)- Este modelo é caracterizado pela pouca atuação efetiva do povo no poder, uma vez que, a população por meio do exercício do sufrágio, cabe apenas escolher seus representantes políticos. Se desenvolveu na Revolução Francesa, estando relacionada aos interesses elitistas da nova classe econômica dominante de distanciar o povo do exercício do poder. c)Democracia Semidireta (Participativa)- Este tipo de democracia é caracterizado pela participação direta do povo no exercício do poder soberano e pela preservação da representação política aliada. Neste tipo de democracia a população não exerce a soberania popular apenas com a eleição dos seus representantes, mas também com a sua participação de forma direta na vida política do estado, por meio dos institutos do plesbicito, referendo e iniciativa popular de lei, todos previstos constitucionalmente. PERGUNTA: O plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de lei são as únicas formas de soberania popular prevista na Constituição Federal? NÃO. O voto, proferido nas eleições, pelo povo, também é uma forma de soberania popular. Em uma democracia participativa, o poder de sufrágio é exercido por meio do voto, instrumento de materialização do sufrágio manifestado nas eleições e nas consultas populares (plesbicito e referendo), bem como por outros meios de participação direta do povo na formação da vontade política do estado, como por exemplo, iniciativa popular de lei. Mas, o que danado é esse sufrágio? É o poder inerente ao povo de participar na gerência da vida pública. E existe tipos de sufrágio? SIM. Quais? O universal, onde poderá ser exercido por todos os cidadãos e o restrito, que é quando existe restrições ao exercício do poder democrático, como por exemplo: sufrágio censitário (leva em consideração o grau de riqueza do eleitor), sufrágio racial ( restringe em decorrência da etnia), sufrágio por gênero (leva em conta o sexo do eleitor), entre outros. Existe também o sufrágio plural e o singular, o primeiro é quando o mesmo indivíduo tem o poder de exercer, mais de uma vez, o direito ao voto em determinado processo eleitoral, por exemplo, um cidadão pode votar duas vezes e o Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 13 outro pode votar apenas uma. Por sua vez, o singular, cada cidadão tem direito a um único voto. E o voto? é a materialização desse poder. O instrumento utilizado para exercer esse poder E escrutínio? É a forma como se pratica o voto. A democracia semidireta/participativa é a adotada pelo Brasil, conforme traz a nossa CF/88. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - A soberania; II - A cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - O pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representanteseleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - Plebiscito; II - Referendo; III - iniciativa popular. Resumindo de forma direta e em poucas palavras: No Brasil é adotado a democracia semidireta, onde o povo, exerce o sufrágio, de forma indireta, por meio de representantes eleitos ( a população vota), assim como de forma direta, por meio de instrumentos, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de lei. 1.2 PLEBISCITO- Consiste na consulta prévia à edição de ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. (Lei nº 9.709/98, art. 2 o, § 1 º) 1.3 REFERENDO- É a consulta posterior à edição de ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição (Lei no 9.709/98, art. 2º, § 2º). 1.4 INCIATIVA POPULAR- É o poder atribuído aos cidadãos para apresentar projetos de lei ao Parlamento, desfechando, com essa medida, procedimento legislativo que poderá culminar em uma lei. 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO ELEITORAL O QUE DEVO SABER: Para interpretação do direito eleitoral e para procurar garantir a máxima efetividade de suas normas é preciso entender que a Constituição Federal de 1988 é a sua fonte primária. A constituição Federal de 1988 que estabelece princípios e regras fundamentais da democracia, Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 14 além de normas primárias sobre direito da nacionalidade, condições de elegibilidade, causas de inelegibilidade, sistemas eleitorais, hipóteses de perda e suspeição de direitos políticos, previsão sobre propositura de ação de impugnação de mandato eletivo, além de formas gerais sobre funcionamento de partidos políticos e organização da justiça eleitoral. Além da CF/88 existe outras fontes como o código eleitoral, a lei das eleições (lei nº 9.504/1997), lei das inelegibilidades (LC nº 64/90), resoluções do TSE, consultas a Tse e TER. Após essas considerações iniciais, passemos ao estudo dos princípios do direito eleitoral. a) Princípio da lisura das eleições- Este princípio está relacionado na busca da verdade real no processo eleitoral, inclusive, admitindo que o juiz produza provas de ofício, a fim de formar seu convencimento. O artigo 23 da Lei Complementar nº 64/90 dispõe o seguinte: Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral. Vale destacar a súmula n.18 do TSE: conquanto investido de poder de polícia, não tem legitimidade o juiz eleitoral para, de ofício, instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral em desacordo com a Lei nº 9.504/97.” b) Princípio do aproveitamento do voto- Como forma de valorizar a soberania popular e sua legitimidade, o juiz eleitoral deverá abster-se de pronunciar nulidades sem prejuízo, é o chamado “in dubio pro voto” Art. 219 do Código eleitoral- Na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo. c)Princípio da celeridade- O processo eleitoral como um todo tem como uma das suas características principais, a sua celeridade. Os prazos recursais, no processo eleitoral, é um exemplo desse princípio, pois em regra é de três dias, inclusive para recurso extraordinário. Art. 97-A da lei da eleições- Nos termos do inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, considera-se duração razoável do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo o período máximo de 1 (um) ano, contado da sua apresentação à Justiça Eleitoral. § 1º A duração do processo de que trata o caput abrange a tramitação em todas as instâncias da Justiça Eleitoral. Art. 257 §1º do código eleitoral- A execução de qualquer acórdão será feita imediatamente, através de comunicação por ofício, telegrama, ou, em casos especiais, a critério do presidente do Tribunal, através de cópia do acórdão. d) Princípio da anualidade- Significa que a lei que alterar o processo eleitoral não será aplicada, se publicada um ano antes do processo eleitoral. Art. 16 da CF/88- A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. #jurisprudêncianovinha As regras da Lei 14.356/2022, que permitem o aumento de gastos com publicidade dos governos federal, estaduais e municipais em ano eleitoral, não podem ser aplicadas antes do pleito 2022 É constitucional a modificação dos critérios de cálculo para a fixação do limite de gastos com publicidade institucional dos órgãos públicos no primeiro semestre do ano eleitoral, promovendo ajustes na redação do art. 73, VII, Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 15 da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Entretanto, essa alteração não se aplica ao pleito eleitoral de 2022, em razão do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da CF/88). A ampliação dos limites para gasto com publicidade institucional às vésperas das eleições pode afetar significativamente as condições da disputa eleitoral, sendo necessário postergar, em obediência ao princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da CF/88), a eficácia de alterações normativas nesse sentido. STF. Plenário. ADI 7178/DF e ADI 7182/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 17/12/2022 (Info 1081). e) Princípio da moralidade eleitoral- Esse princípio estabelece a possibilidade de análise da vida pregressa dos candidatos para fins de impugnação do registro de candidaturas daqueles que tenham praticado atos violadores da conduta ética e ameaçadores da normalidade e da legitimidade das eleições. Trata-se de princípio constitucional eleitoral expresso no art. 14, §9º, da Constituição Federal: Art. 14, § 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 3.DIREITOS POLÍTICOS E IMUNIDADES O QUE DEVO SABER: Os Direitos Políticos são aqueles relacionados com a participação política do cidadão na vida política do estado. Essa participação poderá ser exercida de duas formas: O direito de votar e o direito de ser votado. Eles estão regidos pela CF/88 como direitos e garantias fundamentais do cidadão. Art. 2º do Código eleitoral :Todo poder emana do povo e será exercido em seu nome, por mandatários escolhidos, direta e secretamente, dentre candidatos indicados por partidos políticos nacionais, ressalvada a eleição indireta nos casos previstos na Constituição e leis específicas. De acordo com a doutrina, esse dispositivo retrata o princípio democrático, ao conferir ao povo o exercício da soberania. A soberania é exercida direita ou indiretamente pelo povo brasileiro. O exercício direto da soberania remete ao estudo do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular, que é objeto de legislação específica. Já o exercício indireto ou representativo da soberania será exercido pelo voto, cuja disciplina consta do CE. Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - Plebiscito; II- Referendo; III - iniciativa popular. Quem são os alistáveis? Conforme a Constituição federal, § 1º O alistamento eleitoral e o voto são: I - Obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - Facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos. (NÃO SÃO OS DE 70 ANOS, MAS OS MAIORES DE SETENTA) c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Conforme o código eleitoral em seu art.4º, o qual trata da capacidade eleitoral ativa, que é o direito de exercer o voto. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 16 “Art. 4º São eleitores os brasileiros maiores de 18 anos que se alistarem na forma da lei”. Por sua vez, o artigo 6º do código eleitoral traz a seguinte redação: Art. 6º O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo: I – Quanto ao alistamento: a) os inválidos; b) os maiores de setenta anos; c) os que se encontrem fora do país; •Inválidos: essa expressão é equivocada, na verdade, refere-se à pessoa com deficiência. No entanto, o parágrafo primeiro do art. 76 do Estatuto da Pessoa com Deficiência estipula que “à pessoa com deficiência será assegurado o direito de votar e de ser votada...” Ao mesmo tempo, dispõe o artigo 1º da Resolução 21.920 do TSE que “O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para todas as pessoas portadoras de deficiência”. •Maiores de 70 anos: não apenas o alistamento, como o voto são facultativos conforme se extrai da CF. •Quem se encontra fora do país: quem tiver domicílio fora do país deverá votar apenas nas eleições presidenciais. II – Quanto ao voto: a) os enfermos; b) os que se encontrem fora do seu domicílio; c) os funcionários civis e os militares, em serviço que os impossibilite de votar. •Enfermos: caso a pessoa esteja doente e não possa votar no dia das eleições, terá o prazo de 60 dias após o pleito para comparecer à Justiça Eleitoral e comprovar a situação impeditiva. •Fora do domicílio: quem estiver fora do domicílio deverá justificar a abstenção, sob pena de multa. •Funcionários civis/militares impossibilitados de votar: deverão justificar a impossibilidade perante a Justiça Eleitoral. Como podemos perceber existe algumas incompatibilidades entre a CF e o código eleitoral com relação a quem pode ou não votar, tendo inclusive artigos, no código eleitoral, que não foram recepcionados pela CF, mas que continuam no texto eleitoral e que podem ser cobrados pela FGV. Por exemplo, conforme o código eleitoral os inválidos não são obrigados ao alistamento eleitoral. CERTO OU ERRADO? CERTO. A questão pergunta, CONFORME O CÓDIGO ELEITORAL. Quem são os inalistáveis? Conforme a constituição federal, art.14§ 2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. Por sua vez, o art. 5º do Código eleitoral traz uma redação diferente: Art. 5º Não podem alistar-se eleitores: I – Os analfabetos; Obs. CF/1988, art. 14, § 1º, II, a: alistamento e voto facultativos aos analfabetos. Ac.-TSE nº 23291/2004: este dispositivo não foi recepcionado pela CF/1988. II – Os que não saibam exprimir-se na língua nacional; Obs.V. Res.-TSE nº 23274/2010: este dispositivo não foi recepcionado pela CF/1988. III – os que estejam privados, temporária ou definitivamente, dos direitos políticos. Parágrafo único. Os militares são alistáveis, desde que oficiais, aspirantes a oficiais, guardas- marinha, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos das escolas militares de ensino superior para formação de oficiais. Conforme a Constituição Federal, art. 14,§3º: Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 17 São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - A nacionalidade brasileira; II - O pleno exercício dos direitos políticos; III- O alistamento eleitoral; IV - O domicílio eleitoral na circunscrição; V - A filiação partidária VI - A idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice- Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice- Governador de Estado e do Distrito Federal; C) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice- Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Quem não pode ser votado? § 4º São inelegíveis os inalistáveis (ESTRANGEIROS E CONSCRITOS) e os analfabetos. 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. § 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. (Deputados, senadores e vereadores NÃO PRECISAM RENUNCIAR) § 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. § 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - Se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Vimos que o voto é obrigatório certo? Mas, e se a pessoa que tem obrigatoriedade de votar não vota? O que acontece? Conforme o Art. 7º do Código eleitoral: “ O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o juiz eleitoral até trinta dias após a realização da eleição incorrerá na multa de três a dez por cento sobre o salário-mínimo da região, imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na forma prevista no art. 367” Este artigo teve a sua redação dada pela lei nº 4.961/1966, porém a lei nº 6.091/1974 trouxe a ampliação desse prazo de justificação para 60 dias, logo por ela ser posterior é este o prazo que deve ser considerado. Contudo, a redação do código eleitoral não foi modificada e por isso, que coloquei aqui, pois sabemos que a FGV AMA uma pegadinha e uma sofrÊncia, mas com o OABençoado ela não terá vez! Hahaha Por isso, preste atenção na pergunta da questão. Resumindo: Em regra, o exercício do voto é obrigatório. Em razão disso, se o eleitor não votar deverá justificar o voto no prazo de 60 Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 18 dias e não de 30 como prevê o CE. Essa regra vem insculpida no art. 7º da Lei nº 6.091/1974 que tem prevalência perante o CE uma vez que é lei posterior. E se a pessoa não votar e nem justificar seu voto? O que acontece? § 1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor: I – Inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública, investir-se ou empossar-se neles; II – Receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou paraestatal, bem como fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exerçam serviço público delegado, correspondentesao segundo mês subsequente ao da eleição; III – participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos estados, dos territórios, do Distrito Federal ou dos municípios, ou das respectivas autarquias; IV – Obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este participe, e com essas entidades celebrar contratos; V – Obter passaporte ou carteira de identidade; Obs. a impossibilidade de obtenção do passaporte pelo eleitor que não votou, pagou ou justificou não será aplicada aos eleitores que estiverem no exterior e que requeiram novo passaporte para identificação e retorno ao Brasil, ou seja, embora esteja em falta com a Justiça Eleitoral, está sem o passaporte e não tem documento de identificação para retornar ao Brasil (§ 4º O disposto no inciso V do § 1º não se aplica ao eleitor no exterior que requeira novo passaporte para identificação e retorno ao Brasil) VI – Renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo; VII – praticar qualquer ato para o qual se exija quitação do serviço militar ou imposto de renda. PRESTE ATENÇÃO: § 3º Realizado o alistamento eleitoral pelo processo eletrônico de dados, será cancelada a inscrição do eleitor que não votar em 3 (três) eleições consecutivas, não pagar a multa ou não se justificar no prazo de 6 (seis) meses, a contar da data da última eleição a que deveria ter comparecido. § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. § 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. § 12. Serão realizadas concomitantemente às eleições municipais as consultas populares sobre questões locais aprovadas pelas Câmaras Municipais e encaminhadas à Justiça Eleitoral até 90 (noventa) dias antes da data das eleições, observados os limites operacionais relativos ao número de quesitos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 111, de 2021) § 13. As manifestações favoráveis e contrárias às questões submetidas às consultas populares nos termos do § 12 ocorrerão durante as campanhas eleitorais, sem a utilização de propaganda gratuita no rádio e na televisão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 111, de 2021) A nacionalidade brasileira é um dos requisitos para a elegibilidade de um candidato, conforme foi visto acima, assim como é um dos requisitos para o alistamento eleitoral. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 19 #olhaolinkmental #direitoconstitucional Vamos relembrar? Quem é considerado brasileiro? Espécies de Nacionalidade: Nacionalidade primária (adquirida por razão do nascimento) Art. 12. São brasileiros: I - Natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (Critério territorial) b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (Critério sanguíneo) c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (Critério jus sanguinis + residência no Brasil + opção pela nacionalidade) Nacionalidade Secundária (adquirida por manifestação de vontade) II - Naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (Secundária Ordinária) b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (Secundária Extraordinária) O código eleitoral e seu artigo 8º traz a seguinte redação: Art. 8º O brasileiro nato que não se alistar até os 19 anos ou o naturalizado que não se alistar até um ano depois de adquirida a nacionalidade brasileira, incorrerá na multa de 3 (três) a 10 (dez) por cento sobre o valor do salário-mínimo da região, imposta pelo juiz e cobrada no ato da inscrição eleitoral através de selo federal inutilizado no próprio requerimento. Parágrafo único. Não se aplicará a pena ao não alistado que requerer sua inscrição eleitoral até o centésimo primeiro dia anterior à eleição subsequente à data em que completar dezenove anos. VAMOS RESUMIR: O VOTO É OBRIGATÓRIO •A PARTIR DOS 18 ANOS PAGA-SE A MULTA CASO NÃO ALISTADO •APÓS TER COMPLETADO 19 ANOS E NÃO TER REQUERIDO SUA INCRIÇÃO ATÉ O 151 DIA ANTERIOR A ELEIÇÃO SUBSEQEUENTE Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 20 § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: DECORA: MP3.COM I - De Presidente e Vice-Presidente da República; P1 II - De Presidente da Câmara dos Deputados; P2 III - de Presidente do Senado Federal; P3 IV - De Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - Da carreira diplomática; VI - De oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; PERDA II - Incapacidade civil absoluta; SUSPENSÃO III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; SUSPENSÃO IV - Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; SUSPENSÃO V - Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4 SUSPENSÃO Obs. Preste atenção que o artigo fala em sentença transitada em julgado, ou seja, apenas a sentença não gera perda dos direitos políticos, faz-se necessário que ela tenha transitado em julgado. Obs. Com relação a condenação criminal é a mesma coisa. APENAS A TRANSITADA EM JULGADO. Obs. Com relação a incapacidade civil absoluta sabe-se que atualmente apenas os menores de 16 anos se enquadram neste rol e como estes ainda não podem gozar dos seus direitos políticos, tal inciso torna-se sem aplicabilidade. Obs. Lembre-se, um é possível que uma pessoa interditada, ainda que possua deficiência mental grave, exerça seus direitos políticos, mesmo que, para tanto, precise contar com o auxílio de uma pessoa da sua confiança na hora do voto Obs. Com relação a recusa em cumprir uma obrigação, nos termos do art. 5º, VIII da Constituição Federal, é estabelecido que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. É a denominada escusa de consciência. NÃO CONFUNDA: A cassação dos direitos políticos não se confunde com a perda dos direitos políticos. A cassação é expressamente vedada pela Constituição Federal, proibição estampada em seu Art. 15. 3.2-IMUNIDADE PARLAMENTAR Os membros do poder legislativo possuem prerrogativas e não garantias. As prerrogativas existem para garantir a liberdade dos congressistas ao exercer seu cargo, por isso, elas não podem ser renunciadas, pois não pertencem a pessoa, mas o cargo. Atualmente o STF tem o entendimento de que o afastamento do parlamentar suspende as imunidades material e formal, mas não afasta a prerrogativade foro. Como regra, durante a vigência de estados de anormalidade, os parlamentares não perdem as imunidades. Apenas durante o estado de sítio as imunidades poderão ser suspensas, pelo voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 21 praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida. Art. 53 da CF: Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (Imunidade Material/Real/Substantiva ou Inviolabilidade) 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Imunidade Formal relacionada a Prisão/Freedom of arrest) OBS: A aprovação pela Casa é condição necessária para a manutenção da prisão realizada, sendo feita em votação aberta. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação (imunidade formal relacionada ao process0) Resumo: Imunidade material/ freedom of speach Dentro do recinto; ABSOLUTA, salvo falta de decoro parlamentar Fora do Recinto: Tufo que tiver pertinência com a atividade parlamentar A imunidade material é uma excludente de tipicidade. § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. Prerrogativa de Foro Segundo a previsão da CF, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF, pela prática de qualquer tipo de crime. Entretanto, o STF passou a atribuir ao texto normativo um entendimento mais restritivo, com base na teleologia do instituto e nos demais elementos de interpretação constitucional. Trata-se da chamada “redução teleológica” (Karl Larenz) ou da aplicação da técnica da “dissociação” (Riccardo Guastini), que consiste em reduzir o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela segundo uma interpretação literal, que se dá para adequá-la à finalidade da norma. Nessa operação, o intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica) e a corrige mediante a inclusão de uma exceção não explícita no enunciado normativo, mas extraída de sua própria teleologia. Como resultado, a norma passa a se aplicar apenas a parte dos fatos por ela regulados. Nesse contexto, só haverá foro de prerrogativa de função por delito cometido após a diplomação e desde que relacionado ao exercício da função. São constitucionais dispositivos da Constituição do Estado que estendem aos Deputados Estaduais as imunidades formais previstas no art. 53 da Constituição Federal para Deputados Federais e Senadores. A leitura da Constituição da República revela, sob os ângulos literal e sistemático, que os Deputados Estaduais também têm direito às imunidades formal e material e à inviolabilidade que foram conferidas pelo constituinte aos congressistas (membros do Congresso Nacional). Isso porque tais imunidades foram expressamente estendidas aos Deputados pelo § 1º do art. 27 da CF/88. STF. Plenário. ADI 5823 MC/RN, ADI 5824 MC/RJ e ADI 5825 MC/MT, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgados em 8/5/2019 (Info 939). Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 22 Não é possível a recondução dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, dentro da mesma legislatura. ( STF. Plenário. ADI 6524, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2020 (Info 1003).) Marco para o fim do foro: término da instrução após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900). Obs. Os Vereados somente gozam de imunidade material na circunscrição do Município. As Constituições Estaduais ou as respectivas leis orgânicas dos municípios não podem estabelecer imunidades formais em relação aos vereadores, nem ampliar a imunidade material, uma vez que a competência para legislar sobre direito civil, penal e processual é privativa da União. As imunidades, inclusive o foro privilegiado, não se estendem aos suplementes, a não ser que a estejam em seu efetivo exercício. Não é possível a recondução dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, dentro da mesma legislatura. DIREITO ADMINISTRATIVO 2ª DICA DO DIA 02 1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Inicialmente, você deve ler nosso E-book de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MASTIGADA. Probidade está relacionado a honestidade, moralidade...a IMPROBIDADE é o contrário disso, é a corrupção administrativa por meio de atitudes desvirtuadas do funcionário público. A Lei nº 8.429/1992 traz as sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa executados por agentes públicos, servidores ou não. O ato ilícito geralmente é praticado de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, GESTORAS DE RECURSOS PÚBLICOS, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a administração pública. Quais são os atos de improbidade administrativa? São quatro os tipos de improbidade: Enriquecimento ilícito, Prejuízo ao erário, atentar contra os princípios e Concessão de benefício financeiro indevido. Para você diferenciar um tipo do outro preste atenção ao VERBO que vier narrado no caso prático ou simplesmente na questão. Caso o verbo seja: Deixar, Descumprir, Negar, Retardar: o ato estará, regra geral, contra os princípios. Verbo FRUSTRAR, se for licitude de licitação é prejuízo ao erário, se for licitude de concurso atenta contra os princípios. OBS: Não há pena de cassação dos direitos políticos, ocorre a suspensão. Quem é o terceiro na ação de improbidade administrativa? É o particular que induziu, concorreu ou se beneficiou do ato de improbidade. O Terceiro pode ser Pessoa Jurídica? Pode. “É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 23 presença de agente público no polo passivo da demanda” Agente Política responde por Improbidade administrativa? Sim. Em que pese, os agentes políticos responderem por crimes de responsabilidade, estes também são responsabilizados por improbidade administrativa NÃO CONFIGURANDO “bis in idem”, pois a própria Constituição Federal os considera institutos autônomos. Todavia, como para toda regra existe uma exceção, o único agente político que NÃO responde por improbidade administrativa é o PRESIDENTE DA REPÚBLICA, pois foi o único que a Constituição Federal previu expressamente que o ato de improbidade administrativa praticado por ele já consubstancia crime de responsabilidade (entendimentodo STJ). E os agentes que tem prerrogativa de foro? Quem julga? Não existe foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa. Os agentes políticos que possuem foro por prerrogativa de função são julgados por juiz de primeiro grau, devendo o magistrado impor as penalidades PATRIMONIAIS, sendo vedada a aplicação por este das sanções de suspensão dos direitos políticos e perda de cargo do réu. E porque isso? A ação de improbidade tem natureza Civil e não penal. Os agentes políticos possuem foro por prerrogativa de função nas ações de natureza penal e não civil. Por ex: se for proposta uma ação penal contra um Deputado Federal por crime (ação de natureza penal) que ele tenha cometido durante o seu mandato e que esteja relacionado com as suas funções, esta deverá ser ajuizada no STF. Ex2: se for ajuizada uma ação de cobrança de dívida (ação de natureza civil) contra esse mesmo Deputado, a demanda será julgada por um juízo de 1ª instância. Qualquer pessoa poderá REPRESENTAR o ato de improbidade, contudo, apenas o MP e a Pessoa Jurídica lesada têm LEGITIMIDADE para propor a ação. CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR. SANÇÕES PARA O ATO DE IMPROBIDADE: A lei nº 8.422/1992 traz os atos de improbidade e as sanções correspondente a cada de improbidade. No artigo 9º da mencionada lei, podemos verificar os atos que causam o enriquecimento ilícito do agente, no artigo 10º os atos de lesão ao erário e no artigo 11º os atos que violam os princípios da administração pública. CRITÉRIO OBJETIVO CRITÉRIO SUBJETIVO Art. 9º — Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público Exige DOLO Art. 10 — Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário Exige DOLO/ antes poderia ser Dolo ou Culpa. Art. 11 — Atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública Exige DOLO Procedimento da Ação- Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a NOTIFICAÇÃO do requerido para se manifestar por escrito em 15 dias (Defesa prévia). Verifiquem que antes do Recebimento da inicial, o juiz ele ordena que a NOTIFICAÇÃO do acusado, para que este se defenda, e sendo o caso a inicial nem venha a ser recebida. Contudo, caso a inicial seja recebida o réu será CITADO para apresentar contestação. 0bs: Do RECEBIMENTO da inicial cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO. Da sentença de REJEIÇÃO da inicial cabe APELAÇÃO Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 24 Obs: No âmbito administrativo se admite a verdade real. Obs: Não se admite a Reformatio in pejus em processo de REVISÃO, mas se admite no processo de RECURSO. Obs: Em regra, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a presença do efetivo danos ao erário. Exceção: no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, VIII não se exige a presença do efetivo danos ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa). STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1542025/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/06/2018. Art. 10 (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; Com relação a prescrição, qual o prazo prescricional para ingressar com uma ação de improbidade? OBS: O prazo prescricional para o particular é o mesmo que corre para o agente público. OBS: Não existe prescrição intercorrente nas ações de improbidade. OBS: O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato. OBS: A tortura de preso custodiado no sistema prisional praticada por agente penitenciário constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, fora as demais repercussões nas esferas penal e disciplinar. OBS: Na ação de improbidade, a decretação de indisponibilidade de bens pode recair sobre aqueles adquiridos anteriormente ao suposto ato, além de levar em consideração, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE IMPOBRIDADE ADMINISTRATIVA Se o ato de improbidade for praticado por: O prazo para ajuizar a ação será: O início da contagem desse prazo será: Agente público com vínculo TEMPORÁRIO (mandato, cargo em comissão ou de função de confiança) Até 5 anos O primeiro dia após o fim do vínculo. Agente público com vínculo PERMANE NTE (cargo efetivo ou emprego público) O prazo e o início da contagem serão os mesmos que são previstos no estatuto do servidor para prescrição de faltas disciplinares puníveis com demissão. Ex.: na Lei nº 8.112/90, em regra, o prazo prescricional é de 5 anos, contado da data em que o fato se tornou conhecido (salvo se a infração for também crime). Leis estaduais e municipais podem trazer regra diferente. Todos os atos improbidade são prescritíveis ou existe algum imprescritível? Ação de reparação de danos á Fazenda Pública decorrente de ilícito Civil- É PRESCRITÍVEL. Ação de reparação decorrente de ato de improbidade administrativa praticado com CULPA- É PRESCRITÍVEL. Ação de Ressarcimento decorrente de ato de improbidade praticado com DOLO- É IMPRESCRITÍVEL. Como pode cair na sua prova: João dirigia seu carro quando, por imprudência, acabou batendo no carro de um órgão público estadual em serviço. Ficou provado, por meio da perícia, que o particular foi o culpado pelo acidente. O órgão público consertou o veículo, tendo isso custado R$ 10 mil. Sete anos depois Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 25 do acidente, o Estado ajuizou ação de indenização contra João cobrando os R$ 10 mil gastos com o conserto do automóvel. A defesa de João alegou que houve prescrição. A alegação da defesa está correta. Isso porque o prejuízo ao erário não decorreu de um ato de improbidade administrativa, mas foi decorrente de um ilícito civil. Logo, incide prazo prescricional neste caso, caso já tenha passado os prazos demonstrados na tabela acima Acordo de não persecução cível O § 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 proibia a realização de transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa. A Lei nº 13.964/2019 alterou esse dispositivo para admitir a celebração de acordo de não persecução cível: LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Antes da Lei 13.964/2019 ATUALMENTE Art. 17. (...) § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. Art. 17. (...) § 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei. Tanto o Ministério Público como a pessoa jurídica lesada poderão, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução cível, tendo como limite temporal o trânsito em julgado da sentença, logo o acordo de não persecução penal poderá ser feito em fase recursal. PRESTA ATENÇÃO NISSO! DIREITO DO TRABALHO 1ªDICA DO DIA 03 1. EMPREGADO E EMPREGADOR O QUE VOCÊ DEVE SABER: Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Elementos básicos da relação de emprego: Pessoalidade (o trabalho deve ser prestado por pessoa física. Ainda, o empregado não pode transferir seu trabalho para outros (é INTUITU PERSONAE)), Não-eventualidade (A relação empregatícia é contínua e as atividades prestadas devem corresponder às atividades normalmente desenvolvidos na empresa), Subordinação(o empregador é quem dirige a relação, direcionando as ordens e conduzindo a atividade exercida) e onerosidade (contraprestação paga pelo empregador ao empregado pela sua força de serviço). Nesse sentido: TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00112617320155010004 (TRT-1) Jurisprudência•Data de publicação: 12/04/2017 VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REQUISITOS. Para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT , quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, sendo que a ausência de um desses requisitos impossibilita o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Portanto, Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 26 apenas o somatório destes requisitos é que representará o fato constitutivo complexo do vínculo de emprego. 2. EMPREGADO DOMÉSTICO O QUE VOCÊ DEVE SABER: A relação do doméstico é pautada na LC 150/2015. Inicialmente, diga-se que todo empregado doméstico deverá ser registrado. O empregado doméstico é todo aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Portanto, NÃO ESQUEÇA: O empregador doméstico NÃO PODE TER FINS LUCRATIVOS, o trabalho deve ser prestado em âmbito residencial e mais de dois dias por semana! MENOR NÃO PODE TRABALHAR: É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico. A jornada do doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais. Doméstico e seu empregador podem pactuar regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia. O trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. O doméstico PODE TRABALHAR em regime de tempo PARCIAL, (duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais). Para o regime de tempo PARCIAL, somente pode o doméstico realizar, no máximo, UMA HORA EXTRA DIÁRIA, mediante acordo escrito entre empregador e empregado (§ 2º, art. 3º, LC 150). É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Deve ser concedido ao doméstico, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas de INTERVALO DE DESCANSO (INTRAJORNADA), admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. Para jornada de trabalho não superior a 6 (seis) horas, o intervalo concedido será de 15 (quinze) minutos. FÉRIAS: O período de férias poderá, a critério do empregador e DESDE QUE HAJA CONCORDÂNCIA DO EMPREGADO, ser fracionado em até 3 (três) períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. O abono de férias deverá ser requerido até 30 (trinta) dias antes do término do período aquisitivo. Obs: É permitido ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias. DESCONTOS: É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. O empregador PODE efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 27 Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. LICENÇA-MATERNIDADE: A empregada doméstica gestante tem direito a licença- maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. GARANTIA NO EMPREGO (ESTABILIDADE GESTACIONAL): A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. SEGURO DESEMPREGO: O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada. JUSTA CAUSA DO DOMÉSTICO: As hipóteses de demissão por justa causa do doméstico estão citadas no artigo 27, da LC 150, dentre algumas delas citamos: 1) submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; 2) ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. 3. JORNADA DE TRABALHO O QUE VOCÊ DEVE SABER: O estudo sobre a jornada de trabalho começa no artigo 4º, da CLT, que diz que “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.” Portanto, todo tempo que o funcionário se encontra à disposição do empregador, seja aguardando ou executando ordens, deve ser considerado como TEMPO DE EFETIVO TRABALHO. Com o advento da reforma trabalhista ficou estabelecido que não é incluído na duração da jornada de trabalho o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, por não ser tempo à disposição do empregador (art. 58, § 2º, da CLT). Demais disso, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras, não se deve considerar como tempo à disposição do empregador, portanto, não está compreendido na jornada de trabalho. Conforme disciplinado na Constituição Pátria (art. 7º, XII), a jornada máxima diária será de OITO HORAS e a semanal de QUARENTA E QUATRO HORAS. E se o empregado ultrapassar a referida jornada? R: O empregado que ultrapassa essa jornada diária ou semanal deverá receber horas extraordinárias, com adicional mínimo de 50% e as horas extras deverão ter repercussão nas seguintes verbas: Aviso prévio, 13º, férias, FGTS + Multa de 40% e Repouso semanal. A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal (Art. 59, § 1º, CLT). Há casos em que a remuneração extra pode ser SUPERIOR ao máximo legal de 50%? Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 28 R: Sim. Nos casos em que existe previsão normativa que estipule o contrário, se assim ficar estabelecido no contrato ou regulamento da empresa. Há casos em que a remuneração extra pode ser INFERIOR ao mínimo legal de 50%? R: Jamais poderá ser estabelecido percentual de remuneração extra inferior ao mínimo legal de 50%. Quando a jornada de trabalho deverá ser anotada? R: Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico,conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. E se o trabalho for executado FORA do estabelecimento? R: O horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários (Art. 58, § 1º, CLT). A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O que é compensação de jornada? R: Compensação é quando há distribuição da jornada extra prestada pelo empregado em um dia para o outro dia. A compensação de jornada é prevista no artigo 59, § 2º, da CLT, e leciona que “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias” (É O POPULAR BANCO DE HORAS). CONTUDO, O BANCO DE HORAS poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. PRESTE ATENÇÃO: É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. Portanto, o acordo de compensação entre empregado e empregador PODE SER REALIZADO POR ACORDO INDIVIDUAL, SEJA TÁCITO OU ESCRITO, DESDE QUE HAJA COMPENSAÇÃO NO MESMO MÊS! IMPORTANTE: A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. IMPORTANTE: Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação (V. súmula 444 TST). Existem jornadas especiais de trabalho? R: SIM. Há casos, contudo, que pelas especialidades do labor desenvolvido ou Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 29 condições adversas, fogem à regra da carga horário de 8h diárias e 44h semanais, à saber: 1) Bancários (224, CLT. Mas atenção: Bancário normal = 6h. Bancário com cargo de confiança = 8h. Gerente bancário = Não tem jornada controlada); 2) Advogado (art. 20, Lei 8.906/94); 3) Telefonista/operador de telemarketing (227, CLT); 4) Motorista (235-A ao H, da CLT); 5) Músicos (art. 41, Lei 3.857/60); 6) Jornalistas (303, CLT). Existem, ainda, empregados que laboram em REGIME DE TEMPO PARCIAL. Tá, mas quando deve ser considerado o regime de tempo parcial? R: Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. Logo, trabalho em regime parcial pode se dar de DUAS FORMAS: 1) Cuja duração não exceda 30 horas na semana, sem possibilidade de prestação de horas extras; 2) Cuja duração não exceda 26 horas na semana, com possibilidade de realização de até seis horas extras durante a semana. Existem empregados que são excluídos do controle e do registro do horário de trabalho? R: Sim! Em razão das condições especiais de trabalho, cargo ou até mesmo imposição legal estão dispensados de registros de horários. Tá, entendi. E onde estão essas exceções? R: As exceções aparecem no artigo 62, I, II e III, da CLT: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados (Aqui lembre-se que não basta apenas o trabalhador exercer suas atividades fora do estabelecimento comercial. Deve, sobretudo, ser a atividade exercida ser INCOMPATÍVEL com a fixação de horário de trabalho. Ainda, deve haver anotação na CTPS do trabalhador de tal condição). II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. III - os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa. IMPORTANTE: No caso do inciso II, o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, não pode ser inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% - ou seja, precisa ganhar um “extra de 40%”. IMPORTANTÍSSIMO: Os teletrabalhadores, que estão excluídos do registro de horário, tem regramento previsto junto aos artigos 75-A e 75-E, DA CLT. Sobre isso, alguns pontos merecem destaque: 1) O QUE É CONSIDERADO TELETRABALHO: Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo. 2) COMPARECIMENTO À EMPRESA: O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 30 realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto. (Ou seja, acaso o funcionário compareça a empresa para atividade especifica E QUE REALMENTE EXIJA A SUA PRESENÇA não há a descaracterização do regime de teletrabalho!). 3) MODO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: O empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa. 4) EXCLUSÃO DE JORNADA: Na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II da CLT – ou seja, não há registro de jornada! 5) O TELETRABALHO NÃO SE CONFUNDE COM O TRABALHO DE TELEMARKETING: O regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento. 6) TEMPO À DISPOSIÇÃO: O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. 7) TELETRABALHO PARA ESTAGIÁRIO E APRENDIZ: Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes. 8) NORMA COLETIVA APLICÁVEL: Aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado. ATENÇÃO: Acordo individual poderá dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais 9) PREVISÃO EM CONTRATO: A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho ou trabalhoremoto deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho. 10) ALTERAÇÃO DE REGIME: Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. 11) ALTERAÇÃO DE REGIME: Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. Atenção: O empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese do empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto FORA DA LOCALIDADE PREVISTA NO CONTRATO, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. 12) AQUISIÇÃO, FORNECIMENTO E MANUTENÇÃO DE MATERIAIS: As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. ATENTE-SE A TAIS PONTOS, POIS O TELETRABALHO VEM SENDO REITERADAMENTE COBRADO PELA FGV, INCLUSIVE, NAS ÚLTIMAS DUAS PROVAS DE SEGUNDA FASE, FOI ALVO DE QUESTÕES SUBJETIVAS (QUESTÃO 1 DO XXXII EXAME DE Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 31 ORDEM UNIFICADO e QUESTÃO 3 DO XXXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO). SOBREAVISO E PRONTIDÃO: Durante a faculdade eu já ouvi falar em sobreaviso e horas de prontidão. O que é isso? Existe mesmo?? R: SIM. Ambos existem. Sãos institutos DIFERENTES! Tá, fala aí a diferença entre eles: R: O Sobreaviso é a possibilidade de o colaborador, mesmo em seu período de descanso, ficar à disposição do empregador aguardando alguma ordem. Considera-se tempo de efetivo serviço. Mas ATENÇÃO: O trabalhador deve ficar aguardando ordens dentro de SUA PRÓPRIA RESIDÊNCIA! (art. 244, §2º, CLT). A hora de sobreaviso equivale a 1/3 da hora normal de trabalho. IMPORTANTE SABER: Súmula nº 428 do TST SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. (Ou seja, o simples fato de o empregador conceder aos seus empregados computadores, tablets, celulares, desde que não usados após a jornada para efetivo trabalho ou parar aguardar ordens, NÃO CARACTERIZAM O SOBREAVISO). II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Já as horas de prontidão, ao contrário do sobreaviso, o empregado FICA À DISPOSIÇÃO DENTRO DA PRÓPRIA EMPRESA! A hora de prontidão equivale ao valor de 2/3 da hora normal laborada. 4. PERÍODOS DE DESCANSO O QUE VOCÊ DEVE SABER: Os intervalos são os lapsos temporais criados pelo legislador com a principal missão de proteger a saúde e segurança do empregado. Nos intervalos é que o empregado recupera a energia despendida no exercício de seu mister, sua saúde mental e se renova para encarar um novo turno ou uma nova jornada de trabalho. Os principais intervalos são: 1) INTERVALO INTRAJORNADA e 2) INTERVALO INTERJORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA: Tem previsão no artigo 71, da CLT. É aquele que é concedido DURANTE a jornada diária de trabalho, para que o empregado descanse, faça uma refeição e renove suas energias para encarar o restante da jornada. Ele é concedido da seguinte forma: I) Jornadas de até 4 horas: não faz jus; II) Jornada de mais de 4 horas, até 6 horas: 15 minutos; III) Jornada de mais de 6 horas: Mínimo de UMA HORA (E salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas). O § 3º, do artigo 71, da CLT, leciona que o limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 32 o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. Portanto, para que a condição acima seja possibilitada é preciso: 1) por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio; 2) Ouvir o Serviço de alimentação da previdência social; 3) Refeitório que atenda às exigências legais e 4) empregados não estejam submetidos a prestação de HORAS EXTRAS. NATUREZA DO INTERVALO: A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, ou seja, não gerem reflexos em outras verbas trabalhistas. Portanto, temos que, acaso haja descumprimento o empregador deve ser condenado a pagar: Apenas o período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Tal parcela tem natureza INDENIZATÓRIA e NÃO GERA reflexos em qualquer outra verba trabalhista. O intervalo de uma hora poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido para jornadas inferiores a seis horas poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem. SE LIGUE: REDUÇÃO/FRACIONAMENTO = INTERVALO DE 1H OU MAIS; FRACIONAMENTO = INTERVALO DE 15MIN FIQUE ATENTO (INTERVALOS ESPECIAIS): 1) Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho. 2) Nos trabalhos em minas de subsolo deve haver intervalo de 15 minutos a cada 03 horas consecutivas de labor (artigo 298 da CLT) e 3) O trabalho em câmaras frigoríficas e para os trabalhadores que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo (FIQUE ATENTO POIS REGRA GERAL O INTERVALO NÃO É COMPUTADO NA JORNADA, TRATA-SE AQUI, PORTANTO, DE EXCEÇÃO À REGRA). ATENÇÃO MÁXIMA: OS INTERVALOS QUE NÃO ESTEJAM PREVISTOS EM LEI MAS CONCEDIDOS PELO EMPREGADOR, DEVERÃO SER COMPUTADOS NA JORNADAS DE TRABALHO E REMUNERADOS COMO TEMPO À DISPOSIÇÃO. Exemplo: Tempo concedido para lanchar que não seja o intervalo intrajornada. PONTO IMPORTANTE: FIQUE ATENTO AO ARTIGO 611-A, DA CLT, QUE FOI INSERIDO PELA REFORMA TRABALHISTA E, EM SEU INCISO III ASSEGUROU QUE A CONVENÇÃO COLETIVA E O ACORDO COLETIVO DE TRABALHO TÊM PREVALÊNCIA SOBRE A LEI QUANDO DISPUSER SOBRE INTERVALO INTRAJORNADA, RESPEITADO O LIMITE MÍNIMO DE TRINTA MINUTOS PARA JORNADAS SUPERIORESA SEIS HORAS. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 33 ATENÇÃO – EMPREGADOS DOMÉSTICOS: Deve ser concedido ao doméstico, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas de INTERVALO DE DESCANSO (INTRAJORNADA), admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia. Para jornada de trabalho não superior a 6 (seis) horas, o intervalo concedido será de 15 (quinze) minutos. INTERVALO INTERJORNADA: Tem previsão no artigo 66, da CLT. É aquele que é concedido ENTRE UMA jornada e outra de trabalho, a fim de que o trabalhador recupere totalmente suas energias e goze do convívio social e familiar. Tem duração MÍNIMA de ONZE HORAS - Artigo 66, da CLT: Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. FIQUE ATENTO: A concessão do descanso semanal remunerado não desobriga o empregador de conceder o interjornada mínimo de ONZE HORAS. Em assim sendo, o empregado tem direito a 35 horas consecutivas de descanso semanal (24 horas do DSR+11 interjornada). 3) TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS: Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Esse é o popular “DSR” = DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. ATENÇÃO – SÚMULA 146, DO TST: O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. ATENÇÃO – LEI 11.306/07: A referida lei autorizou o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal. Ademais, também estabeleceu que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo. Por fim, É permitiu o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal. ATENÇÃO – JORNADA 12X36: A remuneração mensal pactuada pelo horário de trabalho 12x36 já abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno. NESSE SENTIDO É A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA: TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista ROT 00205254920195040018 (TRT-4) Jurisprudência•Data de publicação: 26/08/2021 REGIME DE TRABALHO 12X36. DOMINGOS TRABALHADOS. No regime 12x36, os domingos trabalhados pelo empregado são naturalmente compensados, restando observado o descanso semanal remunerado, motivo pelo qual é indevida a sua remuneração em dobro. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 34 PROCESSO DO TRABALHO 2ª DICA DO DIA 03 1. PROCESSO TRABALHISTA, ATOS E PRAZOS PROCESSUAIS O QUE VOCÊ DEVE SABER: Disposições sobre o processo trabalhista são encontradas no artigo 763 e seguintes da CLT. Processo (procedimento) é o conjunto de atos coordenados que se efetivam em contraditório, objetivando a decisão do conflito trabalhista. Rito é a forma como o procedimento irá se desenvolver no processo (Pode ser ordinário, sumaríssimo ou sumário). Os atos processuais são praticados pelos sujeitos da relação processual, com a finalidade única de obtenção da decisão de mérito, extinguindo o conflito trabalhista. Vale ressaltar que no processo do trabalho, ao contrário do cível, se busca, primordialmente, a simplicidade, celeridade, oralidade, concentração dos atos processuais, irrecorribilidade das decisões interlocutórias, conciliação, etc. Estes, portanto, são princípios do processo trabalhista. Vamos ver o que há de mais importante em cada um deles: 1) Princípio da celeridade: Direito de obter, no menor espaço de tempo, a apreciação ao conflito levado à Juízo (art. 765, da CLT e inciso LXXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal). Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. 2) Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: Previsto no art. 5º, XXXV, da CF e prevê que a Lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito. 3) Princípio da concentração dos atos processuais: Importante princípio do processo trabalhista. Leciona que, na medida do possível, todos os atos processuais devem ser concentrados e decididos em um único momento, representado pela audiência (a audiência, em regra, é UNA). Tem o objetivo de agrupar os atos de processo em eventos únicos, acelerando sua tramitação. 4) Princípio da oralidade: Outro importante princípio: O processo trabalhista é por sua natureza um procedimento oral. A reclamação pode ser apresentada de forma oral, a contestação, etc., tudo com vistas a dar celeridade ao processo. 5) Princípio da conciliação: Importantíssimo! A conciliação constitui um dos elementos primordiais do processo do trabalho. Com ela se obtém paz social e diminuição de conflitos. A conciliação trabalhista deve ser incentivada em qualquer momento e qualquer grau de jurisdição. O JUIZ É OBRIGADO A APRESENTAR DUAS PROPOSTAS DE CONCILIAÇÃO, UMA NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA (Art. 846, da CLT) E UMA ANTES DO SEU ENCERRAMENTO (Art. 850, da CLT). Art. 764/CLT - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. ATENÇÃO: O JUIZ NÃO É OBRIGADO A HOMOLOGAR O ACORDO PROPOSTO PELAS PARTES (Vide súmula 418, do TST, e artigos 855- B e seguintes, da CLT). 6) Princípio da simplicidade e informalidade: São característicos do processo do trabalho os princípios da simplicidade e da informalidade, sendo certo que segundo o qual os rigores formais dos ritos processuais devem ser reduzidos a um mínimo indispensável para que se atinja a finalidade do processo (realização do direito material). 7) Irrecorribilidade das decisões interlocutórias: Assegurado junto ao artigo 893, §1º, da CLT e súmula 214, do C. TST. Os Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 35 incidentes do processo serão resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos de decisões definitivas. 8) Princípio da Primazia da Realidade: Em uma relação de trabalho o que realmente importa é o que acontece, os fatos, mesmo que eventual documento indique o contrário. Em matéria trabalhista é mais importante o que ocorre na prática. 9) Princípio da Primazia da Realidade: Em uma relação de trabalho o que realmente importa é o que acontece, os fatos, mesmo que eventual documento indique o contrário. Em matéria trabalhista é mais importante o que ocorre na prática. 10) Princípio da Publicidade: Em regra, os atos processuais devem ser públicos. 11) Princípio do devido processo legal: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal 12) Princípio do contraditório e ampla defesa: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 13) Princípio do JUS POSTULANDI: No processo trabalhista as partes possuem capacidade postulatória. No entanto,a súmula 425, do TST, estabelece que tal capacidade somente pode ser exercida nas INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS (O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho). Passado o estudo dos princípios, vale ressaltar que a compensação, ou retenção de valores, só poderá ser arguida como matéria de defesa, ou seja, se a compensação não for arguida na contestação, HAVERÁ PRECLUSÃO (Súmula 48 e art. 767, da CLT). Terá preferência em todas as fases processuais o dissídio cuja decisão tiver de ser executada perante o Juízo da falência. Nos casos omissos, o direito processual comum (PROCESSO CIVIL) será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas de processo trabalhista. Os atos processuais serão públicos salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. Os prazos trabalhistas serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. Os prazos podem ser alterados quando o juízo entender necessário e em virtude de força maior, devidamente comprovada. O Juízo pode dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Prazos peremptórios (aqueles que não podem ser alterados pela liberalidade das partes, como os prazos para os recursos) não podem ser, em regra, modificados, vide 222, do CPC: Art. 222. Na comarca, seção ou subseção judiciária onde for difícil o transporte, o juiz poderá prorrogar os prazos por até 2 (dois) meses. § 1º Ao juiz é vedado reduzir prazos peremptórios sem anuência das partes. § 2º Havendo calamidade pública, o limite previsto no caput para prorrogação de prazos poderá ser excedido. Portanto, prazos peremptórios não comportam dilação, a não ser com a anuência expressa de Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 36 todos os litigantes, em caso de calamidade pública, ou tratando-se de locais onde for difícil o transporte. RECESSO TRABALHISTA: Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro (recesso). Durante a suspensão do prazo, não se realizarão audiências nem sessões de julgamento. Na Justiça do Trabalho, litisconsortes com procuradores diferentes NÃO têm prazo em dobro, em razão de incompatibilidade com a celeridade que lhe é inerente (OJ 310, TST). Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: II - o quádruplo do prazo fixado no artigo 841 (para contestar e comparecer à audiência); III - o prazo em dobro para recurso. 2. DAS PARTES E PROCURADORES, SUCUMBÊNCIA, HONORÁRIOS E DANO PROCESSUAL O QUE VOCÊ DEVE SABER: As disposições sobre os institutos acima mencionados encontram-se a partir do art. 790- B, da CLT. Autor é aquele que ocupa o polo ativo da demanda, normalmente é o reclamante (empregado). Réu é aquele que ocupa o polo passivo, normalmente é o reclamado (empresa). Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final (É o “jus postulandi” das partes). Via de regra, todo aquele que tem PERSONALIDADE JURÍDICA pode ser parte. Para pessoas físicas, a capacidade de ser parte extingue-se com a morte. Se isso ocorrer durante o processo o feito será suspenso para habilitação dos sucessores. ATENÇÃO: A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo. ATENÇÃO: A União, os estados e o DF são representados ativa e passivamente pelos seus Procuradores. O Município será representado pelo Prefeito ou Procuador. IMPORTANTE – SÚMULA 426, TST: I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação. II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado. O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para ajuizar ações trabalhistas em defesa dos direitos difusos e coletivos dos trabalhadores (art. 129, III, da CF). Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 37 HONORÁRIOS DE ADVOGADO: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Os honorários também são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS: 1) Grau de zelo do profissional; 2) lugar de prestação do serviço; 3) natureza e importância de causa e 4) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. ATENÇÃO: Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS: Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. IMPORTANTE: FIQUE ATENTO, NA ADI 5766, DECIDIU O STF QUE SÃO inconstitucionais os dispositivos que estabelecem a necessidade de pagamento de honorários periciais e advocatícios pela parte derrotada (honorários de sucumbência), mesmo que esta seja beneficiária da Justiça gratuita (artigo 790-B, caput e parágrafo 4º, da CLT) e o que autoriza o uso de créditos trabalhistas devidos ao beneficiário de justiça gratuita, em outro processo, para o pagamento desses honorários (artigo 791-A, parágrafo 4º). HONORÁRIOS NA RECONVENÇÃO: São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. HONORÁRIOS DE PERITO: A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. IMPORTANTE: FIQUE ATENTO, NAADI 5766, DECIDIU O STF QUE SÃO inconstitucionais os dispositivos que estabelecem a necessidade de pagamento de honorários periciais e advocatícios pela parte derrotada (honorários de sucumbência), mesmo que esta seja beneficiária da Justiça gratuita (artigo 790-B, caput e parágrafo 4º, da CLT) e o que autoriza o uso de créditos trabalhistas devidos ao beneficiário de justiça gratuita, em outro processo, para o pagamento desses honorários (artigo 791-A, parágrafo 4º). O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. NA JUSTIÇA DO TRABALHO, EXISTE A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR DANO PROCESSUAL? Sim, e as causas são previstas nos artigos 793-A e seguintes, da CLT. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 38 Hipóteses da litigância de má-fé estão no art. 793-B, da CLT. A pena pode ser aplicada de oficio ou a requerimento da parte. A penalidade deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, além dos honorários advocatícios e todas as despesas efetuadas pelo adverso. Quando forem dois ou mais os litigantes de má- fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. A mesma multa acima é aplicada a testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. A execução da multa ocorre nos próprios autos. 3. NULIDADES PROCESSUAIS – FAIXA EXTRA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Vide artigos 794 de seguintes da CLT. Só haverá nulidade quando resultar manifesto prejuízo às partes litigantes (PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA OU DO PREJUÍZO). As nulidades no processo do trabalho somente serão declaradas mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos (PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO OU PRECLUSÃO). Se tal momento passar, estará PRECLUSA a oportunidade de requerer a nulidade. EXCEÇÃO: NULIDADE ABSOLUTA, POIS O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO E NÃO HÁ PRECLUSÃO. ATENÇÃO: A nulidade fundada em incompetência de foro (matéria ou competência funcional) deve ser declarada de oficio. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios. A nulidade não será pronunciada: quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato; ou quando arguida por quem lhe tiver dado causa (PRINCÍPIO DO INTERESSE). A nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam consequência. 4. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS – FIQUE LIGADO, É BOM SABER! O QUE VOCÊ DEVE SABER: A compensação, ou retenção, só poderá ser arguida como matéria de defesa; Portanto, fique atento: A reclamada deve sempre requerer a compensação de CRÉDITOS TRABALHISTAS na contestação! Acaso assim não proceda estará precluso eventual futuro requerimento. Terá preferência em todas as fases processuais o dissídio cuja decisão tiver de ser executada perante o Juízo da falência. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. PRESTE MUITA ATENÇÃO: A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista (Súmula 18, TST). PRESTE MUITA ATENÇÃO: A compensação só poderá ser arguida com a contestação. (Súmula 48, TST). FIQUE LIGADÍSSIMO (DISCUSSÃO NA OAB XXXIII): Na Justiça do Trabalho a compensação se restringe à matéria eminentemente trabalhista, conforme sedimentado por meio da Súmula 18 do C.TST, como exemplo, indicamos: Adiantamento de salários e os danos causados pelo empregado. Assim sendo, é vedada a Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 39 compensação de empréstimo contraído pelo empregado junto ao empregador, porquanto débito de natureza civil. Nesse sentido: TRT-24 - 00242293820135240046 (TRT-24) Jurisprudência•Data de publicação: 07/08/2014 COMPENSAÇÃO. EMPRÉSTIMOS FEITOS DURANTE O VÍNCULO. NATUREZA NÃO TRABALHISTA. SÚMULA 18/TST. Não é permitida a compensação de valores/dívidas que não tenham natureza trabalhista, ainda que contraídas durante o vínculo de emprego (Súmula 18/TST). Recurso não provido. PRESTE ATENÇÃO AQUI: Embora a CLT restrinja as hipóteses de descontos, o artigo 1º da Lei nº 10.820, de 2003, possibilita ao empregado autorizar o desconto de empréstimo consignado, inclusive, sobre as verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato, até o limite de 35%. Art. 1º Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015) § 1º O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento), sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para: (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015) I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou (Incluído pela pela Lei nº 13.172, de 2015) II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito. MAS FIQUE ATENTO: EMPRÉSTIMO DIRETO É DIFERENTE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO! ÉTICA DICA DO DIA 04 1. INSCRIÇÃO NA OAB O QUE VOCÊ DEVE SABER: Os artigos correspondentes ao tema ora estudados encontram-se dispostos tanto no EAOAB (Art. 8º ao 14º) e RGOAB (Art. 20º ao 26º). Vamos começar. INSCRIÇÃO DO ADVOGADO: O Art. 8º, do EAOAB, enumera os requisitos necessários para a inscrição nos quadros de advogado. São eles: capacidade civil; diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; aprovação em Exame de Ordem; não exercer atividade incompatível com a advocacia; idoneidade moral; e prestar compromisso perante o conselho. OBS: Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. OBS: A inidoneidade moral PODE SER suscitada por qualquer pessoa, devendo ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 40 OBS: O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos acima citados. OBS: Quem regulamenta o EXAME DE ORDEM é o Conselho Federal da OAB. O artigo 20, do RGOAB, estabelece que o requerente à inscrição principal no quadro de advogados DEVE prestar compromisso perante o Conselho Seccional, sendo certo que tal compromisso é indelegável, por sua natureza solene e personalíssima. A conduta incompatível com a advocacia, comprovadamente imputável ao requerente, impede a inscrição no quadro de advogados. O requerente à inscrição no quadrode advogados, na falta de diploma regularmente registrado, pode apresentar certidão de graduação em direito, acompanhada de cópia autenticada do respectivo histórico escolar. Existem TRÊS TIPOS DE INSCRIÇÃO PARA O ADVOGADO: Principal, suplementar e por transferência. A lei nº 14.365/2022 modificou alguns artigos do estatuto de ética da OAB passando a disciplinar o tema, ora estudado, da seguinte forma: Art. 9º Para inscrição como estagiário é necessário: I - Preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º Que são: I - capacidade civil; III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; V - Não exercer atividade incompatível com a advocacia; VI - Idoneidade moral; VII - prestar compromisso perante o conselho II - Ter sido admitido em estágio profissional de advocacia. § 1º O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina. § 2º A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico. § 3º O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode frequentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB. § 4º O estágio profissional poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem. § 5º Em caso de pandemia ou em outras situações excepcionais que impossibilitem as atividades presenciais, declaradas pelo poder público, o estágio profissional poderá ser realizado no regime de teletrabalho ou de trabalho a distância em sistema remoto ou não, por qualquer meio telemático, sem configurar vínculo de emprego a adoção de qualquer uma dessas modalidades. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022) § 6º Se houver concessão, pela parte contratante ou conveniada, de equipamentos, sistemas e materiais ou reembolso de despesas de infraestrutura ou instalação, todos destinados a viabilizar a realização da atividade de estágio prevista no § 5º deste artigo, essa informação deverá constar, expressamente, do convênio de estágio e do termo de estágio. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022) Art. 10. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, na forma do regulamento geral. § 1º Considera-se domicílio profissional a sede principal da atividade de advocacia, Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 41 prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado. § 2º Além da principal, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano. § 3º No caso de mudança efetiva de domicílio profissional para outra unidade federativa, deve o advogado requerer a transferência de sua inscrição para o Conselho Seccional correspondente. § 4º O Conselho Seccional deve suspender o pedido de transferência ou de inscrição suplementar, ao verificar a existência de vício ou ilegalidade na inscrição principal, contra ela representando ao Conselho Federal. Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que: I - Assim o requerer; II - Sofrer penalidade de exclusão; III - falecer; IV - Passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia; V - Perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição. § 1º Ocorrendo uma das hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento deve ser promovido, de ofício, pelo conselho competente ou em virtude de comunicação por qualquer pessoa. § 2º Na hipótese de novo pedido de inscrição - que não restaura o número de inscrição anterior - deve o interessado fazer prova dos requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º. § 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o novo pedido de inscrição também deve ser acompanhado de provas de reabilitação. Art. 12. Licencia-se o profissional que: I - Assim o requerer, por motivo justificado; II - Passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia; III - sofrer doença mental considerada curável. Art. 13. O documento de identidade profissional, na forma prevista no regulamento geral, é de uso obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais. Art. 14. É obrigatória a indicação do nome e do número de inscrição em todos os documentos assinados pelo advogado, no exercício de sua atividade. Parágrafo único. É vedado anunciar ou divulgar qualquer atividade relacionada com o exercício da advocacia ou o uso da expressão escritório de advocacia, sem indicação expressa do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem ou o número de registro da sociedade de advogados na OAB. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional (Considera-se domicílio profissional a sede principal da atividade de advocacia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado). A inscrição suplementar deverá ser promovida nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão, considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano (SE O ADVOGADO TIVER MAIS DE CINCO CAUSAS EM OUTRO ESTADO, POR ANO, DEVE MANTER A INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR). O artigo 26, do RGOAB leciona que o advogado fica dispensado de comunicar o exercício eventual da profissão, até o total de cinco causas por ano, acima do qual obriga-se à inscrição suplementar (Portanto, se o Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 42 advogado tiver mais de 05 causas por ano em outra localidade, TEM O DEVER DE INFORMAÇÃO). A inscrição por transferência ocorre em caso de mudança efetiva de domicílio profissional para outra unidade federativa (o advogado deve requerer a transferência de sua inscrição para o Conselho Seccional correspondente). ATENÇÃO: SE O ADVOGADO NÃO PAGAR AS ANUIDADES E DÉBITOS, O QUE ACONTECE? Isso é regulado pelo RGOAB, artigo 24, que diz que “O advogado, regularmente notificado, deve quitar seu débito relativo às anuidades, no prazo de 15 dias da notificação, sob pena de suspensão, aplicada em processo disciplinar”. Portanto, após a REGULAR NOTIFICAÇÃO DO DÉBITO, O ADVOGADO DEVE PROCEDER COM A QUITAÇÃO EM ATÉ QUINZE DIAS, SOB PENA DE PUNIÇÃO. AINDA, DE BOM ALVITRE REGISTRAR QUE CANCELA-SE A INSCRIÇÃO QUANDO OCORRER A TERCEIRA SUSPENSÃO, RELATIVA AO NÃO PAGAMENTO DE ANUIDADES DISTINTAS. FIQUE ATENTO: É obrigatória a indicação do nome e do número de inscrição em todos os documentos assinados pelo advogado, no exercício de sua atividade! Sobre isso, bom mencionar, inclusive, que É VEDADO anunciar ou divulgar qualquer atividade relacionada com o exercício da advocacia ou o uso da expressão “escritório de advocacia”, sem indicação expressa do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem ou o número de registro da sociedade de advogados na OAB. Por fim, as causas de licenciamento e de cancelamento da inscrição encontram-se nos artigos 11 e 12, do ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB, bastando você ter conhecimento da sua literalidade. Também vale dizer que após a inscrição nos quadros da OAB, fica o advogado APTO à pratica dos ATOSPRIVATIVOS previstos no artigo 1, do EAOAB: a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais (Fazendo prova do mandato – contudo, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período - Art. Art. 5º, EAOAB – leia o artigo na íntegra); as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. Sim, o advogado é indispensável à administração da justiça e no seu dever social o advogado presta serviço público e exerce função social! ATENÇÃO: A impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal (Art. 1º, §1º, EAOAB). ATENÇÃO: Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados (Art. 1º, §2º, EAOAB). O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Art. 3º, EAOAB). Alguém além dos inscritos na OAB exercem atividade de ADVOCACIA: Sim, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria, da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. Vale dizer que estes se subordinam ao EAOAB e ao regime próprio a que se subordinem (Art. 3º, §1º, EAOAB). FIQUE ATENTO – CONSEQUÊNCIA DOS ATOS PRÁTICADOS POR QUEM NÃO É INSCRITO: São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 43 do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia (Art. 4º, EAOAB). IMUNIDADE DO ADVOGADO: No exercício da profissão, o advogado ERA inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da Lei. Um desses limites encontrava-se no artigo 7º, §2º. Portanto, antes da revogação pela Lei 14.365/22, temos que embora o advogado DETIVESSE imunidade profissional em razão de INJÚRIA OU DIFAMAÇÃO quanto aos atos praticados no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, o DESACATO ERA punível! --COMO ACIMA DITO, A LEI 14.365/22 REVOGOU A REFERIDA IMUNIDADE, SENDO CERTO QUE, ATUALMENTE, A OAB TRABALHA PARA FAZER COM QUE A RESPECTIVA IMUNIDADE PROFISSIONAL VOLTE AO ESTATUTO DA OAB. (https://www.oab.org.br/noticia/59897/imunid ade-profissional-voltara-ao-estatuto-da-oab) INSCRIÇÃO DO ESTAGIÁRIO: O Art. 9º, do EAOAB, enumera os requisitos necessários para a inscrição nos quadros de estagiário. Os requisitos são os mesmos do advogado, COM EXCEÇÃO do diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada e da aprovação no exame de ordem. O estágio profissional de advocacia TEM DURAÇÃO DE DOIS ANOS e deve ser realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior, pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina (Mais sobre isso você viu no LIVRO 06 DO DICAS). A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico. O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode frequentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB. ATENÇÃO: O documento de identidade profissional é de uso obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais. Parece ÓBVIO, mas a literalidade do acima mencionado já foi cobrado na prova da OAB, vejamos: De acordo com o Estatuto da OAB, o documento de identidade profissional, na forma prevista no Regulamento Geral, é de uso Alternativas A) facultativo, pois não constitui prova de identidade civil para fins legais. B) obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais. C) obrigatório no exercício da atividade de advogado, porém facultativo para os estagiários. D) obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário, embora não constitua prova de identidade civil para fins legais. Os atos de advocacia, previstos no art. 1º do Estatuto (já vistos acima), podem ser subscritos por estagiário inscrito na OAB, em conjunto com o advogado ou o defensor público (Art. 29, RGOAB). O estagiário inscrito na OAB pode praticar isoladamente os seguintes atos, sob a responsabilidade do advogado (Art. 29, §1º, RGOAB): I – Retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 44 II – Obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; III – assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. Para ATOS EXTRAJUDICIAIS, o estagiário pode comparecer isoladamente, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado. 2. ORGANIZAÇÃO DA OAB/ÓRGÃOS DA OAB O QUE VOCÊ DEVE SABER Tema pode ser encontrando junto aos Arts. 44º/62º, EAOAB. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB,) serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem finalidade institucional e corporativa, devendo: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas e promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. A OAB não tem vínculo funcional ou hierárquico com a administração pública. A OAB goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços, POIS CONSTITUI SERVIÇO PÚBLICO. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas. São órgãos da OAB: Conselho federal, conselhos seccionais, subseções e caixa de assistência dos advogados. O patrimônio do Conselho Federal, do Conselho Seccional, da Caixa de Assistência dos Advogados e da Subseção é constituído de bens móveis e imóveis e outros bens e valores que tenham adquirido ou venham a adquirir. DO CONSELHO FEDERAL O conselho federal é dotado de personalidade jurídica própria, tem sede na capital da República, e é o órgão supremo da OAB. É composto por: conselheiros federais (integrantes das delegações de cada unidade federativa) e de seus ex-presidentes, na qualidade de membros honorários vitalícios. ATENÇÃO: Cada delegação é formada por três conselheiros federais, totalizando 81 Conselheiros Federais. ATENÇÃO: Os ex-presidentes têm direito apenas a voz nas sessões. INOVAÇÃO LEGAL: O Instituto dos Advogados Brasileiros e a Federação Nacional dos Institutos dos Advogados do Brasil são membros honorários, somente com direito a voz nas sessões do Conselho Federal. A diretoria do Conselho Federal é composta de um Presidente, de um Vice-Presidente, de um Secretário-Geral, de um Secretário-Geral Adjunto e de um Tesoureiro. Obs: O Presidente, nas deliberações do Conselho, tem apenas o voto de qualidade (voto de desempate) – pode embargar as decisões, se não houver unanimidade. O Presidenteexerce a representação nacional e internacional da OAB, competindo-lhe convocar o Conselho Federal, presidi-lo, representá-lo ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, promover-lhe a administração patrimonial e dar execução às suas decisões. As competências do conselho federal estão elencadas no artigo 54, do estatuto. Dentre as quais, citamos as seguintes competências, que foram alvo da inovação legal trazida pela Lei 14.365/22: Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 45 1) fiscalizar, acompanhar e definir parâmetros e diretrizes da relação jurídica mantida entre advogados e sociedades de advogados ou entre escritório de advogados sócios e advogado associado, inclusive no que se refere ao cumprimento dos requisitos norteadores da associação sem vínculo empregatício; 1) promover, por intermédio da Câmara de Mediação e Arbitragem, a solução sobre questões atinentes à relação entre advogados sócios ou associados e homologar, caso necessário, quitações de honorários entre advogados e sociedades de advogados, observado o disposto no inciso XXXV do caput do art. 5º da Constituição Federal; DO CONSELHO SECCIONAL O conselho seccional é dotado de personalidade jurídica, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios. O conselho seccional é composto por conselheiros eleitos em número proporcional ao de seus inscritos. ATENÇÃO: abaixo de 3.000 inscritos, até 30 membros serão eleitos e a partir de 3.000 inscritos, mais um membro por grupo completo de 3.000, até o número LIMITE de 80. As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional. Ex-presidentes do conselho são membros honorários vitalícios e nas sessões possuem apenas direito à voz. O Presidente do Instituto dos Advogados local é membro honorário, somente com direito a voz nas sessões do Conselho. As competências do conselho seccional estão elencadas no artigo 58, do estatuto. Dentre as quais, citamos as seguintes competências, que foram alvo da inovação legal trazida pela Lei 14.365/22: 1) fiscalizar, por designação expressa do Conselho Federal da OAB, a relação jurídica mantida entre advogados e sociedades de advogados e o advogado associado em atividade na circunscrição territorial de cada seccional, inclusive no que se refere ao cumprimento dos requisitos norteadores da associação sem vínculo empregatício; 1) fiscalizar, por designação expressa do Conselho Federal da OAB, a relação jurídica mantida entre advogados e sociedades de advogados e o advogado associado em atividade na circunscrição territorial de cada seccional, inclusive no que se refere ao cumprimento dos requisitos norteadores da associação sem vínculo empregatício; 2) promover, por intermédio da Câmara de Mediação e Arbitragem, por designação do Conselho Federal da OAB, a solução sobre questões atinentes à relação entre advogados sócios ou associados e os escritórios de advocacia sediados na base da seccional e homologar, caso necessário, quitações de honorários entre advogados e sociedades de advogados, observado o disposto no inciso XXXV do caput do art. 5º da Constituição Federal. Os novos Conselhos Seccionais serão criados mediante Resolução do Conselho Federal. DA SUBSEÇÃO As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional e podem ser por estes criadas ou extintas. NÃO POSSUI personalidade jurídica própria. A área territorial da Subseção pode abranger um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contando com um mínimo de quinze advogados, nela profissionalmente domiciliados. A Subseção é administrada por uma diretoria, com atribuições e composição equivalentes às da diretoria do Conselho Seccional. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 46 Havendo mais de cem advogados, a Subseção pode ser integrada, também, por um Conselho em número de membros fixado pelo Conselho Seccional. O Conselho Seccional, mediante o voto de dois terços de seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação desta Lei ou do Regimento Interno daquele. As competências do conselho seccional estão elencadas no artigo 61, do estatuto. DA CAIXA DE ASSISTÊNCIAS DO ADVOGADO A Caixa de Assistência dos Advogados, com personalidade jurídica própria, destina-se a prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule. As Caixas de Assistência dos Advogados são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos. Adquire personalidade jurídica com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo respectivo Conselho Seccional da OAB. A caixa pode promover a seguridade complementar, quando em benefício dos advogados. A diretoria da Caixa é composta de cinco membros, com atribuições definidas no seu Regimento Interno. Em caso de extinção ou desativação da Caixa, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional respectivo. O Conselho Seccional, mediante voto de dois terços de seus membros, pode intervir na Caixa de Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades, designando diretoria provisória, enquanto durar a intervenção. ATENÇÃO: DAS ELEIÇÕES E DOS MANDATOS DOS ÓRGÃOS DA OAB (Art. 63 ao 67, do EAOAB) A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos. A eleição SEMPRE ocorrerá de TRÊS EM TRÊS ANOS! E preste ATENÇÃO, o comparecimento é obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB!!! REQUISITOS OBRIGATÓRIOS PARA CANDIDATURA: Comprovar situação regular perante a OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum (algo que é revogável pela vontade de um só parte), não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de 3 (três) anos, nas eleições para os cargos de Conselheiro Seccional e das Subseções, quando houver, e há mais de 5 (cinco) anos, nas eleições para os demais cargos. É ELEITO QUEM OBTIVER A MAIORIA DOS VOTOS VÁLIDOS. O mandato em qualquer órgão da OAB é de três anos, iniciando-se em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo o Conselho Federal. ATENÇÃO: O DE CONSELHEIRO FEDERAL COMEÇA EM PRIMEIRO DE FEVEREIRO DO ANO SEGUINTE AO DA ELEIÇÃO. SÃO CAUSAS DE EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DO MANDATO ANTES DO TÉRMINO: 1) qualquer hipótese de cancelamento de inscrição ou de licenciamento do profissional 2) titular sofrer condenação disciplinar 3) titular faltar, sem motivo justificado, a três reuniões ordinárias consecutivas de cada órgão deliberativo do Conselho ou da diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados, não Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 47 podendo ser reconduzido no mesmo período de mandato. ATENÇÃO: em caso de extinção precoce do mandato, cabe ao Conselho Seccional escolher o substituto, caso não haja suplente. DAS ELEIÇÕES DO CONSELHO FEDERAL (Art. 67, do EAOAB) A eleição da Diretoria do Conselho Federal sempre obedecerá às seguintes regras: I – será admitido registro, junto ao Conselho Federal, de candidatura à presidência, desde seis meses até um mês antes da eleição; II – o requerimento de registro deverá vir acompanhado do apoiamento de, no mínimo, seis Conselhos Seccionais; III – até um mês antes das eleições, deverá ser requerido o registro da chapa completa, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva; IV – no dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleição, o Conselho Federal elegerá, em reunião presididapelo conselheiro mais antigo, por voto secreto e para mandato de 3 (três) anos, sua diretoria, que tomará posse no dia seguinte (TOMA POSSE EM FEVEREIRO); V – será considerada eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presente a metade mais 1 (um) de seus membros (LEMBRAR M1M1 = MAIORIA SIMPLES E METADE+1). FIQUE ATENTO: Com exceção do candidato a Presidente, os demais integrantes da chapa deverão ser conselheiros federais eleitos. DAS CHAPAS PARA ELEIÇÕES – CONSELHO SECCIONAL E SUBSEÇÃO (Art. 64, do EAOAB) A chapa para o Conselho Seccional deve ser composta dos candidatos ao Conselho e à sua Diretoria e, ainda, à delegação ao Conselho Federal e à Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados para eleição conjunta. A chapa para Subseção deve ser composta com os candidatos à diretoria, e de seu Conselho quando houver. 3. INFRAÇÕES E SANÇÕES O QUE VOCÊ DEVE SABER: As Infrações Disciplinares são devidamente elencadas no estatuto (art. 34 e seguintes), sendo aplicáveis apenas aos inscritos nos quadros da OAB (advogados e estagiários). As infrações são puníveis com censura, suspensão ou exclusão dos quadros da OAB, além de multa (Art. 35). A censura tem natureza é uma infração do tipo leve, sendo cabível nos casos das infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34; violação a preceito do Código de Ética e Disciplina; violação a preceito do ESTATUTO, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave. ATENÇÃO: A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. A suspensão é aplicável nos casos de infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34 e reincidência em infração disciplinar. A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses. OBS: Nas hipóteses dos incisos XXI (recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele) e XXIII (deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo) do art. 34, a suspensão Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 48 perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária. Na hipótese do inciso XXIV (incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional) do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação. A exclusão é a mais grave das penalidades e é aplicável nos casos de aplicação, por três vezes, de suspensão e das infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34, do estatuto. Para a aplicação de exclusão é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. Com a exclusão o advogado tem a inscrição cancelada. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão. A multa é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes. O valor da multa é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo. ATENÇÃO: É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. ATENÇÃO1: Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. PRESCRIÇÃO: A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato. PRESCRIÇAO INTERCORRENTE: Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente 4. PROCESSO DISCIPLINAR O QUE VOCÊ DEVE SABER: O tema é muito cobrado e exige máxima atenção. Aqui, vamos começar com os artigos do EAOAB, artigos 68 ao 77, e os artigos 55 ao 69, do CEDOAB. ORDINARIAMENTE se aplica o processo disciplinar, SUBSIDIRIAMENTE aplica-se as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem. PRAZO DE DEFESA E RECURSOS: Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias – inclusive para a interposição de recursos. ATENÇÃO: O recurso poderá ser interposto via fac-simile ou similar, devendo o original ser entregue até 10 (dez) dias da data da interposição. Inovação legal - § 1º, Art. 69 do Estatuto: Nos casos de comunicação por ofício reservado ou de notificação pessoal, considera-se dia do começo do prazo o primeiro dia útil imediato ao da juntada aos autos do respectivo aviso de recebimento. § 2º No caso de atos, notificações e decisões divulgados por meio do Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, o prazo terá início no primeiro dia útil seguinte à publicação, assim considerada o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário. Atenção: O prazo para defesa prévia pode ser prorrogado por motivo relevante, a juízo do relator. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 49 Atenção: Se, após a defesa prévia, o relator se manifestar pelo indeferimento liminar da representação, este deve ser decidido pelo Presidente do Conselho Seccional, para determinar seu arquivamento. Em casos de revelia ou quando o representado não for encontrado, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo. CONTAGEM DE PRAZO: 1) Nos casos de comunicação por ofício reservado, ou de notificação pessoal, considera-se dia do começo do prazo o primeiro dia útil imediato ao da juntada aos autos do respectivo aviso de recebimento. 2) No caso de atos, notificações e decisões divulgados por meio do Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, o prazo terá início no primeiro dia útil seguinte à publicação. Fique ligado: EM CASO DE NOTIFICAÇÃO INICIAL PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA ou manifestação em PAD (Processo administrativo) que corre na OAB, esta notificação deve ser realizada através de CORRESPONDÊNCIA ACOMPANHADA DE AR (AVISO DE RECEBIMENTO), além de ser enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional – art. 137-D, do Regulamento Geral. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração (PRESTE ATENÇÃO: NÃO É O CONSELHO SECCIONAL DE ORIGEM DO ADVOGADO, MAS SIM O DO LOCAL ONDE OCORREU O FATO), salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. O julgamento será realizado pelo Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente. Quando da decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos. Quando da instauração do processo, o Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente. Quando isso pode ser feito? Em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia. ATENÇÃO: É NECESSÁRIO OUVIR O REPRESENTADO EM SESSÃO ESPECIAL, PARA A QUAL ESTE DEVE SER NOTIFICADO PARA COMPARECER. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias. INCÍCIO DO PROCESSO: Oprocesso disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada. A instauração, de ofício, do processo disciplinar dar-se-á em função do conhecimento do fato, quando obtido por meio de fonte idônea ou em virtude de comunicação da autoridade competente (DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO É FONTE IDÔNEA)! Quando se der mediante representação esta será formulada ao Presidente do Conselho Seccional ou ao Presidente da Subseção, por escrito ou verbalmente (esta deve ser reduzida a termo). ATENÇÃO: A representação contra membros do Conselho Federal e Presidentes de Conselhos Seccionais é processada e julgada pelo Conselho Federal. Já a representação contra Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 50 dirigente de Subseção é processada e julgada pelo Conselho Seccional. Parágrafo único. Nas Seccionais cujos Regimentos Internos atribuírem competência ao Tribunal de Ética e Disciplina para instaurar o processo ético disciplinar, a representação poderá ser dirigida ao seu Presidente ou será a este encaminhada por qualquer dos dirigentes referidos no caput deste artigo que a houver recebido. Os requisitos da representação estão no artigo 57, do CEDOAB. Recebida a representação deverá ser designado RELATOR (por sorteio). Os atos de instrução processual podem ser delegados ao Tribunal de Ética e Disciplina, se assim dispuser o regimento interno da Seccional. O relator, atendendo aos critérios de admissibilidade, emitirá parecer propondo a instauração de processo disciplinar ou o arquivamento liminar da representação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de redistribuição do feito pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção para outro relator, observando-se o mesmo prazo. O Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina, proferirá despacho declarando instaurado o processo disciplinar ou determinando o arquivamento da representação, nos termos do parecer do relator ou segundo os fundamentos que adotar. ATENÇÃO: O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente! Nos casos de infração ético-disciplinar punível com censura, será admissível a celebração de termo de ajustamento de conduta (regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB), se o fato apurado não tiver gerado repercussão negativa à advocacia. Como já visto, via de regra, os prazos são de 15 dias, inclusive, compete ao relator do processo disciplinar determinar a notificação dos interessados para prestar esclarecimentos ou a do representado para apresentar defesa prévia, no prazo de 15 (quinze) dias, em qualquer caso. A notificação inicial será expedida para o endereço constante do cadastro de inscritos do Conselho Seccional. Fique ligado: EM CASO DE NOTIFICAÇÃO INICIAL PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA ou manifestação em PAD (Processo administrativo) que corre na OAB, esta notificação deve ser realizada através de CORRESPONDÊNCIA ACOMPANHADA DE AR (AVISO DE RECEBIMENTO), além de ser enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional – art. 137-D, do Regulamento Geral. Se a notificação inicial restar frustrada a mesma será feita por via editalícia. Quando se tratar de processo disciplinar, a notificação inicial feita através de edital deverá respeitar o sigilo de que trata o artigo 72, § 2º, da Lei 8.906/94, dele não podendo constar qualquer referência de que se trate de matéria disciplinar, constando apenas o nome completo do advogado, nome social, o seu número de inscrição e a observação de que ele deverá comparecer à sede do Conselho Seccional ou da Subseção para tratar de assunto de seu interesse. Também como já visto, se o representado não for encontrado ou ficar revel, o Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina designar-lhe-á defensor dativo. Oferecida a defesa prévia, que deve ser acompanhada dos documentos que possam instruí-la e do rol de testemunhas, até o limite de 5 (cinco), designada, se for o caso, audiência para oitiva do representante, do representado e das testemunhas. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 51 DETALHE: Quem indica as testemunhas fica responsável comparecimento, salvo se ao apresentarem o respectivo rol, requererem, por motivo justificado, que elas sejam notificadas a comparecer à audiência de instrução do processo. FIQUE ATENTO: O relator pode indeferir a produção de provas se estas forem tidas como desnecessárias ou protelatórias, impertinentes ou ilícitas. Deverá haver FUNDAMENTAÇÃO. Após a conclusão da instrução o relator deverá proferir parecer preliminar, que será submetido o Tribunal de ética. O prazo para razões finais segue a regra de quinze dias. O processo será incluído em pauta na primeira sessão de julgamentos após a distribuição ao relator. O representante e o representado são notificados pela Secretaria do Tribunal, com 15 (quinze) dias de antecedência, para comparecerem à sessão de julgamento. De acordo com o artigo 61, do CEDOAB, do julgamento do processo disciplinar lavrar-se-á acórdão (que sempre trará EMENTA), do qual constarão, quando procedente a representação, o enquadramento legal da infração, a sanção aplicada, o quórum de instalação e o de deliberação, a indicação de haver sido esta adotada com base no voto do relator ou em voto divergente, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes consideradas e as razões determinantes de eventual conversão da censura aplicada em advertência sem registro nos assentamentos do inscrito. FIQUE LIGADO: Na hipótese prevista no art. 70, § 3º, do EAOAB (grave repercussão à dignidade da advocacia), em sessão especial designada pelo Presidente do Tribunal, serão facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentação de defesa, a produção de prova e a sustentação oral. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (art.63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova (art. 77, EAOAB). À exceção dos embargos de declaração, os recursos são dirigidos ao órgão julgador superior competente, embora interpostos perante a autoridade ou órgão que proferiu a decisão recorrida. CABIMENTO DO RECURSO: Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta Lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos. Portanto, temos que: Cabe recurso ao CONSELHO FEDERAL de todas as decisões definitivas proferidas pela SECCIONAL, quando: 1) Não tenham sido unânimes 2) Sendo unânimes, contrariem esta lei, decisão do Conselho Federal ou outro Conselho Seccional, o CED ou o RGOAB. COMO JÁ CAIU (2019): O Conselho Seccional X da OAB proferiu duas decisões, ambas unânimes e definitivas, em dois processos distintos. Acerca da matéria que é objeto do processo 1, há diversos julgados, em sentido diametralmente oposto, proferidos pelo Conselho Seccional Y da OAB. Quanto ao processo 2, há apenas uma decisão contrária, outrora proferida pelo Conselho Federal da OAB. De acordo com a situação narrada, assinale a afirmativa correta. Alternativas A) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 52 fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. Também cabe recurso da decisão proferida no processo 2 aoConselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. B) Não cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. C) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, não cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. D) Não cabem recursos das decisões proferidas no processo 1 e no processo 2, tendo em vista a definitividade das decisões emanadas do Conselho Seccional. Fácil perceber, portanto, que certa é a LETRA A. Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados. REVISÃO DO PAD: É permitida a revisão do processo disciplinar QUANDO OCORRER: 1) por erro de julgamento 2) por condenação baseada em falsa prova. Tem legitimidade para requerer a revisão o advogado punido com a sanção disciplinar. A competência para processar e julgar o processo de revisão é do órgão de que emanou a condenação final (Quando o órgão competente for o Conselho Federal, a revisão processar-se-á perante a Segunda Câmara, reunida em sessão plenária). ATENÇÃO: O pedido de revisão terá autuação própria, devendo os autos respectivos ser apensados aos do processo disciplinar a que se refira. MUITA ATENÇÃO: O pedido de revisão não suspende os efeitos da decisão condenatória, salvo quando o relator, ante a relevância dos fundamentos e o risco de consequências irreparáveis para o requerente, conceder tutela cautelar para que se suspenda a execução. O advogado que tenha sofrido sanção disciplinar poderá requerer reabilitação no prazo de um ano após seu cumprimento, em face de provas efetivas de bom comportamento. A competência para processar e julgar o pedido de reabilitação é do Conselho Seccional em que tenha sido aplicada a sanção disciplinar. Nos casos de competência originária do Conselho Federal, perante este próprio se tramitará o pedido de reabilitação. O pedido de reabilitação terá autuação própria, devendo os autos respectivos ser apensados aos do processo disciplinar a que se refira. O pedido de reabilitação DEVERÁ ser instruído com provas de bom comportamento, no exercício da advocacia e na vida social, cumprindo à Secretaria do Conselho competente certificar, nos autos, o efetivo cumprimento da sanção disciplinar pelo requerente. Nos casos em que o pedido não for suficientemente instruído, o relator deverá designar prazo para a complementação da documentação. Contudo, acaso não cumprida a determinação o pedido será liminarmente arquivado. 5. PUBLICIDADE NA ADVOCACIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 53 O tema é previsto junto aos Art. 39 ao 47-A, do CEDOAB. Como você já deve saber, a publicidade profissional do advogado deve ter caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo, JAMAIS, configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão. ATENÇÃO: O uso de publicidade de placas, outdoors, televisão, muros, veículos, paredes, panfletos, oferecimento dos serviços de advocacia em conjunto com outras atividades, dentre outros previstos no artigo 40, do EAOAB, são EXPRESSAMENTE VEDADOS. ATENÇÃO: para fins de identificação dos escritórios de advocacia (localização), é permitida a utilização de placas, painéis luminosos e inscrições em suas fachadas, desde que respeitadas as diretrizes previstas acima. Tudo que se afigure como “captação de clientela” é VEDADO! A telefonia e a internet podem ser usados como veículo de publicidade, para o envio de mensagens a destinatários certos, desde que estas não impliquem o oferecimento de serviços ou representem forma de captação de clientela. Em cartões de advogado e eventual outro tipo de publicidade, o advogado fará constar seu nome, nome social ou o da sociedade de advogados, o número ou os números de inscrição na OAB. Acaso queira, pode constar os títulos acadêmicos e as distinções honoríficas relacionadas à vida profissional, bem como as instituições jurídicas de que faça parte, e as especialidades a que se dedicar, o endereço, e- mail, site, página eletrônica, QR code, logotipo e a fotografia do escritório, o horário de atendimento e os idiomas em que o cliente poderá ser atendido. É proibido o uso de fotografias pessoais ou de terceiros nos cartões de visitas do advogado, bem como menção a qualquer emprego, cargo ou função ocupado, atual ou pretérito, em qualquer órgão ou instituição, salvo o de professor universitário. São admissíveis como formas de publicidade o patrocínio de eventos ou publicações de caráter científico ou cultural, assim como a divulgação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural de interesse dos advogados, desde que sua circulação fique adstrita a clientes e a interessados do meio jurídico. Será admitida a celebração de termo de ajustamento de conduta (TAC) no âmbito dos Conselhos Seccionais e do Conselho Federal para fazer cessar a publicidade irregular praticada por advogados e estagiários. É permitido o marketing jurídico, desde que exercido de forma compatível com os preceitos éticos e respeitadas as limitações impostas pelo Estatuto da Advocacia, Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina e por este Provimento (Provimento 205/2021 – leia integralmente). Uma das inovações mais marcantes pelo provimento foi a autorização do impulsionamento de conteúdos, que consiste no pagamento para que uma publicação seja vista por um público mais amplo, atingindo mesmo aqueles que não curtem ou seguem a página. Nesse sentido é o artigo 4, do provimento acima citado: No marketing de conteúdos jurídicos poderá ser utilizada a publicidade ativa ou passiva, desde que não esteja incutida a mercantilização, a captação de clientela ou o emprego excessivo de recursos financeiros, sendo admitida a utilização de anúncios, pagos ou não. No mesmo sentido, o artigo 5: A publicidade profissional permite a utilização de anúncios, pagos ou não, nos meios de Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 54 comunicação não vedados pelo art. 40 do Código de Ética e Disciplina. Vale saber a diferença entre publicidade ativa e passiva: VI - Publicidade ativa: divulgação capaz de atingir número indeterminado de pessoas, mesmo que elas não tenham buscado informações acerca do anunciante ou dos temas Anunciados; (Fica vedada, na publicidade ativa, qualquer informação relativa às dimensões, qualidades ou estrutura física do escritório, assim como a menção à promessa de resultados ou a utilização de casos concretos para oferta de atuação profissional). VII - Publicidade passiva: divulgação capaz de atingir somente público certo que tenha buscado informações acerca do anunciante ou dos temas anunciados, bem como por aqueles que concordem previamente com o recebimento do anúncio. (Fica vedada em qualquer publicidade a ostentação de bens relativos ao exercício ou não da profissão, como uso de veículos, viagens, hospedagens e bens de consumo, bem como a menção à promessa de resultados ou a utilização de casos concretos para oferta de atuação profissional). Ficou permitida a participação do advogado ou da advogada em vídeos ao vivo ou gravados, na internet ou nas redes sociais,assim como em debates e palestras virtuais, desde que observadas as regras dos arts. 42 e 43 do CED, sendo vedada a utilização de casos concretos ou apresentação de resultados. Restou vedado o pagamento, patrocínio ou efetivação de qualquer outra despesa para viabilizar aparição em rankings, prêmios ou qualquer tipo de recebimento de honrarias em eventos ou publicações, em qualquer mídia, que vise destacar ou eleger profissionais como detentores de destaque. É permitida a utilização de logomarca e imagens, inclusive fotos dos(as) advogados(as) e do escritório, assim como a identidade visual nos meios de comunicação profissional, contudo é vedada a utilização de logomarca e símbolos oficiais da Ordem dos Advogados do Brasil. Não é permitido vincular os serviços advocatícios com outras atividades ou divulgação conjunta de tais atividades, salvo a de magistério, ainda que complementares ou afins. DIREITO TRIBUTÁRIO 1ª DICA DO DIA 05 1. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA/LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: A Administração Tributária corresponde a uma parcela da Administração Pública, na parte ligada a atividade financeira do Estado, ao tratar da receita tributária. É o Estado administrador que, agindo sob o império da lei criada pelo Estado legislador, exerce essa função administrativa, através das diversas pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias), cada qual com sua competência, seus órgãos, suas repartições e seus agentes (servidores públicos). Assim, o Estado, através da Administração Tributária, acompanha, controla e fiscaliza o cumprimento das normas tributárias, adotando, sempre que necessário, medidas coercitivas à sua observância, tudo no interesse da arrecadação e gestão das receitas tributárias. A Administração Tributária é, assim, o conjunto de atos administrativos voltados para o controle da receita tributária; é o procedimento destinado: 1-à verificação do cumprimento das obrigações tributárias 2-à adoção de medidas necessárias (em geral, pela aplicação de penalidades) para obrigar os Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 55 respectivos sujeitos passivos (devedores) a esse cumprimento; e, por fim, 3- à homologação (quitação) dos correspondentes créditos tributários. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA A expressão legislação tributária compreende não apenas as leis, mas os tratados, decretos, convenções internacionais e as normas complementares, que versem no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Ademais, também se incluem na expressão acima mencionada, os atos normativos primários, como os secundários. Por sua vez, a palavra “lei” está se referindo não apenas a lei em seu sentido estrito, mas todos os atos normativos que possuem força de lei, assim como: leis complementares, medidas provisórias, leis delegadas e decretos legislativos. Vale ressaltar, que algumas matérias são de competência exclusiva da lei em sentido estrito e outras de reserva da lei complementar. Vejamos: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - A instituição de tributos, ou a sua extinção; II - A majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - A fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - A cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - As hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. ESSE É UM DOS ARTIGOS QUE MAIS É COBRADO NA OAB. No CTN temos dois artigos que mencionam o que seria considerado legislação tributária, o art. 96 e o 2º. “Art. 2º O sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional n. 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e em leis estaduais, e em leis municipal” “Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.” Logo, legislação tributária é todo ato normativo, que verse sobre matéria tributária. E quais seriam esses atos normativos? 1-Constituição Federal: A constituição federal é a norma de validade para todas as outras normas. É dela que as demais normas retiram seu fundamento. Sendo assim, nenhuma norma sobre matéria tributária deverá vir em desencontro com a CF. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 56 2-Emendas constitucionais- São normas que alteram o texto da CF, passando a fazer parte dele. Elas possuem umas limitações expressas e implícitas no seu poder de alterar a constituição, e dentre estas limitações encontramos a imunidade recíproca, o princípio da anterioridade... 3-Lei complementar: São normas que possuem um rito mais rígido para sua criação, assim como para sua extinção. Logo, a CF previu alguns temas de suma importância tributária, para serem regulados apenas por Lei complementar, como as contidas nos artigos 146 e 146-A da CF. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239 #linkmental#espéciestribuitárias Tributos que são instituídos mediante Lei complementar: C E G I = CEGI I C E G I O M F M N P P T R O R É S I T T B I O RESIDUAL U M I O Ç COMPULSÓRIO ÃO SOCIAL RESIDUAL O STF já pacificou o entendimento de que poderá MP versar sobre matéria tributária, desde que estas não estejam reservadas a lei complementar. 4- Leis: Nas leis podemos englobar, as leis ordinárias e os atos normativos com “força de lei”. As leis ordinárias serão utilizadas de forma residual, ou seja, se no texto não for previsto que determinada matéria será disciplinada por lei complementar é porque será por lei ordinária. Por sua vez, as medidas provisórias, apesar de também possuírem a proibição de disciplinar matérias de competência da lei complementar, serão editadas quando a matéria tributária for de grande relevânciae urgência. Já a Lei delegada será editada por ato do poder executivo, ou seja, pelo PREDIDENTE DA REPÚBLICA, por meio de delegação feita por RESOLUÇÃO do congresso Nacional, mas também não podem versar sobre matérias de competência da lei complementar. A edição de lei delegada é bem remota, pois o Presidente tem a possibilidade de editar MP sobre matérias tributárias, e essa espécie legislativa possui um rito mais célere, logo é preferível que o PR utilize a edição de uma MP do que de uma lei delegada. Obs. DECOREM: SEMPRE CAI UMA PERGUNTA, SOBRE QUAL ATO O CONGRESSO NACIONAL DELEGA AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA A EDIÇÃO DE UMA LEI. A RESPOSTA É RESOLUÇÃO. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 57 5- Decreto legislativo: é ato de competência EXCLUSIVA do Congresso Nacional, não se sujeitando a sanção ou veto do presidente. Existe inúmeros decretos legislativos e infinitas possibilidades, contudo, os mais importantes em matéria tributária são o que aprovam os tratados internacionais, firmados pelo presidente da República e os que disciplinam as matérias reguladas por meio de medida provisória não convertida em lei. 6-Resolução do Senado Federal: Tanto o Decreto legislativo, como a resolução são atos que NÃO DEPENDEM DE SANÇÃO OU VETO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. A diferença é que o decreto legislativo é ato de competência Exclusiva do CN e as resoluções são de competência do Senado Federal. #LINKMENTAL #DIREITOCONSTITUCIONAL Sabe-se que o Senado Federal é casa que representa o Estado-membro certo? Logo, se as resoluções são de competência do Senado, obviamente, elas irão tratar de matérias tributárias relacionadas a TRIBUTO ESTADUAL. Por isso, se na sua prova vier uma questão dizendo que a alíquota mínima do IPTU deverá ser imposta por meio de resolução do Senado Federal, você já sabe que essa alternativa está INCORRETA, pois o IPTU é um imposto de competência municipal e as resoluções só tratam de impostos estaduais. Entendeu? IMPOSTO RESOLUÇÃO DO SENADO FIXARÁ IPVA As Alíquotas MÍNIMAS ITCMD As Alíquotas MÁXIMAS ICMS As alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação, mediante resolução de iniciativa do PR ou de 1/3 dos senadores, aprovada por maioria absoluta dos seus membros. É constitucional resolução do Senado Federal que fixa alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aplicável às operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior. STF. Plenário. ADI 4858/DF, Rel. Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/8/2021 (Info 1025). 7- Tratados e convenções internacionais- São acordos bilaterais de vontades expressadas por Estados Soberanos ou organismos internacionais, visando regular interesse comum internacional. No plano interno, cabe Privativamente ao Presidente da República celebrar tratados internacionais, estando sujeitos a referendo do Congresso Nacional. O Congresso Nacional expedirá um decreto legislativo para que esse tratado venha a ter status de lei no ordenamento jurídico interno. E porque esses tratados internacionais são importantes em matéria tributária? Para que se possa evitar a Bitributação internacional e a evasão de divisas por parte dos membros celebrantes. Sendo assim, os principais tributos versados pelos tratados são: Imposto de importação, impostos de exportação e imposto sobre a renda. Art. 98 do CTN- Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. O que isso quer dizer? Que se por acaso houver um conflito entre uma lei interna e um tratado internacional, irá prevalecer o tratado, por ser regra especial. Com relação aos tratados e convenções internacionais, estes revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha (art.98 do CTN). 8- Decretos: São expedidos PRIVATIVAMENTE pelo Presidente da República, com o objetivo de dar fiel execução a lei. Por exemplo: Existe uma lei X que fala do ICMS, mas essa lei fala de maneira Geral. Neste caso, pode o Presidente expedir um decreto para Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 58 regulamentar essa lei, dizendo que as situações de incidência ou não do tributo, quando ou não ele deverá ser cobrado.... O decreto tem como fundamento validade a lei e não a Constituição federal. 9- Normas Complementares: São fontes formais secundárias, as quais são: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. ISSO CAI MUITO! Por ex: Eu como contribuinte segui uma norma tributária expedida pela administração, contudo, houve uma mudança de entendimento e o ato que pratiquei passou a ser “errado”. Diante, desta situação, como contribuinte não poderei ser penalizada. Contudo, PRESTA ATENÇÂO: A FALTA DE PAGAMENTO DE UM TRIBUTO EM RAZÃO DE MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NÃO DISPENSA O PAGAMENTO DESTE, MESMO QUE ANTES ELE NÃO FOSSE COBRADO E AGORA PASSOU A SER. O QUE É DISPENSADO PELA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO É A PENALIDADE IMPOSTA, JUROS, MULTA.....MAS, NÃO O PAGAMENTO DO TRIBUTO. Vigência da legislação tributária- Existe dois tipos de vigência, a espacial, que é o espaço/território que a lei é criada e a temporal, o qual se refere ao momento que a lei é exigida. Com relação a vigência espacial, esta é regia pelo princípio da territorialidade. O que quer dizer que a legislação tributária terá vigência no limite do ente político que a criou. EX: Uma norma tributária de Pernambuco foi editada, esta norma valerá em Pernambuco e não no Rio de Janeiro. Contudo, excepcionalmente poderá ocorrer a extraterritorialidade da legislação tributária, caso haja convênio ou lei de normas gerais expedidas pela União. Por sua vez, a vigência temporal está relacionada ao momento de vigência da lei, a qual leciona os arts. 103 e 104 do CTN: Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor: I - Os atos administrativos a que se refere o inciso I do artigo 100, na data da sua publicação; II - As decisões a que se refere o inciso II do artigo 100 (- As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa), quanto a seus efeitos normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação; III - os convênios a que se refere o inciso IV do artigo 100 (Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios), na data neles prevista. É de suma importância que o OABençoado não confunda os conceitos de VIGÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA da norma, pois eles são diferentes e pontos de muitas pegadinhas pela FGV. VALIDADE DA NORMA= Uma norma é válida quando ela está de acordo com os requisitos formais e materiais exigidos pela CF. Por ex: Município que cria IPVA para tributar em automóveis que circulam no seu limite territorial. Essa norma é inválida, pois não é de competência do município legislar sobre IPVA. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 59 VIGÊNCIA DA NORMA= Uma norma está em vigor quando ele completou seu círculo deformação e foi publicada. Com a vigência a norma passa a existir no plano abstrato. EFICÁCIA DA NORMA= é quando a norma passa a existir no plano concreto, ou seja, ela passa a ser exigida por todos em determinada situação concreta. Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - Que instituem ou majoram tais impostos; II - Que definem novas hipóteses de incidência; III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178. Obs. A doutrina majoritária defende que os incisos I e II do Art. 104 do CTN não foram recepcionados pela CF/88. OBS: O ART. 104, III DO CTN TRAZ A HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO QUE ENTRARIA EM VIGOR NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO DO ANO SEGUINTE ÁQUELE EM QUE OCORRA A PUBLICAÇÃO DA LEI, REFEFENTE A IMPOSTOS SOBRE O PATRIMÔNIO OU RENDAS. CONTUDO, O STF ENTENDE QUE EM CASO DE REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO O IMPOSTO DEVE SER EXIGIDO DE IMEDIATO. EX: JOÃO POSSUI ISENÇÃO QUANDO AO PAGAMENTO DE IPTU DA SUA CASA, OCORRE QUE EM 2019 FOI PUBLICADA UMA LEI REVOGANDO ESSA ISENÇÃO.QUANDO JOÃO DEVERÁ PAGAR TAL IMPOSTO? SE NA QUESTÃO VIER PERGUNTANDO CONFORME O CTN, A SUA RESPOSTA DEVERÁ SER: JOÃO COMEÇARA A PAGAR O IPTU EM 01 DE JANEIRO DE 2020. AGORA SE NA QUESTÃO PERGUNTAR CONFORME ENTENDIMENTO DO STF, VC IRÁ RESPONDER QUE JOÃO IRÁ PAGAR DE IMEDIATO. Aplicação da legislação tributária- A legislação tributária se aplica aos fatos futuros e aos pendentes (aqueles que sua ocorrência teve início, mas não está completa). Logo, entende-se que a legislação tributária tem aplicação imediata e prospectiva (para o futuro), excepcionalmente tendo aplicação retroativa. Art. 105 do CTN- A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Atos pendentes= os que forma iniciados, mas não foram concretizados. Como regra, tem-se a IRRETROATIVIDADE da norma tributária, com relação a majoração e instituição de tributos. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - Em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - Tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Obs. Lei interpretativa é aquela que apenas declara algo, ela não modifica o ordenamento jurídico. Interpretação da lei tributária- Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 60 Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Ex: Conceito de bens móveis. A lei tributária não poderá alterar para limitar ou definir competência tributária. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - Suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - Outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Ou seja, NÃO poderá haver interpretação extensiva ou ampliativa sobre esses temas. OLHA A PEGADINHA: INTERPRETA-SE LITERALMENTE A LEI QUE VERSE SOBRE SUSPENSÃO OU EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CERTO? ERRADO. EM NENHUM MOMENTO FALA EM EXTINÇÃO. SE LIGUEM! Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - À capitulação legal do fato; II - À natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV - À natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação Integração da legislação tributária- Integrar é diferente de interpretar. Integrar é suprir, é preencher algo que não está completo. Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - A analogia; II - Os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Integrar mediante a analogia é aplicar ao caso concreto, um dispositivo de outra norma (afinal não existe dispositivo para determinada situação na legislação tributária) já aplicado em caso semelhante. 2. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA O QUE VOCÊ DEVE SABER A obrigação tributária é relação jurídica do credor, no caso o estado, com o devedor, pessoa física ou jurídica, responsável pelo pagamento de uma obrigação de fazer ou não fazer. As obrigações tributárias surgem com a ocorrência do fato gerador. Praticado o fato gerador deverá o devedor pagar um tributo ou penalidade pecuniária. É o que denominamos de obrigação principal da relação tributária. Obrigação principal é sempre uma obrigação de dar dinheiro ao fisco, seja por meio de pagamento de tributo ou de penalidade. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 61 Já a obrigação acessória é a que decorre da legislação tributária e tem por objeto prestações positivas ou negativas. São as obrigações de fazer ou não fazer, diversas da de dar dinheiro. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. SE LIGUE: Poderá existir obrigação acessória independentemente da existência da obrigação principal. É DIFERENTE DO QUE OCORRE NO DIREITO CIVIL. EX: Uma pessoa imune ao ICMS, obrigação principal, mas possui a obrigação de escriturar os livros da sua empresa, obrigação acessória. Fato Gerador- Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - Tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - Tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nostermos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Outro ponto importante é a ocorrência do fato gerador nas situações jurídicas condicionadas, ou seja, caso o negócio jurídico esteja sujeito a uma condição suspensiva, somente será considerado o fato gerador quando do implemento da condição e se esta condição dor resolutória, o fato gerador será considerado ocorrido desde a prática da celebração do ato ou contrato. Exemplo de uma condição suspensiva: faço a doação de um apartamento e estabeleço que esta somente produzira efeitos se o donatário casar, o casamento está colocado como condição suspensiva, pois de sua ocorrência fica a depender a produção dos efeitos da doação, logo, quando o donatário casar, este passará a ser proprietário do imóvel e o fato gerador do IPTU passará a ocorrer, vindo o donatário a ser responsável pelo pagamento do tributo. Ao contrário da condição suspensiva, nesta dita resolutória, o fato futuro, quando ocorrido encerra o efeito do negócio, ou seja, ele perdura até que o evento previsto ocorra. Ex: o fim de um casamento desfazendo uma doação, a qual foi feita sob a condição do donatário se casar. Nesta hipótese, o negócio estará aperfeiçoado quando da prática do ato ou da celebração do negócio, sendo este os momentos a partir dos quais incidirão os tributos pertinentes. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 62 Enquanto, o donatário estiver casado, permanecerá a doação, bem como os deveres em termos de recolhimento dos eventuais tributos incidentes nessa relação, que se iniciam com o evento casamento. Uma vez que ele não esteja mais casado, encerra o vínculo obrigacional, pois presente a condição resolutória. Sujeito ativo e passivo da obrigação tributária- O sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito público, titular de competência para exigir seu cumprimento. Já o sujeito passivo poderá ser o contribuinte, quando este tem relação pessoal e direta com o sujeito ativo ou poderá ser o responsável, quando sem revestir condição de contribuinte, sua obrigação decorra de expressa disposição em lei, diferentemente do contribuinte que possui uma obrigação pessoal e direta não sendo decorrente de expressa disposição legal. Sabemos que o sujeito passivo da obrigação tributária sofre com os todos os tributos que tem para pagar né? Pois é, diante dos inúmeros encargos tributários, o sujeito passivo procura anular ou reduzir essa carga tributária a ele imposta, seja de maneira lícita, como ilícita. Esses meios são a evasão, elisão e elusão. EVASÃO: Ocorre quando o sujeito utiliza de meios Ilícitos para fugir da carga tributária. Ele tenta ocultar a ocorrência do fato gerador ou utiliza de meios ilícitos para tornar menos onerosa a obrigação tributária, sendo sua ocorrência, em regra, APÓS a realização do fato gerador. Ex: Quando o dono de um supermercado não emite notas fiscais, afim de ocultar a ocorrência do fato gerador do ICMS. ELISÃO: Utiliza de meios LÍCITOS para que o fato gerador não ocorra ou que a onerosidade deste seja menor. Em regra, ocorre ANTES do fato gerador. ELUSÃO: Já a elusão, é uma espécie de elisão ilícita. Como assim? O sujeito utiliza de um negócio jurídico Lícito, para simular, iludir o fisco e não pagar o tributo. Ex: A vende um apartamento para B e B vende um apartamento para A, com isso deveria ser pago o ITBI, por ambos. Ocorre, que eles não querem pagar. E ai?? Eles fazem um contrato de sociedade e integralizam os apartamentos como parte do capital de cada um a fazer parte da sociedade, posteriormente dissolvem a sociedade e retiram os bens que colocaram para integralizar as contas, sem pagar qualquer tributo, pois tal ato faz parte de imunidade empresarial. Como gravei: EVASÃO= Lembra evadir, fugir.... logo é algo ilícito. Elisão= lí DE LÍCITO. ELUSÃO= lembra Ilusão, simulação. São solidárias as pessoas que possuem interesse em comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação. A solidariedade NÃO COMPORTA BENEFÍCIO DE ORDEM. No direito Tributário NÃO EXISTE solidariedade ativa. Além disso, a solidariedade passiva não pode resultar da vontade das partes, ela é imposta por meio de lei. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - As pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 63 I - O pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - A isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. #LINKMENTAL ISENÇAO= DISPENSA LEGAL DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. REMISSÃO= PERDÃO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA, QUE NÃO OCORREU DE ATO ILÍCITO. #BÔNUS #CASOQUEIRAESTUDARSETIVERTEMPO COMPETÊNCIA X CAPACIDADE TRIBUTÁRIA Competência tributária é a capacidade que a pessoa jurídica de direito público tem para criar tributos. Art. 7º, CTN A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. Art. 8º, CTN. O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído Já a capacidade tributária é uma função administrativa, é possibilidade de arrecadar ou cobrar tributo. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA Aptidão para criar tributos Aptidão, de natureza administrativa, de cobrar ou arrecadar tributos aos cofres públicos Exclusiva das pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Direta = INDELEGÁVEL Poderá haver a delegação legal da capacidade tributária ativa = PARAFISCALIDADE Toda Obrigação gera uma responsabilidade não é mesmo? Vamos aprender um pouco mais sobre o tema. 3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Responsável tributário é aquele que não tem relação direta e pessoal com o fato gerador da obrigação tributária, contudo, por disposição expressa em lei se torna responsável. A responsabilidade tributária se divide em: 1. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E POR TRANSFERÊNCIA A responsabilidade por substituição ,a sujeição passiva do responsável surge junto com a ocorrência do fato gerador, podendo ela ser progressiva ( para frente) ou regressiva ( para trás). A responsabilidade por transferência no momento do surgimento da obrigação, determinada pessoa figura como sujeito passivo, contudo, num momento posterior,um evento definido em lei causa a modificação da pessoa que ocupa o polo passivo da obrigação, surgindo, assim, a figura do responsável, Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 64 conforme definida em lei.Ela pode ser por sucessão, por solidariedade/ por terceiros. Art. 128 do CTN- Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 2. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA PARA SUCESSORES Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - O adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II - O sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica- se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - Integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – Em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: I – Sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – Parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. 3. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA PARA TERCEIROS Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: - Os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; - Os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; - O inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 65 - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; - Os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; - Os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: - As pessoas referidas no artigo anterior; - Os mandatários, prepostos e empregados; - Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. STJ, Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- gerente. Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. DIREITO DO CONSUMIDOR 2º DICA DO DIA 05 1. PRINCÍPIOS E DIREITOS BÁSICOS O QUE VOCÊ DEVE SABER Antes de mais nada, você deve saber que a Defesa do Consumidor tem proteção constitucional (Art. 5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor), portanto, trata-se de CLÁUSULA PÉTREA. A defesa do consumidor também tem previsão no artigo 170, V, da CF (PRINCÍPIO DA ORDEM ECONÔMICA) e no artigo 48, da ADCT. Portanto, o direito e a defesa do consumidor SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS, isso quer dizer que o ESTADO deve intervir nas relações de consumo. O CDC surgiu, primordialmente, com o objetivo de tutelar os desiguais, ou seja, tornar as relações entre os sujeitos da relação de consumo mais justas. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (súmula 297, STJ). Vale dizer, ainda, que por ser NORMA DE ORDEM PÚBLICA, estas são cogentes (coercitivas) e inderrogáveis (incontestáveis ou que podem ser alteradas) pela vontade ou ajuste das partes. Em se tratando de norma de ordem pública, pode o Juiz, de ofício, atuar nas relações de consumo. Contudo, nos contratos bancários, é vedado ao julgador reconhecer de ofício a abusividade das cláusulas (súmula 381, STJ). O CDC também é norma de interesse social, isso porque são relevantes e importantes para todas as pessoas. ATENÇÃO: O CDC não deve ser aplicado aos contratos pactuados antes de sua vigência, exceto se a obrigação for de trato sucessivo. O CDC não é aplicado em casos de contratos de locação e também nas relações entre condomínio e condôminos. Na relação entre advogados e clientes também não se aplica o CDC. E, também não se aplica o CDC: contratos entre postos e distribuidores de combustíveis, aquisição de bem ou serviços por pessoa física ou jurídica para melhoria de sua atividade Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 66 comercial; relação entre representante comercial e empresa; contador e condomínio; contrato de prestação de serviços entre os correios e empresa; cotista e clube de investimento; beneficiários do INSS, crédito educativo; serviços notoriais; locação predial urbana (aqui há exceção: quando o contrato é feito por administradora, por contrato de adesão); lojistas e administradora de shopping center. ELEMENTOS DARELAÇÃO DE CONSUMO São os sujeitos da relação de consumo: CONSUMIDOR, FORNECEDOR, PRODUTO OU SERVIÇO. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Portanto, consumidor pode ser PF ou PJ, desde que adquira o produto como DESTINATÁRIO FINAL. A PESSOA JURÍDICA NÃO PODE USAR O BEM OU SERVIÇO COMO INSUMO PARA SER CONSIDERADA CONSUMIDORA. Quanto ao DESTINATÁRIO FINAL, é importante você saber: TEORIA MAXIMALISTA: Destinatário final é o destinatário FÁTICO, portanto, é aquele que retira o produto do mercado de consumo para seu próprio uso. TEORIA FINALISTA: Diz que além de o consumidor destinatário final tirar o produto do mercado, NÃO DEVE usar o produto com vias de obtenção de lucro. EX: Se eu levo o produto (ex: computador) para casa, eu sou consumidor, contudo, se utilizo o produto na minha empresa, se entrego para meus funcionários, não pode ser considerado consumidor. Em casos de dúvida, deve-se apelar para a VULNERABILIDADE (técnica, jurídica, econômica ou informacional). Acaso demonstrada a vulnerabilidade deve ser aplicado o CDC. Consumidor por equiparação: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Também é aquele previsto no art. 17, do CDC (CONSUMIDOR BYSTANDER = aquele que não participa diretamente da relação, mas sofre os efeitos do evento danoso - vítima). Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. DETALHE: PARA SER CONSIDERADO FORNECEDOR DEVE REALIZAR A ATIVIDADE COM HABITUALIDADE. Exemplo: Quando vendo meu carro próprio não estou atuando como fornecedor, pois ausente a habitualidade, contudo, se uma agencia de carros faz a venda, deve ser considerada como fornecedora, pois presente a habitualidade e há fim comercial. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. PERCEBA, PARA SER CONSIDERADO SERVIÇO DEVE HAVER O REQUISITO DA REMUNERAÇÃO. Passado isto, vamos, abaixo, ver quais são os princípios básicos do consumidor (são oriundos dos direitos básicos no consumidor, com previsão no artigo 6º, do CDC): 1) PRINCÍPIO DA VUNERABILIDADE: Todo consumidor é, pela sua natureza, vulnerável em relação ao fornecedor. Vale dizer que por tal princípio, as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (artigo 47, CDC); também que o Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 67 consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio (artigo 49, CDC) e nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram- se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado (artigo 53, CDC). 2) PRINCÍPIO DO DEVER GOVERNAMENTAL: Deve-se, através de órgãos públicos, buscar condições mais justas com vistas a garantir uma maior harmonia nas relações de consumo. 3) PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: Deve haver uma busca real e incessante por relações de consumo mais justas e equilibradas. Tal fato também deve nortear o julgador. Em razão de tal princípio também são vedadas práticas abusivas e outras em detrimento do consumidor. 4) PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO: O fornecedor deve sempre passar informações claras, objetivas e diretas sobre seus produtos e serviços. É vedada a publicidade enganosa. 5) PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DO DIREITO DO CONSUMIDOR: A defesa do consumidor deve ser simplificada e facilitada através de normas de direito material e processual. Exemplo: inversão do ônus da prova, responsabilidade objetiva do fornecedor, assistência judiciária ao consumidor. 6) PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA: Tal princípio deve nortear não apenas as relações de consumo como todas as relações jurídicas e humanas. É extraída da ética e da moral. Devem as relações sempre se pautar por lealdade, confiança e dever de informação, isso em todas as fases do contrato, até mesmo após sua extinção. 7) PRINCÍPIO DA REVISÃO: O consumidor tem direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 8) PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL: O consumidor tem direito a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (Sobre o ressarcimento, vale olhar as seguintes súmulas, do STJ: 37, 227, 281, 326, 362, 370, 385, 387, 388, 402). Compreendido os princípios, você deve entender os direitos básicos de proteção ao consumidor estão previstos no artigo 6, do CDC. Dentre eles, ressaltamos como principais: proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos dos produtos e serviços; informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços; proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor. ATENÇÃO: Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo (Responsabilidade solidária). EXCLUSÃO À RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Art. 19, §2º: O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Fique atento, ainda, que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 68 fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. Vale ressaltar, também, que DEVE OCORRER DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, quando, em prejuízo do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social (Art. 28, CDC). A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis. Sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis. Sociedades coligadas só responderão por culpa. #NOVIDADELEGISLATIVA Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relaçõesde consumo, atendidos os seguintes princípios: IX - Fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores X- Prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor. Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - Manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - Instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - Concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. VI - instituição de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa natural #novidadelegislativa VII - instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento. #JURISPRUDÊNCIA Todo paciente possui, como expressão do princípio da autonomia da vontade (autodeterminação), o direito de saber dos possíveis riscos, benefícios e alternativas de um determinado procedimento médico, possibilitando, assim, manifestar, de forma livre e consciente, o seu interesse ou não na realização da terapêutica envolvida, por meio do consentimento informado. Esse dever de informação decorre do art. 22 do Código de Ética Médica e dos arts. 6º, III, e 14 do CDC. Além disso, o Código Civil também disciplinou sobre o assunto no art. 15. Justamente por isso, é indispensável o consentimento informado do paciente acerca dos riscos inerentes ao procedimento cirúrgico. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 69 resultantes da operação. Vale ressaltar, ainda, que a informação prestada pelo médico ao paciente, acerca dos riscos, benefícios e alternativas ao procedimento indicado, deve ser clara e precisa, não bastando que o profissional de saúde informe, de maneira genérica ou com termos técnicos, as eventuais repercussões no tratamento, o que comprometeria o consentimento informado do paciente, considerando a deficiência no dever de informação. Com efeito, não se admite o chamado “blanket consente”, isto é, o consentimento genérico, em que não há individualização das informações prestadas ao paciente, dificultando, assim, o exercício de seu direito fundamental à autodeterminação. STJ. 3ª Turma. REsp 1848862-RN, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/04/2022 (Info 733) OBS.A venda de ingresso para um determinado espetáculo cultural é parte típica do negócio. Logo, trata-se de um risco da própria atividade empresarial que visa ao lucro e que integra o investimento do fornecedor, compondo, portanto, o custo básico embutido no preço. Desse modo, as sociedades empresárias que atuaram na organização e na administração da festividade e da estrutura do local integram a mesma cadeia de fornecimento e, portanto, são solidariamente responsáveis pelos danos, em virtude da falha na prestação do serviço, ao não prestar informação adequada, prévia e eficaz acerca do cancelamento/adiamento do evento. Os integrantes da cadeia de consumo, em ação indenizatória consumerista, também são responsáveis pelos danos gerados ao consumidor, não cabendo a alegação de que o dano foi gerado por culpa exclusiva de um dos seus integrantes. NÃO CONFUNDA A empresa patrocinadora de evento, que não participou da sua organização, não pode ser enquadrada no conceito de fornecedor para fins de responsabilização por acidente de consumo ocorrido no local.STJ. 3ª Turma. REsp 1955083- BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/02/2022 (Info 727). 2. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR O QUE VOCÊ DEVE SABER Os direitos básicos de proteção ao consumidor estão previstos no artigo 6, do CDC. Dentre eles, ressaltamos como principais: proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos dos produtos e serviços; informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços; proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor. ATENÇÃO: Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo (Responsabilidade solidária). EXCLUSÃO À RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Art. 19, §2º: O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. São direitos básicos do consumidor, entre outros: XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas; XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito; PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 70 3. RESPONSABILIDADE PELO FATO E VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO O QUE VOCÊ DEVE SABER O tema abordado, não resta dúvida, é de alta incidência na prova da OAB, no que toca ao Direito Consumerista. O FATO (DEFEITO) DO PRODUTO OU SERVIÇO nada mais é do que acidente ou defeito de consumo, que atente contra a integridade físico e psíquica do consumidor, expondo este à riscos indevidos ou causando dano. LEMBRE-SE: O fato do produto ou do serviço deve ocasionar dano que ultrapasse a própria órbita do próprio produto ou serviço. Como exemplo, cite-se defeito de fabricação em um ar-condicionado, que ocasionou uma pane elétrica e pegou fogo, trazendo, portanto, prejuízos de ordem financeira e psíquica ao consumidor. Ainda, como exemplo, cite-se a falta de sinalização, em um shopping, que a escada rolando encontra-se com defeito, fato que ocasionou lesão ao consumidor; ou até mesmo uma dedetização mal realizada, que ocasionou intoxicação do consumidor. A responsabilidade, em tais casos, é OBJETIVA e SOLIDÁRIA, ou seja, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos. Há exceção: SIM -> Profissional Liberal. Para este a responsabilidade é subjetiva, ou seja, se procede mediante a verificação da CULPA. § 4° (art. 14) - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. OBS: ACASO A OBRIGAÇÃO DO PROFISSIONAL LIBERAL SEJA DE RESULTADO, COMO POR EXEMPLO PROCEDIMENTOS PLÁSTICOS, ODONTOLÓGICOS E OUTROS, A RESPONSABILIDADE CONTINUA SUBJETIVA, CONTUDO, HÁ INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, SENDO CERTO QUE DEVE O PROFISSIONAL LIBERAL PROVAR QUE NÃO TEVE CULPA. Vale mencionar, ainda, que o produto não deve ser considerado defeituoso pelo simples fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado, o substituindo. Excludentes de responsabilidade do fabricante, o construtor, o produtor ou importador: 1) Quando se provar que não colocou o produto no mercado 2) que, embora haja colocado o produtono mercado, o defeito inexiste 3) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: 1) Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste e 2) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. ATENÇÃO: FORTUITO EXTERNO X FORTUITO INTERNO. O fortuito externo (relacionado à atividade estranha às exercidas pelo fornecedor) exclui responsabilidade. O fortuito interno (ligado à atividade do fornecedor) não exclui responsabilidade. IMPORTANTE: SÚMULA 130 e 479-STJ! PRESCRIÇÃO: prescreve em CINCO ANOS a pretensão reparatória pelo fato do produto ou serviço. A contagem do prazo tem início a partir da verificação do dano e da autoria do dano. O VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO tem relação com a qualidade/quantidade que torne o produto ou serviço impróprio para o consumo a que se destina ou que lhe diminua o valor. OBS: NÃO EXPÕE RISCO AO CONSUMIDOR. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 71 A responsabilidade pelo vício do produto ou serviço tem ligação tão somente à inadequação para o consumo. A responsabilidade, em tais casos, é OBJETIVA e SOLIDÁRIA, ou seja, todos que participaram de alguma forma da ofensa serão responsáveis solidários. Aqui, também há exceção do profissional liberal, cuja responsabilidade será apurada mediante verificação de culpa. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em (PRAZO DECADENCIAL): I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. O início do prazo começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca e a instauração de inquérito civil, até seu encerramento OBSTAM A DECADÊNCIA! Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. O prazo para sanar o vício é de 30 (trinta) dias (as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo, não podendo este, entretanto, ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor). Não sanado o vício no prazo legal, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: 1) Substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso 2) restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (pode entrar ainda com ação de reparação) 3) abatimento proporcional do preço. #BÔNUS #ASSUNTOEXTRA 4. PRÁTICAS ABUSIVAS O QUE VOCÊ DEVE SABER: As práticas abusivas estão condicionadas junto ao artigo 39 do código consumerista. Dentre as principais destacamos: condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes, elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. O valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor, salvo se estipulado o contrário pelas partes. Vale registrar, ainda, que na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. OBS: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 72 acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Vale também a leitura dos artigos abaixo transcritos: Art. 47: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. MELHOR EXPLICANDO: Existem DOIS TIPOS de garantia, a contratual (Art. 50, CDC) e a legal (artigo 26, CDC). A contratual é dada pelo próprio fabricante/distribuidor/comerciante e não é obrigatória e seu prazo pode ser estipulado por quem à confere, contudo, acaso ofertada, torna-se vinculante. Vale dizer ainda que de acordo com o artigo 74, do CDC, a não entrega do termo de garantia contratual devidamente preenchido constitui crime e a pena prevista é de 1 a 6 meses de detenção, ou multa. Já a garantia legal independe de termo escrito e decorre da própria lei, além de ter prazos próprios, que são previstos no artigo 26, do CDC. ATENÇÃO MÁXIMA: Na contagem, primeiro será contada a garantia CONTRATUAL, após o seu decurso, tem início a garantia LEGAL. PORTANTO, AS GARANTIAS SE SOMAM! Sobre CLÁUSULA ABUSIVAS, você deve fazer a leitura do artigo 51 e ss. do CDC. Sobre estas é bom saber que SÃO NULAS DE PLENO DIREITO. Em razão da vedação às práticas abusivas, se faz imperioso você também ter conhecimento da SEÇÃO II, CAPÍTULO 5, DO CDC, QUE TRATA DA OFERTA (Art. 30 ao 35) e SEÇÃO III, DAPUBLICIDADE (Art. 36 ao 38). Vamos vê-las em sequência: DA OFERTA (Art. 30 e ss., do CDC) Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Portanto, A OFERTA FEITA VINCULA o fornecedor. As ofertas devem possuir informações corretas, claras, precisas, ser em língua portuguesa e apresentar as características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados que garantam a saúde do consumidor. Fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto (Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo). O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos (e empregados) ou representantes autônomos. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454 73 I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos PUBLICIDADE(Art. 36 e ss., do CDC) É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. A publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Perceba: NÃO É QUALQUER DADO, MAS DADO ESSENCIAL! O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Licensed to Monique Campos - moniqueecampos61@gmail.com - 09074173454